臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上易,555,20150512,1

台灣高等法院台中分院民事判決 103年度上易字第555號
上 訴 人 王進郎
訴訟代理人 王耀宗
訴訟代理人 游雅鈴律師
上 一 人
複 代理人 蔡旻樺
被 上 訴人 台中市政府
法定代理人 林佳龍
訴訟代理人 江彗鈴律師
上列當事人間請求返還土地等事件， 上訴人對於中華民國103年11月4日台灣台中地方法院102年度訴字第3333號第一審判決提起上訴，本院於104年4月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：被上訴人台中市政府之法定代理人原為胡志強，業於民國（下同）103年12月25日變更為林佳龍，並經其於104年1月21日具狀聲明承受訴訟（本院卷第33頁），應予准許，合先敘明。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：㈠坐落台中市○○區○○段00000○00000地號土地（下稱系爭174-5、174-7地號土地）係上訴人所有，上訴人好意提供如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A、B部分（下稱系爭土地）作為西側3戶住戶通行至嘉豐路之用，並由被上訴人機關養護鋪設道路編為「嘉豐路245巷」（下稱系爭巷道）。

惟系爭巷道非供不特定公眾通行，且相鄰之福林路業已於102年4月11日完工通車使用，西側3戶住戶已可通行至福林路，而無再利用系爭巷道通行之必要。

其將嘉豐路245巷設置圍籬（鐵柵門），俾利回復為農地使用。

系爭土地縱於76年間已為既成道路，但福林路開設後，不能僅因通行便利而使用系爭私人土地作道路。

㈡系爭土地起初非為不特定公眾通行，係自福林路開通後始有行駛福林路或嘉豐路之車輛為省時、便利而通行系爭土地以橫向聯接福林路或嘉豐路，自不符合大法官釋字第400號解釋既成道路需供公眾通行且年代久遠之要件。

又福林路係於102年4月11日完工開放通車，此有潭子區公所網路資料可憑，於福林路通車前，系爭土地僅供現嘉豐路245巷西側三戶住戶通行至嘉豐路，又由GOOGLE地圖上可看出系爭巷道通行至西側最西第三戶後即屬「無尾巷」，在福林路未開闢前，根本不可能供不特定之公眾通行，而僅供系爭巷道西側三戶住戶通行至嘉豐路。

上訴人於76年買受系爭土地時，因系爭巷道西側三戶人家有通行嘉豐路245巷至嘉豐路之必要，上訴人方容忍其他土地所有人通行，且未依民法第788條第1項要求償金，然系爭土地之使用僅係上訴人與上開土地所有人間私法關係，並無涉既成道路之形成。

㈢被上訴人於原審主張系爭巷道之柏油路面係潭子區公所於98年間因民意代表反應路面破損老舊、影響通行安全所鋪設，則潭子區公所於當時未釐清系爭道路究係既成道路抑或私法關係，即逕行鋪設柏油，且未通知上訴人，致上訴人無法即時阻止，保障己身權益。

惟102年福林路開通後，因有民眾為圖省時、便利，由系爭巷道通行福林路與嘉豐路，而形成不特定公眾通行之情事。

上訴人亦曾於福林路通車後於嘉豐路及系爭巷道入口處設置圍籬阻止他人進出，係因被上訴人要求上訴人打開圍籬否則將處罰，上訴人始依法提出本案訴訟，足見上訴人並無怠於行使權利之情事，與大法官解釋釋字第400號所指「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之要件自屬有別。

台中市政府地方稅務局豐原分局並於福林路通車後，認為系爭土地無再供嘉豐路245巷西側三戶人家通行之必要，故於102年9月27日發函通知系爭土地已不符課徵田賦要件，應自103年起改按一般用地稅率課徵地價稅，上訴人業已無需且並未無償提供作為道路，自無從符合提供減免之要件。

依上所述，足證上訴人架設圍籬擬將系爭土地回復農用，始屬公平合理。

原判決率爾認定系爭土地屬既成道路不得收回以供農用，致上訴人受有遭課徵地價稅及無法使用土地之雙重損害，自有未合。

㈣區公所係屬直轄市政府之派出機關，且於縣市改制前，鄉鎮市公所為自治法人，改制後人事預算等權限回歸市政府，市政府對於區公所有指揮監督權。

本案被上訴人雖係台中市政府，然基於行政一體，潭子區公所係與被上訴人居於同一地位，原判決逕依潭子區公所之函文認定系爭巷道已年代久遠，且供嘉豐路245巷15號、23號、30號、31號、32號、43號、45號及47號住戶及毗鄰土地使用，自不符舉證法則，且認事用法難謂無違誤。

又上訴人以google地圖說明嘉豐路245巷15號、23號、30號、31號、32號、43號、45號及47號住戶均坐落福林路西側，福林路開通後，上開住戶即可通行至福林路，連接至嘉豐路219巷、251巷，再經由八米寬之仁愛路相連至嘉豐路，此有系爭巷道之國土測繪中心網頁地圖可憑，足見上開住戶根本無須使用系爭巷道，系爭巷道並非連結嘉豐路之唯一通行道路，況由系爭巷道至仁愛路二段之距離僅約800公尺，系爭巷道寬度僅約2米，兩側分別為農田及水溝，無論係人車交會或兩車交會均有相當之危險性，則在非屬通行必要，自無利用系爭土地通行，而增加行人或車輛往來之危險。

㈤嘉仁段273、274地號土地與嘉仁段174-7地號土地間相隔192、193地號土地，192、193地號土地係國有土地，根本非比鄰174-7地號土地並通行；

275地號土地現面臨161地號土地（即福林路），不需通行系爭土地；

至於273、275地號土地巷道於福林路開通前，亦可通行嘉豐路219巷至嘉豐路。

又287、297、298-3、298-2、298-1、299地號土地均係與188、189地號土地相鄰，188、189地號土地亦係國有土地，現可利用188、189地號土地通行至福林路，不需使用系爭土地。

又上訴人之土地，本即面臨嘉豐路，181、182、184、187、186地號等土地亦面臨188、189地號土地並利用上開土地通行至福林路，無須利用系爭土地。

從而，被上訴人主張嘉仁段273、274、275、287、297、298-3、298-2、298-1、299、174-7、174-5、181、182、184、187、186地號等土地毗鄰系爭土地而使用系爭道路，顯非事實。

㈥被上訴人提出台中市政府建設局104年4月14日中市○○○○0000000000號函主張系爭巷道係屬潭子區變更都市計畫內之土地，惟依台中市政府102年12月「變更潭子都市計畫（第四次通盤檢討書，下稱第四次檢討書）」第二節關於潭子都市計畫發佈實施經過及潭子都市計畫通盤檢討範圍示意圖、現行潭子都市計畫道路系統示意圖對照google地圖後，可知系爭巷道非屬都市計畫劃設之道路。

至被上訴人提出之地形圖，係因計畫原圖老舊，為配合地形地物變遷而測繪之地形圖，以作為重製都市計畫圖及第三次通盤檢討之依據，從而地形圖並非等於都市計畫圖，且第四次檢討書所列之都市計畫圖，係針對福林路以西範圍，系爭土地均坐落福林路以東，非都市計劃範圍，系爭巷道亦未經劃設為道路，被上訴人故意將地形圖混淆成都市計畫圖，主張系爭土地屬既成道路，並非可採。

另台中市政府都市○○○000○0○00○○○○○○巷道○○○段00000地號部分土地）係坐落本府62年7月6日發布實施『擬定潭子都市計劃』範圍，顯屬可疑。

又參被上訴人提出之台中市政府都市發展局103年2月10日函說明二：「經查旨揭巷道本局無相關建築線之套繪資料」，系爭土地並無建築線指定，足證系爭土地並非既成道路。

㈦依證人林瑞文之證詞，可知○○區○○000○0○0○○區○○○○0000000000號函係冒用嘉仁里名義所為不實之陳述，原審據此誤認系爭巷道業已供公眾通行多年，自不足採。

且證人林瑞文亦證稱系爭土地係自福林路通車後始有不特定人因通行便利而通行系爭土地，根本未達既成道路之要件，被上訴人故意將既成道路與袋地通行權混淆，顯無理由。

㈧被上訴人提出臺中市政府都市發展局103年2月10日中都測字第0000000000號函主張系爭道路符合台中市建築管理自治條例第19條第1項第3款所稱現有巷道，則依該函已肯認系爭土地並非具有公用地役權之巷道，僅為第3款之政府部門維護之道路。

縱系爭土地遭臺中市政府都市發展局認定符合台中市建築管理自治條例第19條第1項第3款所稱現有巷道，然該條例僅係建築主管機關為指定建築線之規定，並無創設物權之效力，此有臺北高等行政法院101年度訴字第988號判決意旨可參。

又系爭土地並非成立公用地役權之既成道路已如前述，上訴人固認潭子區公所於98年間鋪設柏油道路後即屬其維護道路，然潭子區公所並未取得上訴人之同意書，即無權占用系爭土地並鋪設柏油、反光桿等地上物，則依上開臺北高等行政法院判決意旨，上訴人依民法第767條前段規定請求被上訴人拆除地上物並返還系爭土地，應有理由。

㈨被上訴人請求傳喚證人田峰松，惟台中市政府都市發展局係現有巷道之改道及廢止或認定既成道路之主管機關，而戶政機關則僅有編列門牌之權利，此係為達戶政系統目的，並非能以整編嘉豐路245巷門牌乙節即可認定系爭土地屬既成道路，此違章建築亦有編定門牌，是被上訴人之聲請，並無需要。

㈩上訴聲明：1.原判決廢棄。

2.被上訴人應將坐落於嘉仁段174-5地號土地，如附圖所示A，面積50.16平方公尺；

同段174-7地號土地，如附圖所示B，面積98.96平方公尺土地之柏油路面刨除及拆除反光桿，將該土地返還上訴人。

3.願供擔保請准宣告假執行。

（原審駁回上訴人請求損害賠償部分之訴訟部分，上訴人未提起上訴，不在本院審理範圍）

二、被上訴人則抗辯：㈠系爭土地屬於系爭巷道之一部分，系爭巷道係連接福林路、嘉豐路兩條主要幹道，供不特定公眾通行所必要之道路，且自76年起，即供公眾通行之用，迄今已近約30年，系爭土地應為既成道路成立公用地役關係，上訴人不得請求刨除柏油路面、返還土地。

系爭巷道除連結嘉豐路之外，也有道路支線連接通行至他處，道路沿線設籍超過20年以上的住戶相當多，沿線比鄰的土地尚有約20筆的土地使用人，顯見系爭巷道路係供不特定人使用的既成道路。

㈡系爭巷道為東西向道路，由西向東連結至嘉豐路，沿路毗鄰有嘉豐路245巷15號、23號、30號、31號、32號、43號、45號及47號等住戶，其中設籍超過20以上之戶數即有6戶，嘉豐路245巷30號設籍已逾30年、31號設籍已逾36年。

另系爭巷道毗鄰之土地亦有嘉仁段273、274、275、287、297、298-3、298-2、298-1、299、174-7、174-5、181、182、184、187、186地號等土地，且系爭巷道上可見支線道路供人通行，足證系爭巷道確係長期供不特定多數人使用之道路。

上訴人主張係於102年福臨路通車後才開始有行走之事實，與事實不符，且上訴人於原審時未曾提出上開主張，應係臨訟編造。

又依嘉豐路245巷21號、30號、31號、32號、43號、45號、47號整編前之門牌號碼分別為嘉豐路49之1號、51之2號、51之1號、51號、50號，可知嘉豐路245巷整編前同屬嘉豐路，經向台中市潭子區戶政事務所承辦人員詢問，嘉豐路245巷存在應有40年以上，可知嘉豐路245巷與嘉豐路自始即為相連之道路，則因台中縣建築管理自治條例係於90年11月28日公布，101年5月7日廢止，是於30幾年間即已存在之嘉豐路及事後更名之嘉豐路245巷，勢必無法依該條例認定為既成巷道。

㈢系爭巷道於設立時起，由台中市潭子區公所自行養護，有台中市潭子區公所之函文可證，上訴人亦自承其自76年買受系爭土地時起即同意供作道路使用，期間亦由台中市潭子區公所進行養護鋪設柏油，足證上訴人就系爭土地供通行道路之用，初時並未為反對之意思表示。

㈣證人林瑞文稱其印象中系爭巷道小時候就有，並有AC柏油路面之鋪設等語，證人係62年出生，足證系爭巷道依其記憶存在至今至少30多年。

證人林瑞文之住所係在仁愛路而非系爭巷道，依其證詞可知其會經系爭巷道通行，且系爭巷道沿途毗鄰之農地所有人，亦有通行系爭巷道需要，是證人前稱系爭巷道僅8戶在通行之說法，顯係其個人臆測，且明顯偏頗上訴人。

而證人稱潭子鄉公所回函內容不實、甚至冒用嘉仁里回覆之說法，明顯可見係偏袒迴護上訴人之詞，亦不足採。

另依證人所述，系爭巷道約有2米寬，符合台中縣建築管理自治條例之現有巷道標準，是上訴人主張系爭巷道於福林路通車後，要求里民繞道至仁愛路通行嘉豐路，即無理由。

況系爭巷道以通行40年之事實，亦非福林路通車後所得改變或取代之事實，上訴人以此為由，拒絕里民通行，收回土地，顯無理由。

㈤依台中市政府建設局104年4月14日中市○○○○0000000000號函暨台中市政府都市發展局104年4月2日中市都企字第0000000000號函所附之「79年10月測繪之潭子區都市計畫地形圖」，即可見上訴人所有嘉仁段174-5、174-7地號土地確有位於「變更潭子都市計劃（第三次通盤檢討）案」範圍內，且79年10月所測繪之地形圖上亦確有測繪到系爭嘉豐路24 5巷道路（至於無標示巷道名稱，應與前述提及之嘉豐路更名事件有關），足證嘉豐路245巷道路確屬潭子區變更都市計劃內之土地。

㈥台中市政府地方稅務局豐原分局102年9月27日中市○○○○○0000000000號函，其重點在於依法告知上訴人所有之174-2、174-3、174-6地號等3筆土地，自97年以前已變更為非農業使用，應補徵地價稅（現狀經原審履勘現場為建屋居住使用）；

本件嘉仁段174-5、174-7地號土地依現狀亦已不符課徵田賦要件，並依說明五、明示系爭土地如無償供道路使用或…者，諭知得檢具相關證明文件依法提出申請減免等語。

蓋核發單位基於業務職責分配，僅具核定及課稅種類之權責，並無確認既成道路之權限。

然其已盡其告知系爭土地如係無償提供道路使用者，得檢具證明文件提出申請減免之通知義務。

上訴人主張系爭土地因福林路通車後，已無供嘉豐路245巷道路西側住戶通行之必要，始遭台中市政府地方稅務局豐原分局發函改課一般用地之地價稅，既要課稅又不能收回土地，而遭受雙重損害，自非屬實。

㈦系爭土地確係具備長久公眾通行使用之事實，非強佔民地所為，此可由上訴人於起訴狀自承其自76年間購得系爭嘉仁段174- 5、174-7地號土地時，其所有系爭土地即同意供做道路使用，迄今亦已近30年之事實，此亦不能排除上訴人自前手購得嘉仁段174-5、174-7地號土地時，前手即可能扣除供道路使用之土地面積價金，出賣予上訴人之可能。

是系爭巷道確已符合大法官會議釋字第400號理由書之既成道路要件。

㈧答辯聲明：1.上訴駁回。

2.如受不利判決，請准預供擔保，免為假執行。

三、爭點整理：㈠兩造不爭執事項：1.上訴人於76年7月12日購得嘉仁段174-5、174-7地號土地，並於76年10月27日完成所有權移轉登記而取得系爭土地所有權，上訴人同意將系爭土地作為道路通行至嘉豐路之用。

該部分土地在不詳時間經編為嘉豐路245巷，現為被上訴人鋪設柏油路面及設置反光桿。

2.前述土地及訴外嘉仁段174-1、175地號土地左側之福林路於102年4月11日完工通車。

㈡兩造爭執要點：1.系爭土地是否為既成道路成立公用地役關係？2.上訴人請求被上訴人應將坐落於嘉仁段174-5地號土地，如附圖所示A，面積50.16平方公尺；

同段174-7地號土地，如附圖所示B，面積98.96平方公尺土地之柏油路面刨除及拆除反光桿，將該土地返還上訴人，有無理由？

四、本院得心證之理由：上訴人主張其於76年間買受系爭174-5、174-7地號土地，並於76年10月27日完成移轉登記，而取得該二筆土地所有權，系爭土地經被上訴人舖設柏油路面，且在其上設置反光桿等節，業據提出土地登記簿謄本為證，並經原審勘驗現場及囑託臺中市雅潭地政事務所測量無誤，復有勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖（即原判決附圖）附卷可稽，亦為兩造所不爭執，自堪信為真實。

被上訴人以前詞置辯，經查：㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認 (參照司法院大法官會議釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例)。

既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概 (例如始於日據時期、八七水災等)為必要(司法院大法官會議釋字第400號解釋理由參照)。

㈡按台中縣區供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，由台中縣政府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之；

現有巷道之改道或廢止，應向台中縣政府申請，縣政府並應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議，台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款、第2項、第6條第1項分別定有明文；

該自治條例於90年11月28日公布施行，101年5月7日經廢止；

廢止後臺中市政府另於101年5月7日公布實行現行之台中市建築管理自治條例。

前述台中縣建築管理自治條例於90年11月28日公布施行前，現有巷道之認定、廢止、改道之權責與程式，則應適用台灣省建築管理規則第4條第1項第1款、第2項、第6條第1項；

前述二者規定之內容相同。

㈢上訴人雖稱其於76年買受系爭174-5、174-7地號土地，因系爭巷道西側三戶人家有通行嘉豐路245巷至嘉豐路之必要，故容忍該等土地所有人通行，系爭土地僅供上訴人與上開土地所有人通行，並非供不特定之公眾通行，而非既成道路等語。

惟查系爭巷道即嘉豐路 245巷為東西方向之巷道，自西向東連接至嘉豐路， 在系爭嘉豐路245巷設籍者包括該巷15號、23號、30號、31號、32號、43號、45號及47號等住戶（原審卷第81頁），其中設籍超過20以上之戶數即有 6戶（原審卷第85頁）。

嘉豐路245巷30號建物於73年7月18日建築完成，設籍已逾30年（原審卷第83頁背面），原門牌為嘉豐路51號之2，於82年6月20日經整編為嘉豐路245巷30號 （本院卷第110、112頁）；

嘉豐路245巷31號建物於66年11月2日建築完成，設籍已逾37年（原審卷第84頁），原門牌為嘉豐路51號之1，於82年6月20日經整編為嘉豐路245巷31號（本院卷第110、113頁）；

且依80年4月25日林務局農林航空測量所航照圖（外放證物）所示，當時即有系爭巷道存在；

依前述建物完成、設籍資料及航照圖等，可見系爭巷道至遲於66年間即37年前即已存在，並經於82年6月20日編訂為嘉豐路245巷，設籍於此巷之住戶，於102年4月11日福林路完工通車前，均需通行系爭巷道以達嘉豐路。

證人林瑞文（62年出生）亦證稱：其小時候即有系爭巷道，從小以來印象就是有柏油路面，其住仁愛路二段，距嘉豐路245巷約300公尺，亦會從嘉豐路245巷出入等語；

可見除系爭巷道兩側之住戶外，附近其他之人亦會通行系爭巷道。

證人另稱系爭巷道僅供兩側之八戶人家通行，自不足採。

又，系爭巷道舖設資料已無可考，於98年間因原有路面破損老舊影響通行，經民意代表反應，由臺中市潭子區公所（改制前臺中縣潭子鄉公所）舖設柏油維護管理，系爭174-7地號土地亦供臺中農田水利會作為灌溉溝渠使用多年，此有臺中市○○區○○000○0○0○○區○○○○0000000000號函附於原審卷第81頁可憑。

再者，系爭巷道兩側之土地即嘉仁段175、178、181、182、184、186、187、273、274、275、287、297、298-3、298-2、298-1、299等地號及系爭174-5地號土地（原審卷第94頁、本院卷第21頁上證3），其所有權人或承租人於102年4月11日福林路完工通車前，亦需經由系爭巷道以達嘉豐路。

且前述多筆嘉仁段土地間亦有田埂等通道（原審卷第8頁及前述外放航照圖），可供其他同段185、294、295、296等地號及附近土地所有權人或承租人，藉由系爭巷道通行至嘉豐路。

系爭巷道既至遲於82年6月20日即經編訂為嘉豐路245巷，而與嘉豐路及附近相互連接之道路，構成不特定公眾之通行網絡；

足見系爭巷道確為不特定多數公眾通行所必要，且經歷之年代久遠而未曾中斷。

上訴人於76年買受系爭174-5、174-7地號土地，並取得此二筆土地所有權，並無任何證據證明於系爭巷道通行之初，系爭土地之所有權人即上訴人或其前手有任何阻止情事，系爭巷道自應符合前述公用地役關係之法定要件，而為具有公用地役關係之既成道路。

㈣福林路於102年4月11日完工通車後，嘉豐路245巷位於福林路以西部分，其兩側住戶或土地所有權人、承租人等，固可通行至福林路，以達公路；

惟介於福林路與嘉豐路間之嘉豐路245巷，既為具有公用地役關係之既成道路即現有巷道，在經依法廢止前，其公用地役關係仍應繼續存在；

上訴人之所有權行使即應受限制，有容忍公眾通行之義務，並不得違反供公眾通行之目的而使用，故被上訴人於前開土地上舖設柏油路面、設置反光桿，其目的在維護人車通行之安全，以確保公共利益，自難屬不法侵害上訴人所有權或妨害上訴人行使所有權。

上訴人依民法第767條物上請求權之法律關係，請求被上訴人將系爭土地上之柏油路面刨除及拆除反光桿，並交還土地，即非正當，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，尚無理由，應予駁回。

㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜
法 官 宋富美
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳宗玲

中 華 民 國 104 年 5 月 12 日