臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上易,551,20150217,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第551號
上 訴 人 黃萬炎
訴訟代理人 黃茂松律師
被上訴人 鳳威不動產經紀有限公司
法定代理人 蔣金鳳
訴訟代理人 陳建勛律師
上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於民國103年10月8日臺灣彰化地方法院103年度訴字第655號第一審判決提起上訴，本院於民國104年2月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：按在處分權主義、辯論主義或當事人進行主義範圍內，兩造當事人所成立之爭點簡化協議，應屬程序選擇契約亦即為訴訟契約之一種，對兩造當事人應有契約之拘束效力。

兩造經本院爭點整理，於民國（下同）104年1月22日成立爭點整理協議，兩造並同意除爭點整理協議所約定之爭點外，不再提出其他爭點，此有準備程序筆錄在卷足稽（見本院卷第19頁），上訴人於前揭爭點整理協議後，始具狀主張：後述系爭專任委託契約第6條第3項、第7條第2項約定因違反消費者保護法第12條第1項、第2項第2款、第3款規定而無效等語，已違反前揭爭點整理協議，本院毋庸再予審酌，先此敘明。

乙、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人於103年5月9日與被上訴人簽訂不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭專任委託契約），將其所有坐落彰化縣埔鹽鄉○○段000○000地號，面積共4,885平方公尺土地（下稱系爭土地）委託被上訴人銷售，委託銷售價格為每分地新台幣（下同）290萬元，委託期間自103年5月9日起至103年6月8日止，同時又簽訂契約變更附表，約定當買方出價達每分地280萬元時上訴人同意出售。

被上訴人於103年5月10日覓得買方賴益賢，同意以上訴人之委賣總價13,678,000元承購，並簽立面額13,678,000元支票做為斡旋金（下稱系爭斡旋支票）。

被上訴人旋即通知上訴人，請上訴人出面簽約，上訴人卻多方推辭，被上訴人遂於103年5月19日以郵局存證信函再次通知上訴人於103年5月24日前來被上訴人公司與買方簽約，上訴人仍拒不出面。

依系爭專任委託契約第6條第3項、第7條第2項約定，被上訴人已按上訴人委賣價格覓得買方，並代為收受定金，上訴人無故拒絕與買方簽約，依上開約定，上訴人仍應給付成交價之4%即547,120元（計算式：13,678,000元4%＝547,120元）之服務報酬或違約金予被上訴人，爰依上開約定請求上訴人應給付被上訴人547,120元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；

願供擔保請准宣告假執行。

㈡就對造答辯之陳述：⑴上訴人早於103年1月7日即將系爭土地委由被上訴人銷售，兩造並簽訂土地委託銷售契約書（下稱系爭一般委託契約），委託銷售期間為103年1月7日至103年12月31日，被上訴人之服務報酬為實際成交價4%。

委託銷售價格，契約記載總價為1416萬元，換算每分地為2,898,669元；

嗣上訴人另簽訂契約變更附表而同意於買方出價達1367萬元時出售系爭土地，該變更出售價格換算每分地為2,798,362元。

其後因已有買方出價，且買方表示希望兩造有專任委託契約，故於103年5月9日改簽系爭專任委託契約，兩造改簽專任約時，關於契約條款、上訴人同意被上訴人代收買方定金、契約變更附表之內容、違約責任，均由被上訴人法定代理人蔣金鳳對上訴人詳加解釋，縱使上訴人一再表示不用解釋，其都知道內容，蔣金鳳為求慎重，仍不厭其煩加以解釋，「業已當場充分瞭解契約內容，無需另行攜回審閱」亦是上訴人自行勾選，業經證人蔣金鳳具結證述明確，上訴人辯稱被上訴人未給予審閱期間，系爭專任委託契約違反消費者保護法第11條之1第3項審閱期間之規定而無效云云，為無理由。

⑵上訴人之實際委賣價格自「一般約」至「專任約」始終為每分地280萬元，在簽訂系爭專任委託契約時雙方氣氛融洽，順利完成簽約，上訴人稱每分地280萬元與其要出售之價格不符，追出50公尺並對蔣金鳳及被上訴人之營業員謝麗華吼叫：內容沒更改，土地絕不出售，以口頭撤銷兩造間之契約變更附表之意思表示云云，均非事實。

又本件起訴前103年6月上旬，上訴人竟直接與謝麗華曾經帶看之客戶「林小姐」及買方賴益賢聯絡，表示欲以每分地280萬元價格出售土地，有證人賴益賢之證詞可稽，足見上訴人之委賣價格始終為每分地280萬元，上訴人僅係意圖脫免給付仲介報酬，故意藉詞不出面簽約，上訴人辯稱其因意思表示錯誤，以原審民事答辯狀為撤銷契約之意思表示云云，亦無理由。

⑶被上訴人於103年1月7日與上訴人簽訂系爭一般委託契約後，即積極為上訴人尋求買家，曾經帶看多組買方，而賴益賢原本亦僅願出價每分地240萬元，係經被上訴人一再分析勸說後，賴益賢始提高至上訴人之委賣價格。

上訴人辯稱被上訴人在簽訂專任約後翌日即覓得買方賴益賢，居間貢獻度不高，應酌減違約金云云，係刻意扭曲事實，不足採信。

二、上訴人則以：㈠系爭專任委託契約為被上訴人提供之定型化契約，應適用消費者保護法第11條至第12條關於定型化契約之規定。

上訴人初次委託他人居間出賣土地，無能力於短期內詳閱並瞭解被上訴人提供之契約內容，而消費者保護法第11條之1第3項授權中央主管機關所訂定對於該類型契約之審閱期間，僅有3日，極為短促；

又系爭專任委託契約已載明：「依據內政部公告：本契約書審閱期間為三日以上，違反前開規定者，該條款不構成契約內容，但委託人得主張該條款仍構成契約內容。」

被上訴人於簽約時未當場將契約內容詳細向上訴人一一說明，更在「業已當場充分暸解契約內容，無需另行攜回審閱」欄內自行勾選，要求上訴人簽名，形同剝奪上訴人之該項權利，規避法律對於弱勢消費者保護之強制規定，有違平等互惠原則，顯失公平，系爭專任委託契約應屬無效。

㈡上訴人於簽訂系爭專任委託契約及契約變更附表後，發現意思表示之內容有錯誤，立即以口頭撤銷，依民法第88條第1項前段、第114條規定，系爭專任委託契約視為自始無效，被上訴人無權請求服務報酬：⑴蔣金鳳及謝麗華於103年5月9日與上訴人協商可否調整委託銷售價格，渠二人向上訴人表示：出售價格會在290萬元至280萬元之間，要給客戶有議價之空間，等1個月的時間，會盡量幫上訴人賣出較高之價格等語。

當時渠二人未向上訴人一一解說契約變更附表之內容，僅要求上訴人簽名。

簽約後渠二人立即拿出2疊千元鈔票予上訴人簽收，上訴人當即詢問出售價格為何，謝麗華答稱：每分地280萬元。

上訴人當場表示此與其要出售之價格不符，要渠二人修改契約變更附表之內容，惟遭拒絕，並隨即匆忙離去，上訴人上前追出約50多公尺並吼叫說：內容沒更改，土地絕不出售，以口頭撤銷契約變更附表之意思表示。

謝麗華於103年5月12日又至上訴人住處，拿出買方系爭斡旋支票要上訴人簽收，上訴人仍向謝麗華表示要更改簽約內容才會出售土地。

嗣兩造於103年6月12日前往彰化縣埔鹽鄉調解委員會調解，調解過程中謝麗華亦承認其於上訴人簽完名後就拿出2疊鈔票，調解委員可資作證。

⑵被上訴人為賺取仲介服務報酬，向上訴人訛稱簽訂契約變更附表更改委託價款係為利於與客戶議價，其未依債之本旨履行義務，有違善良管理人之注意義務及誠信原則。

上訴人既於簽訂系爭專任委託契約及契約變更附表後，發現意思表示之內容有錯誤，立即以口頭撤銷，系爭委託契約應視為自始無效。

此外，上訴人再以原審103年7月22日民事答辯狀繕本送達被上訴人，作為撤銷系爭專任委託契約及契約變更附表之意思表示。

依民法第568條第1項規定，除委託人違反誠實信用原則，阻止居間人報酬請求權之成立外，居間人應於契約成立後始得請求報酬。

上訴人否認系爭專任委託契約及契約變更附表合法成立，被上訴人持系爭專任委託契約與訴外人賴益賢洽談買賣事宜並收受系爭斡旋支票，然上訴人並未收受該支票，且仍得決定是否出賣系爭土地，以保障上訴人之締約自由，是須待上訴人與賴益賢訂立買賣契約後，被上訴人始得請求仲介報酬。

⑶證人蔣金鳳、謝麗華分別為被上訴人之法定代理人、營業員，渠二人所為證述自有偏頗，不足採信。

另細查證人賴益賢證述關於成交過程亦有違經驗法則，且一般房屋仲介業者為避免買賣雙方規避仲介費而私下成交之情事，豈可能讓買賣雙方得知係何人出售及何人買受，上訴人既不知買受者為何人，如何私下與賴益賢聯絡以規避仲介費？足認賴益賢之證述與事實不符，有臨訟勾串之虞。

㈢本件被上訴人未依系爭專任委託契約第5條第2項約定做好買賣交涉及回覆有關問題、告知銷售狀況等，且未提供最近3個月同類型土地之成交行情及交付相關廣告文案資料予上訴人參考，反要求上訴人降價，是縱認系爭專任委託契約有效，惟被上訴人於訂約次日即與賴益賢簽訂不動產買賣意願書，以其所為居間貢獻度而言，其請求按成交價4%計算違約金顯屬過高，應核減為1%即136,780元方為合理。

三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，並依兩造聲請分別定擔保金准予或免為假執行。

上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。

⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

而被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回。

四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：㈠兩造不爭之事項：⑴兩造於103年1月7日簽訂系爭一般委託契約，由上訴人將其所有系爭土地委由被上訴人銷售，委託銷售期間為103年1月7日至103年12月31日，被上訴人之服務報酬為實際成交價4%。

委託銷售價格，契約記載總價為1416萬元，換算每分地為2,898,669元；

嗣上訴人另簽訂契約變更附表而同意於買方出價達1367萬元時出售系爭土地，該變更出售價格換算每分地為2,798,362元。

⑵兩造嗣於103年5月9日簽訂系爭專任委託契約，由上訴人將其所有系爭土地委託被上訴人銷售，委託期間自103年5月9日起至同年6月8日止，委託銷售價格為每分地290萬元，同時又簽訂契約變更附表，約定買方出價達每分地280萬元時上訴人同意出售，並約定報酬為實際成交價格之4%，若買方出價已達委託價格，買賣契約視為有效成立，上訴人授權被上訴人無須再行通知即得全權代理收受定金、通知成交、並代位保管定金，上訴人應於被上訴人通知後5日內出面簽立不動產買賣契約書，如因可歸責於上訴人之事由，致無法完成簽約者，上訴人應依成交價4%給付被上訴人作為違約金。

另系爭契約書載明：「委託人業已當場充分瞭解契約內容，無需另行攜回審閱」、「本約由一般約0000000轉入，委託人審閱期放棄」等語。

⑶被上訴人於委託銷售期間內，尋得買主賴益賢簽署不動產買賣意願書，同意以每分地280萬元即總價13,678,000元購買系爭土地，並交付系爭斡旋支票，被上訴人將買方同意以上開價格購買土地之訊息通知上訴人，上訴人經被上訴人以存證信函等一再催告，均未依約出面與買方簽訂買賣契約。

㈡兩造爭執事項：⑴上訴人主張：系爭專任委託契約違反消費者保護法第11條之1第3項審閱期間之規定而無效，是否有理由？⑵上訴人主張系爭買賣價金每分地280萬元，乃屬基於錯誤意思表示之要約，上訴人已撤銷錯誤之意思表示，系爭買賣並未成交是否有理由？⑶被上訴人依系爭專任委託契約第6條第3項、第7條第2項請求上訴人給付違約金547,120元及法定遲延利息是否有理由？上訴人主張違約金過高，應予酌減，是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。

五、本院得心證之理由： ㈠被上訴人主張兩造曾於103年1月7日簽訂系爭一般委託契約，由上訴人委託被上訴人銷售系爭土地，委託銷售價格，契約記載總價為1416萬元，換算每分地為2,898,669元，而上訴人另簽訂契約變更附表而同意於買方出價達1367萬元時出售系爭土地，該變更出售價格換算每分地為2,798,362元；

嗣於103年5月9日改為簽訂系爭專任委託契約，上訴人委託出售價格為每分地290萬元，同時上訴人另簽訂變更契約附表，同意每分地280萬元出售，被上訴人已尋得買主賴益賢簽署不動產買賣意願書，同意以每分地280萬元即總價13,678,000元購買系爭土地，並交付系爭斡旋支票，被上訴人將買方同意以上開價格購買土地之訊息通知上訴人，上訴人經被上訴人以存證信函等一再催告，均未依約出面與買方簽訂買賣契約等情，業為兩造所不爭，應堪採信。

㈡上訴人雖主張被上訴人並未依消費者保護法第11條之1第3項規定給予上訴人合理之審閱期間，故系爭專任委託契約應屬無效等情，然為被上訴人所否認。

經查：⑴按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。

違反前項規定者，該條款不構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1項、第2項定有明文。

又內政部依消費者保護法第11條之1第3項之法律授權，雖訂定不動產委託銷售定型化契約之審閱期間不得少於三日，惟該審閱期間條款之目的在於給予消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，是只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。

且消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由原則，尚無不可。

⑵本件上訴人於103年5月9日簽訂系爭專任委託契約前，早於103年1月7日，即將系爭土地委由被上訴人銷售，並簽訂系爭一般委託契約書及契約變更附表等情，業如前述，則兩造於103年5月9日重新簽訂系爭契約，僅是由「一般委託契約」改為「專任委託契約」，契約條款並未有何不利於上訴人之變更，甚至最低委託銷售價格還略有提高為280萬元，且系爭契約書已載明：「委託人業已當場充分瞭解契約內容，無需另行攜回審閱」、「本約由一般約0000000轉入，委託人審閱期放棄」等語，並經上訴人親自簽名確認，故本院認縱使被上訴人於簽約前並未給予上訴人3天以上審閱期間，然因上訴人先前已簽訂並持有相同條件之一般委託銷售契約達4個月之久，即難認上訴人有何未充分瞭解契約內容，以致造成不公平之情事，上訴人據此主張系爭專任委託契約違反消費者保護法第11條之1第3項所定之審閱期間而應屬無效云云，即不足採信。

㈢上訴人雖另主張被上訴人以銷售價格要給客戶有議價空間為由，要求上訴人更改降低委託銷售價格為每分地280萬元，致上訴人陷於錯誤，在契約變更附表簽名，同意銷售價格降為每分地280萬元至290萬元間，蔣金鳳及謝麗華俟上訴人簽約後，立即向上訴人表示土地以280萬元出售，上訴人當下發現契約內容不合理，立刻要求更改，並以口頭撤銷該錯誤之意思表示云云。

惟查：⑴證人即受上訴人委託銷售之被上訴人營業員謝麗華、被上訴人店長即法定代理人蔣金鳳、買方賴益賢於原審到庭經隔離訊問後，分別證述如下：①證人謝麗華證稱：103年5月9日是簽專任約，簽一般約時候就跟上訴人說如果有客人出價，就會改簽專任約以保障出價客人，當天店長有跟上訴人解釋契約，並跟上訴人說有客人出240萬元，也拿出20萬元斡旋金，但沒有達到上訴人要求的280萬元，當天上訴人沒有說280萬元他不賣。

103年5月9日之後，店長問買方是否加價，103年5月11日店長說買方有加價到280萬元，中間過程伊不清楚，買方不是伊負責，店長交給伊的一張支票，103年5月12日中午伊拿給上訴人簽收，其間談到履約問題，履約時支票要拿回來，上訴人覺得麻煩，說直接簽約就好，所以上訴人沒有收受那張票，當晚伊打電話跟上訴人確認當週六簽約，上訴人說沒有時間，並說要出去玩及農保等問題而要求晚一點簽約，上訴人一直推託，伊等就寄存證信函，上訴人說103年6月7日要簽約，在該日之前打過很多電話給上訴人，但上訴人最後也沒有簽。

調解前幾天，買方說上訴人有去找他要用280萬元把地賣給他，伊另外一位客戶林小姐也有說黃先生有去找她說要280萬元賣給她等情（見原審卷第36至37頁）。

②證人蔣金鳳證稱：103年5月初時，賴益賢有出價240萬元，並付20萬元斡旋金，103年5月9日伊跟謝麗華找上訴人，並跟上訴人說有客戶出價每分地240萬元並付20萬元斡旋金，上訴人說不賣，就是要賣280萬元含4%佣金，伊跟上訴人說伊有收客戶斡旋金，是否改簽專任約一個月，上訴人說好，簽專任約時伊逐條跟上訴人解釋，解釋時上訴人說他都知道，叫伊不用解釋，伊很肯定說契約一定要每條解釋，包括審閱期，上訴人有簽放棄審閱期間，他都自己打勾自己簽名，簽完約後上訴人說如果沒有賣到280萬元底價，要伊等拿佣金補貼就會成交。

簽約當天有拿出20萬元說客戶出價240萬元等情（見原審卷第37至38頁）。

③證人賴益賢證稱：103年5月初，伊有出價每分地240萬元，伊103年5月10日去被上訴人公司，他們說240萬元沒有辦法，伊說最底價280萬元，伊有簽買賣意向書，也有開總價一成的支票做為斡旋金之用，後來過了二、三天被上訴人打電話說這個價格地主不願意賣，地主不收支票，過了一個禮拜左右，上訴人自己到伊住處找伊，拿一張上訴人名片給伊，表明就是地主，說他請人幫他查，他要知道被上訴人有無賺差價，伊有跟他解釋一開始出價240萬元，聊了一段時間，上訴人說那塊地私底下成交，仲介費他自己處理等情（見原審卷第35頁）。

④又證人賴益賢與被上訴人簽訂之不動產買賣意願書、要約書及系爭斡旋支票之日期均為103年5月10日等情，已有被上訴人提出之前揭證物影本為證（見原審卷第10至13頁），本院審酌前揭證物及證人三人前揭證詞相互勾稽，認103年5月9日簽系爭專任委託契約時，被上訴人係拿出20萬元現金向上訴人表明買方出價每分地240萬元，但不為上訴人接受，被上訴人於簽約後另勸說賴益賢提高底價至每分地280萬元，賴益賢才於103年5月10日簽訂前揭意願書、要約書及系爭斡旋支票交付被上訴人轉交上訴人，然上訴人並未收受，其後被上訴人屢次通知上訴人出面簽約，上訴人迄未簽約，故上訴人稱103年5月9日簽完系爭專任委託契約後被上訴人當場拿出現金稱有人要以每分地280萬元購買等情，顯非事實。

⑵退步言之，兩造於103年5月9日簽訂系爭專任委託契約，僅是由一般委託轉為專任委託，委託銷售價格並未降低，反略有提高，已如前述，故縱使上訴人主張：「被上訴人於簽訂系爭專任委託契約後當場表明有客戶提出與底價相同的出價並提出斡旋現金欲交付上訴人」等情為真實，亦難據此認定上訴人就其同意「以每分地280萬元出賣系爭土地」一事，有何意思表示錯誤之情事，上訴人據此主張意思表示錯誤而撤銷前揭出賣意思表示，自難採認，系爭專任委託契約應已成立生效甚明。

㈣再查，依系爭專任委託契約第7條第2項前段約定：「若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託價格，買賣契約視為有效成立，甲方（即上訴人）授權乙方（即被上訴人）無須再行通知即得全權代理收受定金、通知買方成交、並代為保管定金，甲方應於乙方通知後5日內或依書面所約定日期出面簽立不動產買買契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部分」；

又依同約第6條第3項約定：「乙方如在委託期間內收受定金者時，甲方同意本契約到期日，展延至買賣雙方正式簽訂不動產買賣契約書日止，期間甲方不得以任何理由藉故不賣或中途違約，如有違約，甲方應於乙方收定後三日內，以現金一次付清委託價百分之肆給付乙方，若因而致買方受有損害者，甲方亦應負賠償之責。」

，此有系爭專任委託契約在卷足參（見原審卷第6頁）。

本件買方賴益賢出價已達上訴人之底價每分地280萬元，被上訴人並收取系爭斡旋支票等情，已如前述，則被上訴人依前揭約定基於上訴人授權而代為收取系爭斡旋支票作為買賣定金，上訴人與賴益賢之買賣契約應已成立生效，上訴人主張其未收受支票，必須嗣訂立買賣契約後，買賣契約始成立云云，顯不足採信。

又被上訴人已按上訴人委賣價格覓得買方，並代為收受定金，上訴人無故拒絕與買方簽約，被上訴人依系爭專任委託契約第6條第3項約定請求上訴人給付成交總價13,678,000元之4%即547,120元，自有理由，應予准許。

㈤本件被上訴人依系爭專任委託契約書第6條第3項既得請求上訴人給付前揭仲介報酬，被上訴人已毋庸再依同約第7條第2項請求上訴人給付違約金，故上訴人主張違約金過高應予酌減等情，本院自毋庸再予審酌，附此敘明。

六、綜上所述，本件被上訴人依系爭專任委託契約第6條第3項約定請求上訴人給付成交總價13,678,000元之4%即547,120元及自起訴狀繕本送達之翌日即103年7月1日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 17 日

民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精
法 官 陳毓秀

以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王朔姿

中 華 民 國 104 年 2 月 17 日