臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上易,532,20151229,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第532號
上 訴 人 羅傑
羅紹喜
共 同
訴訟代理人 張慶宗律師
複代理人 謝逸文律師
吳建寰律師
被上訴人 張素娟
訴訟代理人 黃文崇律師
複代理人 張順豪律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國103年9月30日臺灣臺中地方法院102年度訴字第1507號第一審判決提起上訴，本院於民國104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄（被上訴人撤回部分除外）。

上訴人羅傑應將台中市○區○○街00號萬吉利名廈一樓通往地下ㄧ層斜坡車道上如原審判決附圖編號A部分所示樓梯拆除，並將上開車道返還被上訴人及其餘全體共有人。

被上訴人其餘追加備位之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人羅傑負擔。

事實及理由甲、程序方面：本件被上訴人於原審第一項聲明為：「上訴人羅傑、羅紹喜應將所有坐落臺中市○區○○段○○段00地號土地上，如原判決附圖（下稱附圖）所示編號Ａ部分之樓梯（面積6平方公尺）拆除，並將拆除後之車道返還予被上訴人及其他共有人。」

嗣於本院審理期間，追加備位聲明：「上訴人應將坐落台中市○區○○段○○段00地號土地上如附圖所示編號A部分面積6平方公尺即上述土地地上建物即門牌號碼台中市○區○○街00號萬吉利名廈一樓車道上之樓梯拆除，並將上述車道返還被上訴人及全體共有人。」

，業經上訴人同意其訴之追加（見本院卷第132頁反面），依民事訴訟法第446條第1項前段規定，應准其訴之追加。

另被上訴人於本院業已撤回有關金錢給付部分之請求，本院自毋庸再予審究，先此敘明。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張：㈠坐落臺中市○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地），於72年5月9日由建商興建○○○名廈之八層（含地下室）之區分所有建物，被上訴人為其中專有部分0000、0000建號，即門牌號碼臺中市○區○○街00號地下層之一、地下層之二建物（下稱系爭0000、0000建號建物）之所有權人；

上訴人羅傑則為其中專有部分0000建號建物之所有權人。

依臺中市政府核准之○○○名廈區分所有建物之建造執照壹層平面圖、地下層平面圖如起訴狀附圖所示粉紅色部分（起訴狀誤載為藍色部分）為汽車專用道，再依建物測量成果圖所示，為該建物之共同部分，應屬全體區分所有權人所共有，卻為上訴人羅紹喜、羅傑父子於0000建號建物旁，建築地上物即如附圖所示A部分樓梯（下稱系爭樓梯）使用，嚴重影響汽車出入，致被上訴人所有系爭0000建號建物無法使用。

系爭樓梯屬上訴人所有0000建號建物之增建部分，僅供上訴人一戶使用，而附合於0000建號建物，係無權占用系爭土地；

又縱認系爭樓梯係占用車道，該車道既屬萬吉利名廈之共同部分，依修正前民法第799條規定推定為各區分所有權人共有，自亦侵害萬吉利名廈之全體共有人等情，爰提起先、備位之訴，均依民法第767條及第821條規定，訴請上訴人拆除系爭樓梯，並返還無權占用之土地或車道予被上訴人及全體共有人。

㈡就對造抗辯之陳述：⑴上訴人提出之房屋預定買賣契約書，依其格式顯係定型化契約，查該契約僅第3條內容關於「屋頂層前半部及A戶」、「地面層J、K戶屋後之空地」屬建商、地主與各承購戶間之分管約定；

至於上訴人所提契約書，於第4條及第23條左側手寫約定事項，僅屬上訴人與建商愛屋建築事業股份有限公司（下稱愛屋公司）間之個別約定，非全體承購戶之分管約定；

且其個別約定內容與第3條約定之「公共走道應作為公共管理」之約定相歧異，更明上訴人所謂有分管約定，顯與事實不符。

此外，上訴人亦自承向原始住戶劉東一、鄧皓書、紀木川、李秋麗詢問建商有無在渠等之買賣契約書中註明系爭樓梯為1384建號建物所有權人專用，渠等均表示無法肯定，足見上訴人無法證明有分管協議之存在。

況依公寓大廈管理條例第7條第2、4、5款規定，汽車專用道依建築法規僅能供汽車通行使用，不得約定與通行目的相違之專用，則上訴人所主張個別約定之內容已屬違法。

⑵又上訴人所提出之買賣契約書係於70年5月23日簽訂，而萬吉利名廈之原起造人非僅愛屋公司，其餘起造人敦啟源、施迺彬、登科營造有限公司（下稱登科公司）負責人陳鴻志業於71年5月11日向臺中市政府切結其地下室不挪為其他用途；

嗣後全體起造人即郭啟源等28人及愛屋公司復於71年7月5日出具申請書連同切結書表明，因土地需辦理基地分割，絕不於該基地作法定以外之任何建築用途等語。

是以愛屋公司與上訴人單方面所為個別約定，未經全體共有人同意，自不得對抗其他共有人；

且縱得解釋為上訴人與建商有系爭樓梯之分管約定，嗣亦經全體共有人變更該約定為公共管理之約定。

二、上訴人則以：㈠上訴人基於分管契約有權使用系爭樓梯，且被上訴人訴請上訴人拆除系爭樓梯，屬權利濫用。

萬吉利名廈於72年間興建完成，屬公寓大廈管理條例施行前已領得建造執照之公寓大廈，依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，應不受同條例第7條各款不得為約定專用部分之限制。

系爭樓梯係上訴人羅紹喜於70年5月23日向建商愛屋公司購買臺中市○區○○街00號之1房地時，建商同意待取得使用執照後，在地下室車道上方、地樑凸出點改造打平，在地下室出口處加設1.5米走道（設置樓梯），交予一樓承購戶使用，有上訴人提出之房屋預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第4條及第23條左側手寫特別約定事項可證。

系爭樓梯既由建商所設置，且自萬吉利名廈興建完成時起，迄被上訴人提起本件訴訟前，長達30年均由上訴人使用並供大廈住戶及逛街消費者通行，而無任何住戶要求拆除，顯然系爭樓梯所使用之空間已有默示之分管協議，約定由臺中市○區○○街00號之1房地住戶專用。

況被上訴人係經法院拍賣程序取得系爭1454、1455建號建物所有權，法院查封拍賣時，系爭樓梯即已存在，被上訴人於應買前已前往查看及評估，而仍應買，應受現況拘束，其訴請上訴人拆除系爭樓梯，自屬權利濫用。

㈡原判決以郭啟源等28人所出具之切結書，認定共有人未同意興建系爭樓梯供上訴人使用。

惟郭啟源等28人所出具之切結書上僅記載地號48、48-11、48-12、56-26及56-27等五筆，而萬吉利名廈所坐落基地，除上開五筆地號外，尚有56-10、56-25、48-10等三筆地號土地，此觀房屋預定買賣契約書第1條即明，是以能否以該切結書為上訴人不利之論據，尚非無疑。

況郭啟源等28人係於大樓興建過程中，為辦理基地分割而出具切結書，則出具切結書時萬吉利名廈僅結構體完成，尚有可能發生變更設計之情形，自不得以此推論渠等不同意興建該樓梯供一樓承購戶使用。

至於郭啟源、施迺彬及登科公司於71年5月11日所共同出具切結書係在切結保證地下室用途，與渠等是否同意興建系爭樓梯供一樓承購戶使用無涉。

三、原審判決：上訴人羅傑應拆除系爭樓梯，並將所占用土地返還被上訴人及共有人全體；

上訴人羅傑、羅紹喜應連帶給付被上訴人12萬元及自102年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102年5月1日起至前項地上物拆除日止，按年給付被上訴人12萬元；

依兩造聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人就其敗訴部分，提起上訴；

被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，而於本院為追加之訴，兩造聲明如下：㈠上訴人部分：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；

⑵上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。

⑶被上訴人追加之訴駁回。

㈡被上訴人部分：先位聲明：上訴駁回。

備位聲明：原判決第一項更正為上訴人應將坐落台中市○區○○段○○段00地號土地上如原判決附圖所示編號A部分面積6平方公尺即上述土地地上建物即門牌號碼台中市○區○○街00號○○○名廈一樓車道上之樓梯拆除，並將上述車道返還被上訴人及全體共有人。

四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：㈠兩造不爭之事項：⑴被上訴人為系爭0000、0000建號建物所有權人，上訴人羅紹喜原為0000建號建物所有權人，嗣於100年1月26日以買賣為原因將所有權移轉登記予上訴人羅傑所有。

⑵附圖所示A部分樓梯位於0000建號建物旁通往地下一層斜坡上面，前揭樓梯之事實上處分權人為上訴人羅傑所有且為其占有使用中，上訴人羅紹喜係基於家屬身分而輔助占有。

⑶就系爭樓梯所占用之位置，兩造同意為地面一樓至地下一樓間斜坡，而為系爭大樓全體共有人公同共有之區分所有權，然因當時並未獨立編列建號，而無獨立之區分所有權建號。

㈡兩造爭執之事項：⑴上訴人羅傑主張基於分管契約而有權占有使用系爭地面一樓至地下一層全體共有人分別共有（本院筆錄誤繕為公同共有）之區分所有空間，而設置系爭樓梯，是否有理由？⑵被上訴人依民法第767條及第179條請求上訴人拆除系爭樓梯，並將該部分空間返還被上訴人及其他全體共有人，是否有理由？上訴人抗辯被上訴人權利濫用，是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。

五、本院得心證之理由： ㈠被上訴人主張：其為系爭0000、0000建號建物所有權人，上訴人羅紹喜原為0000建號建物所有權人，嗣於100年1月26日以買賣為原因將所有權移轉登記予上訴人羅傑所有；

附圖所示A部分樓梯位於0000建號建物旁通往地下一層斜坡上面，系爭樓梯之事實上處分權人為上訴人羅傑所有且為其占有使用中，上訴人羅紹喜係基於家屬身分而輔助占有等情，業為兩造所不爭，應堪採信。

㈡上訴人雖主張基於分管契約而有權設置系爭樓梯，然為被上訴人所否認。

經查：⑴系爭樓梯所占用之位置，兩造同意為地面一樓至地下一樓間斜坡，而為系爭大樓全體共有人分別共有之區分所有權，然因當時並未獨立編列建號，而無獨立之區分所有權建號等情，業為兩造所不爭，應堪採認。

⑵依上訴人提出系爭買賣契約影本（見本院卷第121頁），系爭買賣契約書第三條就「系爭大樓相關公共設施使用部分、全體住戶共同使用部分及地面層J、K戶屋後空地約訂由各該戶專用」等約定已記載明確，顯然該約款已列入定型化買賣契約內容，藉由出賣人與個別買受人簽訂買賣契約，徵得全體區分所有權人同意，由此可知系爭買賣契約如欲「約定專用」，衡情亦應會於第三條內容中一併記載並徵得全體區分所有權人同意。

⑶系爭買賣契約第四條約款旁邊空白處，雖有手寫加註：「地下室入口處加設寬1.5米走道，其使用權由一樓使用」等文字，惟本院認該手寫註記縱使為真實，然上訴人並未能舉證證明該註記曾為全體區分所有權人同意，本院審酌該契約有關分管或約定專用均已於契約第三條約定明確，而上訴人所主張手寫註記並未於定型化契約中載明而徵得全體區分所有權人同意，自難認已獲全體區分所有權同意而有約定專用之使用權，上訴人主張基於分管契約而有權占有系爭車道空間設置系爭樓梯云云，顯乏依據，不足採信。

被上訴人主張上訴人所有系爭樓梯無權占有系爭車道空間等情，應堪採信。

㈢被上訴人依民法第767條及第821條請求拆除系爭樓梯並返還該分別共有之區分所有建物為有理由：⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。

⑵本件系爭樓梯係占用系爭大樓地面一樓至地下一樓間斜坡即無獨立建號建物之系爭車道空間，並非占用系爭大樓所坐落之基地已如前述，故被上訴人原審之請求（即本院先位之訴請求）上訴人拆除系爭車道返還系爭基地，即無理由，不應准許。

⑶又上訴人所有系爭樓梯既無權占有使用系爭車道所在之區分所有權建物，亦如前述，被上訴人基於前揭區分所有權建物之分別共有人，依民法第821條及第767條第1項請求上訴人羅傑拆除系爭樓梯，返還該車道空間給全體區分所有權人，為有理由，應予准許。

⑷上訴人雖主張被上訴人行使權利有權利濫用之情事云云，惟查：上訴人縱使曾徵得建商同意而於全體區分所有權人分別共有之系爭車道空間設置系爭樓梯，然因並未獲得全體區分所有權人同意，對被上訴人仍不生效力，仍屬無權占有已如前述，又系爭大樓地下一層空間之使用用途包含台電使用室、電梯、防空避難空間兼停車空間及餐廳等用途，其中被上訴人所拍得系爭0000、0000建號建物位置包含供餐廳、停車空間使用等情，業有系爭大樓地下一層平面圖及建物測量成果圖足參（見原審卷第13、15至16頁），本院審酌上訴人所有系爭樓梯無權占有使用系爭車道，導致車輛無法駛進地下一層空間，被上訴人「可供停車空間使用」之區分所有權，顯受有妨礙，故被上訴人縱使經拍賣取得前揭1454、1455建號建物，然因上訴人無權占有系爭車道空間，被上訴人依法行使所有物返還請求權，即無權利濫用之情事，上訴人前揭主張，不足採信。

㈣綜上所述，本件上訴人羅傑無權占用系爭車道空間，設置系爭樓梯，被上訴人先位之訴請求上訴人拆除系爭樓梯返還系爭基地，雖無理由，然其備位之訴請求上訴人羅傑拆除系爭樓梯返還系爭車道空間予被上訴人及其他全體區分所有權人，為有理由，應予准許。

原審判決疏未釐清上訴人無權占有之標的究為系爭建物或系爭基地，就被上訴人先位請求為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院廢棄該部分判決。

另被上訴人追加備位之訴為請求上訴人拆除系爭樓梯返還前揭建物，就上訴人羅傑部分之請求為有理由，自應由本院另判決如主文第二項所示；

被上訴人雖請求上訴人羅紹喜拆除系爭樓梯返還房屋，然上訴人羅紹喜並非系爭樓梯之事實上處分權人，僅屬系爭樓梯之輔助占有人已如前述，則其自無拆除樓梯及返還房屋之義務，被上訴人就該部分之請求，為無理由，應予駁回。

㈤本件事證已臻明確，上訴人聲請傳訊證人劉東一、鄧皓書、紀木川、李秋麗，欲證明：被上訴人所有系爭1454、1455建號建物僅曾出租作為餐廳（酒店）營業，未曾作為停車場使用及系爭樓梯係建商在○○○名廈興建完成時所加設等情，本院認已無礙於本院前揭審酌，乃屬不必要之證據調查聲請，應併予駁回。

另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第七庭 審判長法 官饒鴻鵬
法 官 楊國精
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
不得上訴。

書記官 王朔姿

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日