臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上易,422,20151222,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第422號
上 訴 人 魏 皓 辰
訴訟代理人 黃 秋 榮
被 上訴 人 劉 慶 復
訴訟代理人 張 睿 文 律師
複 代理 人 蕭 聖 澄 律師
上列當事人間請求返還買賣定金事件，上訴人對於中華民國103年7 月24日台灣苗栗地方法院102年度訴字第504號第一審判決，提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於104年12月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴人之上訴及被上訴人追加之訴並其假執行聲請均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

事實及理由

一、程序事項1.本件上訴人就原判決不利部分於民國103年8月15日提起上訴，其上訴狀雖記載同造當事人即原審共同被告嘉家興實業有限公司（下稱嘉家興公司）為被上訴人。

但已於103年10月6日所提民事上訴狀補充載明被上訴人為原審之原告劉慶復，並陳稱將嘉家興公司列為被上訴人係誤載，應予更正，伊不對嘉家興公司提起上訴等詞，應認其上訴不合法情形已經補正。

被上訴人抗辯本件上訴為不合法定程式，應以裁定駁回上訴云云，尚非可採。

2.被上訴人於本院追加先位之訴，主張伊與嘉家興公司所成立後述之契約承擔，上訴人雖然拒絕承認，仍發生嘉家興公司將其對於上訴人返還定金新台幣（下同）54萬元之債權讓與之效力等情，請求上訴人給付伊54萬元及其利息，並將原訴改列為備位之訴，核其原因事實與原訴主張之基礎事實相同，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，被上訴人所為訴之追加，毋庸得上訴人之同意，程序上應予准許。

二、被上訴人主張：上訴人與嘉家興公司於101年4月19日訂立土地買賣協議同意書（下稱系爭同意書），約定上訴人將其所有坐落苗栗縣○○鄉○○段000地號、面積1357.33平方公尺之土地（下稱系爭土地），以1648萬元價格售與嘉家興公司，簽訂正式契約之時間另行約定，當日嘉家興公司並交付上訴人金額54萬元支票1 紙作為立約定金（下稱系爭定金），該支票業經上訴人提示兌現，雙方就系爭土地成立買賣之預約（下稱系爭買賣預約）。

嗣於101年4月23日，嘉家興公司將其因該買賣預約所生之權利義務，以54萬元價格概括讓與伊承擔，並於101年6月21日收訖伊支付之價款54萬元。

惟經於102年5月16日、同年6月5日以信函通知上訴人系爭買賣預約業由伊承擔，上訴人隨即於102年6月13日及14日函復拒絕承認。

是嘉家興公司前開概括讓與系爭買賣預約所生權利義務之債務，已因不歸責於伊之事由，致不能履行，伊自得解除契約及依不當得利、解除契約回復原狀之法律關係，請求嘉家興公司返還價款54萬元。

另系爭土地買賣預約已因不可歸責於嘉家興公司之事由，致無法與上訴人訂立本約，上訴人亦於102年6月14日將上開土地之所有權，以買賣為原因移轉登記與訴外人賴○珍、楊○寶，該買賣預約已給付不能，伊得代位嘉家興公司向上訴人為解除契約之意思表示，嘉家興公司自得請求上訴人返還系爭定金54萬元。

而上訴人雖拒絕承認由伊承擔系爭買賣預約，惟依民法第111條但書規定，就嘉家興公司得請求上訴人返還系爭定金54萬元部分，仍有債權讓與之效力，伊自得據以請求上訴人給付之。

再者，伊對嘉家興公司有前開請求返還54萬元價金之債權存在，該公司怠於行使對於上訴人之系爭定金返還請求權，伊為保全債權，亦得代位行使之等情，先位之訴部分，依立約定金及債權讓與之法律關係，求為命上訴人給付伊54萬元及自準備書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之５計算利息之判決；

備位之訴部分，依代位及立約定金之法律關係，求為命上訴人給付嘉家興公司54萬元，並由伊代為受領之判決，並均願供擔保請准宣告假執行（被上訴人對於上訴人之請求逾上開備位聲明部分及請求嘉家興公司給付54萬元本息部分，於原審判決後，均未據聲明不服，該等部分已確定，不予詳述）。

三、上訴人則以：伊不承認由被上訴人承擔系爭買賣預約，被上訴人與嘉家興公司間之約定，對伊不生效力。

伊與嘉家興公司成立系爭買賣預約後，已履行系爭同意書所約定完成分割線、新編地號等義務，有關申購國有土地部分，係因國有財產局不願出售，但可以承租取得使用權，嘉家興公司亦同意改為承租。

但該公司卻因未能取得銀行核定貸款，致遲不簽訂正式買賣契約，經催告亦置之不理，伊已以存證信函向嘉家興公司解除系爭買賣預約，自得沒收系爭定金，被上訴人代位請求伊返還嘉家興公司定金54萬元，實屬無據等語，資為抗辯。

並上訴聲明：⑴原判決第二項命上訴人給付嘉家興公司54萬元，並由上訴人代為受領部分暨該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄；

⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、兩造不爭執之事實1.上訴人與嘉家興公司於101年4月19日簽訂系爭同意書，約定由嘉家興公司向上訴人買受系爭土地，總價金為1648萬元，雙方就系爭土地成立買賣之預約，簽訂該同意書時，嘉家興公司並交付上訴人金額54萬元之支票作為定金，該支票已由上訴人提示兌現。

2.系爭同意書第3條第1項約定：另約定簽立正式契約時間，簽約時嘉家興公司支付第1次款150萬元作為定金。

同條第2項約定：上訴人在於3 月內辦妥國有土地申購，依三義都市計畫（第三次通盤檢討）逕為分割使用分區市場用地與停車場用地界址及新編地號，確定實際面積後，簽立正式買賣契約並進行過戶產權移轉手續。

3.上訴人要求嘉家興公司於簽訂系爭土地買賣本約時，給付第1期款600萬元，第2期款400萬元，於簽訂正式契約1 個月內給付，餘款以貸款給付。

嘉家興公司提出買賣本約草稿內容為：第1 期為簽約時給付百分之10即165萬元；

第2期款於國有財產局同意相鄰國有地使用權或承購權，完稅後給付總價百分之25即412 萬元；

尾款總價百分之65即1071萬元於銀行核貸後給付。

上訴人與嘉家興公司就對方提出付款條件及移轉系爭土地時間，互相無法同意。

4.上訴人於102年3月5日將系爭土地出售予訴外人，並於102年6 月14日將該土地所有權移轉登記為訴外人賴○珍、楊○寶共有。

5.上訴人對嘉家興公司有返還價款54萬元之債權存在。

五、爭執事項及其判斷

㈠、嘉家興公司得請求上訴人返還系爭定金？1.定金為當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物，為要物契約。

至於不代替物，則不得用以充當定金。

支票係有價證券，並非代替物，原不能充作定金，惟如雙方另有特約以支票面額所表彰之金錢價值，充作定金，而以支票經提示或追索未獲付款為解除金錢給付效果之要件，本諸契約自由原則，定金契約仍得認為成立（最高法院103年度台上字第775號判決可供參考）。

又在契約成立前交付定金，以擔保契約成立者，通常謂之立約定金。

此種定金與一般為確保契約履行而交付之定金，係以主契約存在為前提者，尚屬有間，惟其效力仍應類推適用民法第249條之規定。

本件嘉家興公司因與上訴人簽訂系爭買賣預約而交付金額54萬元之支票充作定金，乃係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的，自屬立約定金之性質。

而上訴人收受嘉家興公司用以支付定金之54萬元支票後，業經提示兌現，已如前述，該立約定金契約具備要物性，並無因支票未獲付款致影響其契約效力之情事。

至嘉家興公司得否請求上訴人返還系爭定金，應視其未與上訴人成立買賣之本約，有無可歸責之事由而定。

2.嘉家興公司與上訴人於簽訂系爭同意書時，並未約定正式買賣契約（本約）之價金如何給付，須待簽訂正式契約時才約定，為渠等於原審時一致陳明（原審卷第151 頁）。

而系爭同意書第3條第1項約定：「乙方（即上訴人）同意前款雙方議定買賣總價，另約定簽立正式契約時間，簽約時甲方（即嘉家興公司）支付第1次款新台幣150萬元整做為訂金，俟雙方簽立買賣正式契約後，轉入做為買賣價金」等語（原審卷第49頁），足見雙方於系爭買賣預約已約定簽訂買賣本約時，嘉家興公司須給付第1次款150萬元作為定金。

然上訴人自承其要求嘉家興公司於簽訂正式契約時，須給付第1 期款現金600萬元，第2期款400萬元於簽約1個月內給付，餘款以貸款給付（原審卷第164頁及前開兩造不爭執事實3）。

此與系爭同意書僅約定簽訂本約時，應支付第1次款150萬元作為定金相較，其要求成立買賣本約時嘉家興公司應給付之金額，已達買賣總價金1648萬元之36％，即在原同意書約定作為定金之款項150萬元外，須同時加付450萬元價金，兩者差距實屬過大。

而嘉家興公司所提簽約時第1次付款165萬元，與系爭同意書約定作為定金之數額略為增加，卻遭上訴人拒絕。

查系爭土地總價高達1648萬元，其價金如何支付，如分期付款時各次付款之金額，得以該土地設定抵押向金融機構貸款後支付之金額，關係雙方權益及履約能力甚鉅，屬影響於買賣契約成立之交易上重要事項。

嘉家興公司與上訴人因互不同意他方所提買賣價金之付款條件，而就如何支付價金之交易上重要事項協議不成，此為不可歸責於雙方當事人之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行。

是嘉家興公司就不能與上訴人簽訂買賣之本約，並無可歸責之事由，甚為顯然。

上訴人抗辯係因嘉家興公司未能取得銀行核定貸款，伊分別於101年10月29日及同年11月6日，以存證信函限期催告嘉家興公司完成簽約程序，否則即解除契約，嘉家興公司就雙方不能成立本約，有可歸責之事由，伊得沒收系爭定金云云，委無可採。

3.定金，除當事人另有訂定外，契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條第4款定有明文。

此項規定於立約定金，亦應類推適用。

系爭買賣預約，因嘉家興公司與上訴人就如何支付價金之重要事項協議不諧，而不能履行，雙方均無可歸責之事由，已如前述。

依上開規定，嘉家興公司自得請求上訴人返還系爭金定54萬元。

㈡、嘉家興公司與被上訴人之契約承擔有債權讓與之效力？1.被上訴人主張嘉家興公司於101年4月23日簽具合約轉讓同意書、不動產（土地、房屋）轉讓同意書，將因系爭買賣預約所生之權利義務，以54萬元價格概括讓與伊承擔；

嗣伊分別於102年5月16日及同年6月5日以信函通知上訴人系爭買賣預約由其承擔，上訴人於102年6月13日、14日以存證信函回復不承認該契約承擔之事實，有各該轉讓同意書、信函或存證信函影本附原審卷為證，嘉家興公司於原審亦陳明確已將系爭買賣預約轉讓被上訴人承擔無誤。

2.當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人者，為契約當事人之變更，屬契約承擔之性質，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對於他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號、69年台上字第2183號判例意旨參照）。

蓋契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，為依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉，除依法律規定者外，其依約定者，應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之，如由讓與人與承受人成立契約承擔之契約者，非經原契約他方當事人之承認，對他方當事人不生效力。

但於讓與人與承受人之間，該契約承擔之約定並不因此而無效，自無法律行為之一部無效，除去該部分亦可成立，其他部分仍為有效之問題。

且契約承擔為債之概括承受，與單純之債權讓與係以移轉特定債權為標的之契約，兩者移轉之標的及性質截然有別，並非同一法律行為之全部與一部之關係。

本件嘉家興公司與被上訴人前開契約承擔之約定，因未經系爭買賣預約之他方當事人即上訴人同意或承認，而對於上訴人不生效力，但於契約當事人即嘉家興公司與被上訴人間，並非當然無效之法律行為，亦與單純之債權讓與不同。

況被上訴人與嘉家興公司在系爭買賣預約簽訂後數日即成立契約承擔之約定，當時上訴人與嘉家興公司仍各自為履行預約，簽訂正式買賣契約而努力，尚無因買賣價金之支付無法達成協議，致預約不能履行之情事，斯時嘉家興公司請求上訴人返還系爭定金之債權，猶未發生，更無將之讓與被上訴人之餘地。

被上訴人主張該契約承擔未經上訴人承認，依民法第111條但書規定，亦有債權讓與之效力云云，顯不可採。

其先位之訴，據以請求上訴人返還定金54萬元及其利息，於法無據。

㈢、被上訴人代位行使嘉家興公司對於上訴人之系爭定金返還權利有無理由？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242條所規定。

債權人行使代位權應以有保權自己債權之必要，因債務人陷於遲延，而又怠於行使其權利為要件。

所謂保全債權之必要，係指債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足之清償之虞而言。

本件嘉家興公司對於上訴人有請求返還系爭定金54萬元之權利，被上訴人對於嘉家興公司亦有請求返還前揭契約承擔價款54萬元之債權，均如前述。

原審判命嘉家興公司給付被上訴人54萬元及自103 年3月6日起加給法定利息，該公司亦未聲明不服而告確定。

嘉家興公司對於被上訴人所負返還54萬元之債務已陷於遲延，仍不為給付；

暨該公司迄未請求上訴人返還系爭定金，顯有怠於行使其權利之事實，均無疑義。

另嘉家興公司名下僅有兩部車齡逾16年以上之老舊車輛，價值有限，102年度利息所得僅有210元，可見存款金額亦不高，有稅務電子閘門財產所得調件明細表（本院卷第66、67頁）可資參證。

其陳稱資金超過54萬元云云，尚難遽以採信。

被上訴人對於嘉家興公司之前開債權，如不代位該公司對於上訴人之請求返還系爭定金之權利，恐有不能受完全清償之虞。

從而，被上訴人備位之訴，為保全債權，依前開代位權之規定，請求被上訴人給付嘉家興公司54萬元，並由其代位受領，於法即屬有據，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人先位之訴部分，依立約定金及債權讓與之法律關係，請求上訴人給付54萬元及自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率計算之利息，於法不合，應不予准許；

其假執行之聲請，失所附麗，應併駁回之。

其備位之訴部分，本於代位及立約定金之法律關係，請求上訴人給付嘉家興公司54萬元，並由其代為受領，洵屬正當，應予准許。

原審就備位之訴部分，為被上訴人勝訴判決，暨酌定相當擔保金額宣告准予假執行，於法並無違誤。

上訴意旨，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 陳 蘇 宗
法 官 吳 美 蒼
法 官 陳 瑞 水
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日