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臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第424號
上 訴 人 林麗蘭
訴訟代理人 徐承蔭律師
視同上訴人 ○○○
訴訟代理人 蔡譯智律師
被上 訴 人 鄭雅文
訴訟代理人 鄭貴隆
訴訟代理人 熊賢祺律師
複代 理 人 楊佳璋律師
吳宜展律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年 7月25日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2704號第一審判決提起上訴，本院於104年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：民事訴訟法第56條第1項第1款規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；
不利益者，對於全體不生效力。
故性質上必須合一確定之共同訴訟，依法一人有上訴者，應視與全體所為之上訴同（最高法院20年上字第1520判例參照）。
本件被上訴人於原審先位之訴主張上訴人乙○○與共同被告甲○○就如附表所示不動產（下稱系爭房地）所為之買賣債權行為及所有權移轉登記之物權行為均係通謀虛偽意思表示，訴請確認各該法律關係不存在，並依民法第242條規定，代位請求上訴人乙○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記。
備位之訴則依民法第244條第2項、第4項等規定，訴請撤銷上訴人乙○○與共同被告甲○○間系爭房地買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，上訴人乙○○應塗銷系爭房地之所有權移轉登記，並回復登記為共同被告甲○○所有，則其訴訟標的對於上訴人乙○○及共同被告甲○○必須合一確定，依首揭說明，上訴人乙○○對於原審判決提起上訴，其效力自及於共同被告甲○○，本院自應將共同被告甲○○列為視同上訴人（下稱上訴人甲○○）。
二、被上訴人之主張：上訴人甲○○於100年5月18日19時50分許駕車撞及被上訴人，造成被上訴人受有腹部挫傷併腹內出血等傷害，刑事案件業經判決上訴人甲○○有期徒刑 3月確定在案。
被上訴人向上訴人甲○○請求民事損害賠償，經臺灣高雄地方法院102年度訴字第720號成立訴訟上和解，上訴人甲○○願給付被上訴人新臺幣（下同）300 萬元。
不料，上訴人甲○○為規避賠償責任，已於100年8月11日與上訴人乙○○通謀而為虛偽意思表示，假意成立買賣契約，將其所有系爭房地之所有權，於100年8月17日以買賣為原因，移轉登記予上訴人乙○○，其等所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，依民法第87條規定，均屬無效，而應依民法第113條規定回復原狀，則上訴人乙○○自應塗銷系爭房地之所有權移轉登記，惟上訴人甲○○怠於行使其請求塗銷之權利，爰先位訴請確認上訴人乙○○、甲○○間就系爭房地所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均不存在，並依民法第242條規定，代位上訴人甲○○，請求上訴人乙○○塗銷系爭房地於100年8月17日之所有權移轉登記，並回復登記為上訴人甲○○所有。
縱認上訴人乙○○、甲○○間買賣系爭房地非出於通謀虛偽之意思表示，惟上訴人乙○○明知被上訴人與上訴人甲○○有車禍糾紛，仍與上訴人甲○○成立買賣契約，已侵害被上訴人對上訴人甲○○之債權，爰備位依民法第244條第1項、第2項、第4項等規定，請求撤銷系爭房地買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，上訴人乙○○應塗銷系爭房地之所有權移轉登記，並回復登記為上訴人甲○○所有。
三、上訴人之答辯：上訴人乙○○、甲○○於89年 8月11日離婚，於協議書中約定上訴人甲○○應按月給付上訴人乙○○20,000元，作為未成年子女○○○之扶養費及贍養費，惟上訴人甲○○均未曾給付，自 89年離婚算至100年間，約12年，合計積欠上訴人乙○○ 288萬元之扶養費及贍養費；
且上訴人乙○○陸續為上訴人甲○○支付醫藥費、房屋貸款之利息等費用。
嗣因上訴人甲○○於100年7月間中風，無法給錢，也無法繳納房屋貸款，相關住院及健保等費用均由上訴人乙○○支付，上訴人甲○○乃將系爭房地以 280餘萬元出售予上訴人乙○○，上訴人乙○○則以上開 288萬元扶養費、贍養費及其他債權為買賣價金，用以抵償雙方之債權債務關係，故非通謀虛偽之買賣。
退萬步言，若認上訴人乙○○、甲○○間移轉系爭房地非屬買賣行為，則亦隱藏贈與行為，上訴人間仍應受贈與行為之拘束，該所有權移轉尚非無效，被上訴人不得主張塗銷系爭房地之所有權移轉登記。
是被上訴人之先位之訴，為無理由。
又上訴人甲○○將系爭房地所有權移轉登記予上訴人乙○○，確係基於買賣，上訴人乙○○並非無償取得，且系爭房地於100年8月17日即為所有權移轉登記，被上訴人遲至101年3月30日始取得對上訴人甲○○之300萬元和解債權，自不得主張撤銷權。
況被上訴人於101年10月 2日對上訴人等提起刑事偽造文書告訴，即已知悉系爭房地之所有權移轉登記，其於103年4月29日始行使民法第244條之撤銷權，已逾1年之除斥期間，是被上訴人之備位之訴，亦無理由。
四、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人之先位之訴有理由，判決確認上訴人乙○○、甲○○就系爭房地之買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均不存在，上訴人乙○○應塗銷系爭房地之所有權移轉登記。
上訴人乙○○、甲○○不服，提起上訴，於本院之上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如先位之訴無理由，則備位之訴聲明：⑴上訴人乙○○、甲○○就系爭房地於100年8月11日買賣之債權行為及100年8月17日所有權移轉登記之物權行為，均應予以撤銷。
⑵上訴人乙○○應將系爭房地於100年8月17日之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為上訴人甲○○所有。
五、兩造不爭執之事項：(一)上訴人甲○○於100年5月18日19時50分許，駕車不慎撞及被上訴人，致被上訴人受有腹部挫傷併腹內出血等傷害。
刑事責任部分，上訴人甲○○經判處過失傷害罪有期徒刑3月確定；
民事責任部分，上訴人甲○○與被上訴人於101年 5月30日在臺灣高雄地方法院102年度訴字第720號損害賠償事件成立訴訟上和解，上訴人甲○○應給付被上訴人300萬元。
(二)系爭房地為上訴人甲○○於93年11月15日以買賣登記為所有權人，同日設定最高限額抵押權 288萬元予臺灣土地銀行，擔保借款 240萬元，上訴人乙○○為該借款之保證人。
100年8月17日上訴人甲○○以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記為上訴人乙○○所有。
(三)上訴人甲○○、乙○○原為夫妻，於89年 8月11日兩願離婚，兩人育有一位83年間出生之兒子。
(四)上訴人乙○○於上開車禍事故發生時，適在上訴人甲○○所駕駛之車內，見聞該車禍之發生。
上訴人乙○○於93年間起即與兒子居住在系爭房地迄今。
六、本件之爭點：(一)上訴人乙○○、甲○○間關於系爭房地買賣之債權行為及物權行為是否均屬通謀虛偽之意思表示而無效？(二)上訴人甲○○將系爭房地以買賣移轉登記予上訴人乙○○，是否為無償行為，且有害及被上訴人之債權？(三)上訴人甲○○將系爭房地以買賣移轉登記予上訴人乙○○，如非無償行為，其行為時是否明知有損害於被上訴人之權利？上訴人乙○○是否亦知其情事？(四)被上訴人行使撤銷權是否逾1年之除斥期間？
七、本院得心證之理由：(一)確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。
本件被上訴人主張上訴人乙○○、甲○○就系爭房地所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，係通謀虛偽之意思表示，該買賣關係應不存在等情，既為上訴人所否認，顯見兩造間就系爭買賣關係是否存在並不明確，被上訴人主觀上認為足以影響其對於系爭房地取償之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，已致被上訴人在私法之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於上訴人乙○○、甲○○之確認判決除去，則被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
(二)被上訴人主張上訴人甲○○於100年5月18日19時50分許，駕車撞及被上訴人，造成被上訴人受有腹部挫傷併腹內出血等傷害，刑事案件業經判決上訴人甲○○有期徒刑 3月確定在案。
被上訴人向上訴人甲○○請求民事損害賠償，經臺灣高雄地方法院102年度訴字第720號成立訴訟上和解，上訴人甲○○應給付被上訴人 300萬元等事實，業據提出臺灣高雄地方法院100年度交易字第129號刑事判決、102年度訴字第720號和解筆錄、101年度司執字第91754號債權憑證可佐（見102年度補字第703號卷第8、9、15至18頁），復為上訴人所不爭執，自可信為真正。
又被上訴人主張系爭房地原為上訴人甲○○於93年11月15日以買賣登記為所有權人，嗣上訴人甲○○於100年8月17日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記為其前妻即上訴人乙○○所有等事實，有戶籍謄本、土地登記謄本、建物登記謄本、100年8月17日所有權移轉登記相關資料在卷可證（見102年度補字第703號卷第10頁、原審卷第46至59、103至105頁），復為上訴人等所不爭執，亦可信屬真正。
(三)被上訴人主張上訴人等就系爭房地所為上開買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，係為規避上訴人甲○○對被上訴人應負之賠償責任，均係通謀虛偽意思表示之假買賣等語。
然為上訴人乙○○、甲○○所否認，辯稱上訴人乙○○係以其對上訴人甲○○之扶養費、贍養費及其他債權為買賣價金，向上訴人甲○○買受系爭房地，並非通謀虛偽之買賣等語，並提出協議書、上訴人甲○○之醫療費用收據、勞保費及健保費繳費證明、上訴人乙○○之信用卡消費明細帳單、上訴人之子即之勞保費、健保費繳費證明、上訴人甲○○之住宅火災及地震基本保險保險單、之學雜費單據及上訴人乙○○人壽險保費金額明細、上訴人甲○○帳戶往來明細查詢、上訴人甲○○之診斷證明書、臺中市政府衛生局自殺高風險個案轉介單為證（見原審卷第108至120頁、本院卷一第104至107、147至151頁）。
經查：１、稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。
當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。
民法第345條定有明文。
又當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院40年台上字第1482號判例、81年度台上字第3134號判決要旨參照）。
上訴人乙○○、甲○○雖辯稱系爭房地之所有權移轉登記確係買賣云云，惟就買賣價金，上訴人乙○○於原審稱係約280餘萬元（見原審卷第7頁）；
於臺灣臺中地方法院檢察署偵查中則稱：「沒有超過400萬元」（見101年度他字第 6180號偵查卷第109頁背面）；
於本院則先稱約定金額為 300萬元左右（見本院卷一第 94頁），嗣稱買賣價金約為「400初頭萬元，因為加上銀行的債務」（見本院卷一第95頁）。
上訴人甲○○於偵查中稱將近 200多萬元（見同上偵查卷第108頁背面）；
於本院則先稱300萬元左右；
隨即改稱其向上訴人乙○○說是280萬元至300萬元（見本院卷一第95頁背面）。
則上訴人乙○○、甲○○所稱之買賣價金數額，不僅自己所云前後不一，與他方所述亦有相當之歧異，更無一個確切之金額，顯見上訴人乙○○、甲○○所稱系爭房地之買賣，關於價金之意思未能一致，難認有買賣契約之成立，其辯稱之買賣，核屬臨訟編造，並非真實存在。
又上訴人乙○○陳稱未實際支付買賣價金，係以債權抵償價金云云（見本院卷一第94頁），惟上訴人甲○○竟陳稱：為了過戶，上訴人乙○○拿了幾十萬元給我云云（見本院卷一第94頁背面），二人所述大相逕庭，益見所稱系爭房地之所有權移轉登記係買賣云云，顯非真實。
２、上訴人乙○○辯稱上訴人甲○○於100年7月間中風，無法給付積欠之扶養等費用，也無法繳納房屋貸款，相關住院及健保等費用均由上訴人乙○○支付，上訴人甲○○乃將系爭房屋移轉予上訴人乙○○，用以抵債云云，固舉前揭書證為證，並經中國醫藥大學附設醫院104年3月24日函稱上訴人甲○○於100年 7月23日急診住院，100年8月1日出院，出院診斷為缺血性腦中風，左側大腦內囊後肢急性梗塞，合併右側肢體嚴重無力，但經住院治療後明顯改善（見本院卷一第 153頁）；
仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院104年3月23日函稱上訴人甲○○於100年8月3日至同年8月25日間，因腦血栓合併腦梗塞併右肢偏癱，至復健科、中醫、神經科門診接受治療（見本院卷一第154至157頁）。
惟就上訴人甲○○有積欠扶養等費用乙情，上訴人乙○○所提出89年 8月11日協議書雖記載：「立協議書人甲○○、乙○○，雙方於民國89年 8月11日協議離婚，經雙方同意協議自離婚日起至子女成年時，甲○○願按月給付乙○○新台幣貳萬元整，充為子女教養費及贍養費屬實無誤。」
（見原審卷第31頁）。
但經本院調取上訴人乙○○、甲○○離婚登記相關資料，其在離婚登記申請書載明：「長子由男方監護」，所檢附89年 8月11日協議離婚書載明：「二、男女雙方所生之長子歸男方監護扶養，但女方得探視‧‧‧。
三、男女方均無金錢上或財產上之請求，任何一方若有負債，應自行負責‧‧‧」有臺中市南屯區戶政事務所104年4月13日函檢送離婚登記申請書、協議離婚書可證（見本院卷二第5至6頁），顯見上訴人乙○○、甲○○於辦理離婚登記時，係約定由上訴人甲○○監護扶養，並無上訴人甲○○應按月給付上訴人乙○○贍養費及之扶養費合計20,000元等情事，則上訴人乙○○所提出上開89年 8月11日協議書，應屬事後編造，已難採信。
３、上訴人乙○○主張上訴人甲○○自89年間離婚後，未與一起住，亦均未給付之扶養費、教育費等情，固舉於偵查中證述：「（問：甲○○住在何處？）不知道，他失蹤很久了」「（問：你的生活費及教育費是何人負責？）媽媽」「（問：從何時開始你媽媽負責你的生活費？）一直都是這樣」「（問：甲○○精神狀況）自從我高一時候，甲○○精神就不穩定，要吃安眠藥才睡得著，甲○○當時沒有工作，他中風之後手腳沒有力就沒有工作」等語為證（見 101年度他字第6180號偵查卷第168、169頁）。
惟上訴人甲○○於偵查及本院均陳稱有付過贍養費及小孩之扶養費、教育費給上訴人乙○○等語（見同上偵查卷第 109頁、本院卷一第 111頁背面），則上訴人乙○○主張上訴人甲○○均未給付，即難採信。
況於102年 6月5日偵查中同時證述：「（問：甲○○何時開始沒有跟你一起住？）基本上我是高一就開始住宿，我是二週一次回來，甲○○是在我高中三年級就沒有一起住」「（問：你父母親是何時離婚？）就是10幾年就離婚，但最近我媽媽才跟我說」「（間：據你媽媽說她有與父親約定一個月的贍養費是 2萬元，是甲○○要給你媽媽？）有，是我媽媽上個月跟我說的」「（間：父親確實是否有給？）不清楚」「（問：甲○○有向媽媽借款這件事情是否知道？）不清楚，我很少問家裡的事情，除非是我媽媽說」「（問：甲○○中風之前是否有工作？）有，就是廣告招牌，時常不在家」「（問：甲○○當時一個月薪水大約多少？）不一定，甲○○是自己當老闆」等語（見同上偵查卷第168、169頁），則並不清楚上訴人甲○○是否有實際支付生活相關費用，其前揭有關生活費、教育費均由媽媽支付之證言，應係聽自上訴人乙○○，自難作為上訴人乙○○、甲○○主張之佐證。
４、上訴人乙○○、甲○○雖辦理離婚登記，然與其子應均共同生活，以致10餘年來均不知其父母已辦理離婚，而於 102年6月5日係高中三年級，有電子信箱函件資料可證（見101年度他字第 6180號偵查卷第163、164頁），則其所證上訴人甲○○未與其住在一起之時間，應在101年9月間即高三上學期開始以後，堪認在系爭房地於100年8月17日移轉登記予上訴人乙○○前，上訴人乙○○、甲○○、應均共同生活，具有同財共居之關係。
又上訴人甲○○自89年8月間至100年 8月間之勞工保險投保薪資大都在16,500元至25,200元之間，固有勞工保險被保險人投保資料表可證（見本院卷二第13頁），惟其於93年10月間購買系爭房地而辦理抵押貸款時，實際係擔任厝頂廣告之技師，年收入約55萬元，此有臺灣土地銀行南臺中分行101年11月1日函送之授信審查資料可證（見同上偵查卷第50、56頁），參諸證述上訴人甲○○於中風前係從事廣告招牌工作，自己當老闆，且時常不在家，衡情應係工作繁忙，年所得當不低於93年間受雇之收入，自可輕易支應家庭開銷、系爭房地抵押貸款本息及兒子之扶養、教育等相關費用。
再者，系爭房地自辦理抵押貸款後，借款人未變更，其本息均由上訴人甲○○存款帳戶按月扣繳，迄101年 10月起，方由上訴人乙○○之存款帳戶扣繳，有臺灣土地銀行南臺中分行102年1月22日函及所檢附帳戶往來明細可證（見同上偵查卷第76至93頁），顯見系爭房地貸款本息於100年8月17日移轉登記前，均係由上訴人甲○○所繳納。
參諸上訴人甲○○係於100年7月23日因中風住院，經治療後明顯改善，於100年8月1日出院後，僅接受門診治療至100年 8月25日，顯見其病情並非嚴重，所耗醫藥費用不多，當無因積欠上訴人乙○○代墊醫療費用而於100年8月17日將系爭房地移轉登記予上訴人乙○○抵債之必要。
是上訴人乙○○、甲○○辯稱因上訴人甲○○長期均任臨時工，有時無工作收入，自己生活尚有不足，無法支付系爭房地之抵押貸款本息及兒子之扶養、教育等相關費用，甚至需向上訴人乙○○借錢生活，且中風後係由上訴人乙○○支付醫樂費用，累計積欠上訴人乙○○ 300餘萬元云云，顯屬臨訟編造拼湊，非可採信，益見上訴人乙○○、甲○○所云系爭房屋之所有權移轉登記，係以上訴人乙○○對上訴人甲○○之贍養費、扶養費、系爭房地貸款本息、醫藥費用等債權為價金，應係虛偽不實，該房地買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並非真實，核屬通謀虛偽無誤。
另上訴人乙○○、甲○○於100年8月17日為系爭房地移轉登記前，既屬同財產共居之關係，且上訴人甲○○亦有相當之收入，則上訴人乙○○所提出上訴人甲○○之醫療費用收據、勞保費及健保費繳費證明、上訴人乙○○之信用卡消費明細帳單、之勞保費健保費繳費證明、上訴人甲○○之住宅火災及地震基本保險保險單、之學雜費單據及上訴人乙○○人壽險保費金額明細、上訴人甲○○帳戶往來明細查詢等，均無從證明該等支出確係由上訴人乙○○所單獨支付，況上開支出之繳費時間，有多筆係在100年8月17日系爭房地所有權移轉登記之後，顯與所謂以債權抵償價金無關；
且以上訴人乙○○擔任要保人而為被保險人之保費，亦難認屬上訴人甲○○應負擔之扶養費，自均無從作為有利於上訴人乙○○、甲○○之認定。
５、上訴人乙○○另提出信義地政士聯合事務所合約書、臺灣土地銀行南臺中分行101年11月1日函（見本院卷二第30至35、137頁），主張系爭房地於 93年間，並非上訴人甲○○出資購買，乃係其所簽約購得，除貸款 240萬元外，其餘60萬元及相關稅費均係由上訴人乙○○所支付，並由其本人擔任系爭房地抵押借款之保證人云云。
惟系爭房地縱以上訴人乙○○之名義簽約向前手購買，並擔任抵押借款之保證人，然上訴人乙○○於95年以前，勞工保險投保薪資僅約 7個月期間係18,300元，其餘均在16,500元以下，此有勞工保險被保險人投保資料表可證（見本院卷二第15頁），則其是否真有資力購買系爭房地，即有可疑。
況上訴人甲○○業於原審陳稱：系爭房地係其以 300餘萬元所購買等語，上訴人乙○○在場亦未有爭執（見原審卷第 7頁背面），參諸前揭所述，上訴人甲○○於93年10月間購買系爭房地時，實際係擔任厝頂廣告之技師，年收入約55萬元，顯有足夠之資力及還款能力，所述系爭房地係其以 300餘萬元所購買，應較為真實可信，是上訴人乙○○前揭主張，委無可採。
６、上訴人甲○○與被上訴人雖於101年5月30日始在臺灣高雄地方法院102年度訴字第720號損害賠償事件成立上訴人甲○○應賠償被上訴人 300萬元之訴訟上和解，惟被上訴人對於上訴人甲○○之損害賠償債權於100年5月18日即車禍事故發生時即已成立。
又被上訴人主張上訴人乙○○於上開車禍發生時，適在上訴人甲○○所駕駛之車內，見聞該車禍之發生等事實，為上訴人等所不爭執，則上訴人乙○○就上訴人甲○○對被上訴人負有損害賠償之責任，當知之甚明，惟上訴人等竟於100年8月17日將上訴人甲○○所有系爭房地，以買賣為原因，移轉登記予上訴人乙○○，然其間並無買賣之合意，亦無所謂以債權抵償價金之情事，業如前述，則衡情該房地買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，應意在規避上訴人甲○○對被上訴人應負之損害賠償責任，核屬通謀虛偽之意思表示甚明。
７、民事訴訟如待證事實陷於真偽不明之狀態時，為求發現真實並促進訴訟，應依舉證責任分配之原則，命負舉證責任之人提出證據，再由法院本於調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，依證據評價（自由心證）判斷事實之真偽。
倘負舉證責任之一方，不能提出使法院就應證事實形成確切之心證時，即應對事實真偽不明之狀態承擔不利益之結果。
又法院判斷當事人間之私權爭執，必先認定事實，然後適用法律。
當事人主張之事實或法院應依職權調查之事實，必真偽不明時，始有舉證責任分配問題。
倘法院經調查證據結果，已得斷定事實，即無須分配舉證責任（最高法院102年度台上字第2410號、101年度台上字第1698號判決參照）。
本院依前揭調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，已得斷定上訴人乙○○、甲○○就系爭房地買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，係意在規避上訴人甲○○對被上訴人應負之損害賠償責任而為通謀虛偽之意思表示等事實，並非專以上訴人乙○○、甲○○之抗辯不足採信，作為認定該項事實之唯一論據。
是被上訴人所主張上訴人乙○○、甲○○間有前開通謀虛偽意思表示之待證事實，經調查證據之結果，既已無真偽不明之情形，自無所謂舉證責任分配之問題。
上訴人乙○○、甲○○辯稱被上訴人就所主張通謀虛偽意思表示之事實，未能舉證，應為被上訴人敗訴之判決云云，自有誤會。
８、上訴人乙○○已明確主張系爭房地係買賣，其以對上訴人甲○○積欠之債權與價金相抵銷，並非贈與等語（見原審卷第 202頁背面），則上訴人等改稱系爭房地之所有權移轉登記如非屬買賣，亦隱藏贈與行為，上訴人間仍應受贈與行為之拘束云云，亦非可採。
況當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責，是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任（最高法院85年度台上字第2114號判決要旨參照）。
上訴人乙○○、甲○○主張系爭房地以買賣為原因之所有權移轉登記，係隱藏之贈與行為等事實，其真偽尚有未明，自應由上訴人乙○○、甲○○負舉證責任，惟其迄未舉證證明，則上訴人乙○○、甲○○之此項主張，自難採信。
(四)表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項定有明文。
又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條亦有明文。
再者，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者得請求返還之，對於妨害其所有權者得請求除去之，有妨害其所有權之虞者得請求防止之。
債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利。
民法第767條、第242條分別定有明文。
上訴人乙○○、甲○○就系爭房地買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，既係通謀虛偽之意思表示，應屬無效，則被上訴人請求確認上訴人乙○○、甲○○間就系爭房地於100年8月11日所為買賣之債權行為及100年8月17日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在，即有理由。
又虛偽之假買賣，一般人均知其屬無效，上訴人乙○○既為使上訴人甲○○規避對被上訴人應負之損害賠償責任，而與上訴人甲○○為移轉系爭房地所有權登記之通謀虛偽意思表示，則其於行為時當可得知係無效，自應負回復原狀之義務，則在系爭房地之所有權移轉登記未經塗銷前，當足以妨害上訴人甲○○對於系爭房地所有權之行使，上訴人甲○○自得本於民法第767條規定，請求上訴人乙○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記，惟上訴人甲○○怠於行使其權利，被上訴人為上訴人甲○○之債權人，且上訴人甲○○名下已無其他財產足供清償對被上訴人之債務，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表可證（見本院卷一第117至125頁），被上訴人為保全其債權，自得依民法第242條規定，以債權人之地位，代位上訴人甲○○行使民法第767條所定之權利。
則被上訴人請求上訴人乙○○將系爭房地於100年8月17日之所有權移轉登記予以塗銷，亦屬正當。
(五)綜上所述，上訴人乙○○、甲○○間就系爭房地之買賣及所有權移轉登記既屬通謀虛偽之意思表示而均無效，則被上訴人訴請確認上訴人乙○○、甲○○間就系爭房地於100年8月11日所為買賣之債權行為及100年8月17日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在，並依民法第242條規定，代位請求上訴人乙○○塗銷系爭房地於100年8月17日之所有權移轉登記，即均有理由，應予准許。
原審法院因而為上訴人乙○○、甲○○敗訴之判決，尚無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
又被上訴人提起本件訴訟，主張先位、備位之聲明，係慮及先位請求無理由時，得就備位之訴加以裁判，則先位之訴為有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。
本件既已審認被上訴人之先訴之訴為有理由，即無需就其備位之訴為審酌及裁判。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 林慧貞
法 官 張恩賜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 郭蕙瑜
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
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│附表： │
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│ │土 地 坐 落│ │面 積│權 利│
│編號├───┬────┬───┬───┤地目├─────┤ │
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地 號│ │ 平方公尺 │範 圍│
├──┼───┼────┼───┼───┼──┼─────┼───────┤
│ １ │臺中市│○○區 │○○ │000000│ 建 │480 │10000分之605 │
├──┴───┴────┴───┴───┴──┴─────┴───────┤
├──┬──┬───────┬────┬─────────────┬───┤
│ │ │基 地 坐 落│建築式樣│ 建物樓層面積（平方公尺） │權 利│
│編號│建號├───────┤ 及 ├──────┬──────┤ │
│ │ │建 物 門 牌│房屋層數│樓 層 面 積│附屬建物面積│範 圍│
├──┼──┼───────┼────┼──────┼──────┼───┤
│ １ │0000│臺中市○○區○│鋼筋混凝│1 層：47.35 │陽台：15.90 │全部 │
│ │ │○段0000號 │土造 6層│2 層：46.05 │平台：3.10 │ │
│ │ ├───────┤人行道、│騎樓：10.16 │花台：1.68 │ │
│ │ │臺中市○○區○│店鋪、住│合計：103.56│ │ │
│ │ │○街00號 │宅 │ │ │ │
│ ├──┼───────┴────┴──────┴──────┴───┤
│ │備註│共有部分：○○段0000建號，面積646.53平方公尺，權利範圍10000 │
│ │ │ 分之373 │
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