臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上易,556,20150204,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第556號
上 訴 人 洪阿益
訴訟代理人 洪聖程
洪鳳
被 上訴人 劉興國
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國103年10月2日臺灣臺中地方法院第一審判決（102年度訴字第3337號）提起上訴，本院於104年1月21日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：(一)伊所有坐落台中市○里區○○○段00000地號土地為農地，因東、西、北面對外出口均為田埂路，農用機具難以通行，致不能為通常使用而為袋地。

而該土地係於民國95年間分割自北側上訴人所有同段000地號土地，並因該分割始成為袋地，是依民法第789條、第787條規定，伊自得通行上訴人之000地號土地如原審判決所附台中市豐原地政事務所民國103年7月24日土地複丈成果圖（下稱附圖）之「現況及補充測繪圖說（更正）」所示C部分土地（寬2.5公尺，面積89平方公尺）（按豐原地政事務所於103年7月28日發文函送之圖說，其「現況及補充測繪圖說」就編號C、D部分之面積分別載為53㎡、89㎡，經原審電話詢問為何2.5公尺之面積較1.5公尺之面積小、是否有誤，豐原地政事務所覆以應屬筆誤、C、D應該互換，並於103年9月3日發文函送更正後之圖說，其上新增「現況及補充測繪圖說(更正)」）。

(二)又伊所有系爭000-0地號土地南側雖與原審共同被告劉○○所有同段000地號土地相鄰，且該000地號土地上 2棟建物間留有空間，惟，該空間為劉○○單獨起居使用，伊亦未曾作為通行使用，是伊無從藉由該空間通行。

另95年間分割前之原000地號土地本以同段000-0、000- 0地號土地上之約2.2公尺之供公眾通行巷道對外通聯，非屬袋地。

此外，上訴人援引之最高法院69年度台上字第2672號判決背景與本件實有顯著不同，自不得比附援引於本件等情，爰依民法第787條、第789條規定，提起本件訴訟，聲明求為：⑴確認伊就上訴人所有系爭000地號土地上如附圖所示之編號C部分（89平方公尺）土地有通行權存在；

⑵上訴人應容忍伊通行前項土地，並不得在前項土地上為營建、設置障礙物，或為其他妨礙伊人車通行之行為之判決（按上述聲明乃被上訴人於原審之備位聲明，至被上訴人於原審先位聲明對原審共同被告劉○○所有之000地號如附圖所示之編號B部分土地所為請求，經原審判決駁回後，未據被上訴人聲明不服，已告確定；

又按被上訴人於原審備位聲明逾上開範圍請求部分，經原審判決駁回其訴後，亦已因其未聲明上訴而告確定）

二、上訴人則以：(一)系爭000-0地號土地並非「袋地」，被上訴人自不得對伊所有之000地號土地主張通行權，蓋：⒈系爭000-0地號土地屬農地，與周圍其他農地數十年來均以田埂路作為耕作通行之用，並無任何困難。

又系爭000-0地號農地面積僅約461坪，並無需以大型機具進行耕作之必要，亦即依被上訴人之土地面積，應無使用插秧機之必要，而若被上訴人需使用耕耘機，田埂路之寬度亦足以供耕耘機通行；

況依農務習慣，若農用機具較大，其通行除使用田埂路外，亦可一併使用周遭農地，僅需與鄰地相互協調即可，實無不利農事耕作之情。

另被上訴人固主張其需使用2.8公尺寬之插秧機，然000-0地號土地上之通道僅2.2公尺寬，2.8公尺寬之機具亦無法通過。

⒉再者，系爭000-0地號土地，亦可藉由南側原審共同被告劉○○所有000地號土地上私設之3米寬道路通行至○○路（即附圖B部分）。

實則，000、000-0、000-0、000-0地號等土地之所有人亦多自○○路進入該000地號土地上之小路、再通行至各該土地，亦即該小路並非原審共同被告劉○○所稱僅供其個人通行使用。

又原審共同被告劉○○於該小路左右兩側所興建之2棟建物，並非係供人居住，其亦未住在該處，故藉該小路通行，並未影響原審共同被告劉○○之生活起居及人身安全。

又縱若該000地號土地上之小路先前未曾作為被上訴人或其他人通行使用，亦不在禁止通行之列，易言之，該小路既然實際上可供系爭000-0地號土地藉以通行至○○路，而通行處所不以從來之使用方法為限，故系爭000-0地號土地當可通行該000地號土地上之小路至○○路。

(二)退步言之，縱認系爭000-0地號土地屬「袋地」，惟：⒈被上訴人不得援引民法第789條第1項規定，對伊之000地號土地主張通行權，蓋：⑴系爭000-0地號土地固係於95年間自同段000地號土地分割出（同時分割增加000-0、000-0地號，分割後000地號土地即現今伊所有000地號土地），然於該分割前，原000地號土地本即因農地環繞，僅得通行田埂路，故若認藉田埂路通行仍屬與公路無適宜聯絡之袋地，則系爭000-0地號土地於該分割前本即屬袋地，並非係因該分割而成為袋地，與民法第789條第1項規定「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，『致』不能為通常使用」之情形不同。

又上開分割前之原000地號土地確實原即屬「袋地」，其固可透過西側000-0地號土地上2.2公尺私設道路而通往○○路，惟，本件若認上開原審共同被告劉○○所有000地號土地上之3米私設道路，不得作為系爭000-0地號土地與○○路間之通路，進而認系爭000-0地號土地屬袋地，則同理，上開000-0地號土地上之2.2公尺私設道路，亦不得作為與○○路間之通路，否則，顯有差別待遇，有違平等原則。

此外，依69年間之空照圖（上證一），可知95年分割前之原000地號土地迄至69年間，仍係利用田埂路通行，並無所謂藉由35年間分割出之000-0地號土地通行。

⑵再者，系爭000-0地號土地自原000地號土地分割後，原屬訴外人張○○所有，嗣始輾轉由被上訴人取得，則參照最高法院69年台上字第2672號判決：「訟爭土地之分割，既在各有關地主讓受之前，而其讓受復為兩造分別與前土地所有人間之行為，兩造間直接並未發生分割或讓與之行為，則上訴人等所有土地果與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，亦無適用民法第789條之餘地」，系爭225-4、000地號土地之現所有人間亦即兩造間既未直接發生分割或讓與之行為，縱系爭000-0地號土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，亦無民法第789條之適用。

⒉系爭000-0地號土地依民法第787條之規定主張通行權，應「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，據此：⑴系爭000-0地號土地藉由南側000地號土地上私設之3米寬道路、通行至○○路，應為「損害最少」之處所及方法，蓋：此方案之通行面積僅39平方公尺，顯少於其他通行方案；

且若依此方案，即無須再透過附圖所示A、C部分土地通行分別為訴外人劉○○、謝○○所有之同段000-0、000-0地號土地，對社會經濟及周圍土地地主即伊與上開訴外人等人而言，不啻為損害最少的方式。

⑵又系爭000-0地號土地藉由西側000-0地號土地、通行至000-00、000-00地號土地、再通行至○○路，應為「損害次少」之處所及方法，蓋：000-00、000-00地號土地均為國有土地等語，資為抗辯。

三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人對於原審共同被告劉○○所有之000地號土地不具通行權，其先位聲明無理由，應將先位之訴駁回。

被上訴人本於民法第789條第1項袋地通行權之法律關係，備位聲明請求確認被上訴人就上訴人所有系爭000地號土地上如附圖所示編號C部分（即現況及補充測繪圖說更正之C部分）面積89平方公尺之土地，有通行權存在；

上訴人應容忍被上訴人在前項土地上通行，並不得有任何禁止或妨害被上訴人通行之行為（即不得為營建、設置障礙物，或為其他妨礙被上訴人人車通行之行為），為有理由，應予准許，惟被上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

而為被上訴人先位之訴敗訴，備位之訴一部勝訴、一部敗訴之判決。

上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。

(二)上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。

(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。

(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執之事項

(一)系爭000-0地號土地之地目為田，面積為1526平方公尺，為被上訴人於102年6月25日因買賣而登記取得（參見原審卷第28頁、第39頁之土地登記謄本影本）。

(二)系爭000-0地號土地原屬同段000地號土地之一部分，於95年12月13日自系爭000地號土地分割出來（參見原審卷第24頁至第33頁之土地登記謄本、異動索引影本）。

五、本院得心證之理由

(一)查被上訴人提起本件訴訟，於原審固曾先位聲明請求通行原審共同被告劉○○所有之000地號如附圖所示之編號B部分，惟，經原審駁回被上訴人先位之訴後，被上訴人既未對其先位之訴提起上訴或附帶上訴，則該部分自非本院審理範圍，本院無庸再就此部分為審酌，先予敘明。

(二)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第787條第1項、第789條第1項定有明文。

又所謂袋地係指土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者而言，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內（最高法院 102年度台上字第2081號、86年度台上字第1143號民事裁判意旨參照）。

再土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院95年度台上字第2653號、81年度台上字第2453號民事裁判意旨參照）。

據此，本院查：⒈被上訴人主張系爭000-0地號土地為「袋地」，亦即因與公路（台中市○○區○○路）無適宜之聯絡，致不能為通常使用乙節，固為上訴人所否認，並以前詞置辯。

惟查，⑴經比對被上訴人提出之系爭000-0、000-0、000地號等土地相關地籍圖謄本、土地彩色空照圖，被上訴人所有之000-0地號土地，現與外界確實並無適當通路，而僅得由系爭000地號土地與000-0地號土地間之田埂對外行走至000-0、000-0地號土地上之巷道，方可對外通聯。

⑵上訴人固辯稱被上訴人既可依上開田埂通行，系爭000-0地號土地即非屬「袋地」云云，惟，系爭000-0地號土地為農地，被上訴人亦確實有於其上耕作（於原審103年5月2日勘驗時係種植芋頭），此為上訴人所不爭執；

而上開田埂，寬度僅約60公分寬，此有勘驗筆錄可稽（參見原審卷第87頁），是上開田埂顯不足以供一般農業機具通行，衡諸現今多以機械耕作，以傳統人力方式耕作者幾希，且系爭000-0地號土地面積達1526平方公尺，雖未必需大型農耕機具，但若完全未藉助一般農業機具，其耕作仍恐不易勝任，堪認系爭000-0地號土地若僅藉上開田埂與公路聯絡，不能為通常之使用，是此尚非適宜之聯絡，揆諸上開說明，仍應認系爭000-0地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而屬「袋地」。

⑶上訴人固又辯稱系爭000-0地號土地可藉由南側原審共同被告劉○○所有000地號土地上私設之3米寬道路通行至○○路，故非屬「袋地」云云，而上開原審勘驗筆錄固亦記載「000-0地號土地可過000土地上私人土地，經巷道通行至○○路」。

惟，上訴人所稱「000地號土地上私設之3米寬道路」，實僅係2棟建物間之空地，其地面部分為一般泥土地、部分則簡易鋪設水泥，目前兩側遭堆置木架、推車及其他雜物，此有被上訴人所提之照片乙幀可稽（參見原審卷第11頁下半），而上訴人亦自承該2棟建物為原審共同被告劉○○所有，劉○○並已陳明該空地係由其私人設置供其通行及放置器具使用，則該原審共同被告劉○○所有之000地號土地上2棟建物間之空間，顯屬原審共同被告劉○○個人生活使用空間，而非供他人（甚至農業機具）通行之便道，若原審共同被告劉○○私人願好意施惠而容任他人藉助該空間通行，此固為法規範所無從置喙，然若認定他人得藉上開民法規定對該空地主張通行權，進而侵入劉○○個人生活使用空間，當已逾越因權利社會化而得以袋地通行權對鄰地所有權加以限制之範疇，是上訴人以系爭000-0地號土地可藉由該000地號土地上之空間通行為由，主張系爭000-0地號土地非屬袋地，並非可採。

⒉系爭000-0地號土地原屬同段000地號土地之一部分，於95年12月13日自系爭000地號土地分割出來等情，為兩造所不爭執，已如前述。

又被上訴人主張系爭000-0地號土地係因該95年間之分割而成為「袋地」，故依民法第789條規定，其得通行系爭000地號土地等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：⑴系爭000地號土地之兩邊有一2.2公尺寬之私人柏油路面通道（位於同段000-0、000-0地號土地上），該巷道可沿伸通往○○路等情，有上開原審勘驗筆錄、被上訴人所提照片（參見本院卷第45頁）可稽。

而95年分割出000-0地號土地前之000地號土地本得以上開000-0、000-0地號土地上之約2.2公尺之巷道對外通聯，然自95年分割後，系爭000-0地號土地即成現狀，需依賴系爭000地號土地上之田埂對外方能通聯，是系爭000-0地號土地確係因該95年間之分割，成為與公路無適宜之聯絡、致不能為通常使用之「袋地」。

⑵至上訴人固辯稱依69年間之空照圖，可知95年分割前之原000地號土地迄至69年間，仍係利用田埂路通行，並無所謂藉由35年間分割出之000-0地號土地通行云云，惟，姑且不論上訴人所辯此情是否為真，本件既係比較95年分割前之原000地號土地之對外通聯情形與95年分割後之系爭000-0、000地號土地之對外通聯情形，進而認定系爭000-0地號土地係因95年間之分割而成為袋地，則95年分割前之原000地號土地迄69年間對外通聯情形如何，自與本件之認定並無影響，準此，上訴人以分割前之原000地號土地迄69年間仍係通行田埂為由，主張原000地號土地於95年分割前原即屬「袋地」，進而主張系爭000-0地號土地並非係因95年間之分割而成為「袋地」，與民法第789條第1項規定不符，顯非可採。

⑶至上訴人固又辯稱本件若認上開原審共同被告劉○○所有000地號土地上之3米私設道路，不得作為系爭000-0地號土地與○○路間之通路，進而認系爭000-0地號土地屬袋地，則同理，上開000-0地號土地上之2.2公尺私設道路，亦不得作為與○○路間之通路，否則，顯有差別待遇，有違平等原則云云。

惟，上訴人所稱「000地號土地上私設之3米寬道路」，實僅係2棟建物間之空地，其地面部分為一般泥土地、部分則簡易鋪設水泥，目前兩側遭堆置木架、推車及其他雜物，已如前述，而000-0、000-0地號土地上之2.2公尺私設道路則有鋪設柏油路面，與一般道路無異，此有照片附卷可稽，是該000地號土地上之空地與000-0、000-0地號土地上之私設道路顯不相同，上訴人此部分所辯，並非有理。

⑷至上訴人固再辯稱系爭000-0地號土地自原000地號土地分割後，原屬訴外人張○○所有，嗣始輾轉由被上訴人取得，則系爭000-0、000地號土地之現所有人間亦即兩造間既未直接發生分割或讓與之行為，縱系爭000-0地號土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，亦無民法第789條之適用云云。

惟，按民法第789條第1項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。

是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院90年度台上字第1679號、88年度台上字第2946號、86年度台上字第2725號判決意旨參照）。

此乃因此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在（最高法院89年度台上字第756號、85年度台上字第396號判決意旨參照）。

準此，上訴人以系爭000-0、000地號土地之現所有人間亦即兩造間並未直接發生分割或讓與之行為為由，主張本件無民法第789條之適用，顯無足採。

至上訴人固援引上開最高法院69年台上字第2672號判決意旨，而主張本件並無民法第789條之適用，然，最高法院69年台上字第2672號判決之案件事實，為分割後之數筆土地均已分別輾轉讓售予他人，均非原地主所有，而本件上訴人則為95年分割前之000地號土地之共有人之一，亦即為原地主之一（參見原審卷第25、26頁之地政事務所異動索引資料），是最高法院69年台上字第2672號判決之案件事實與本件不同；

況且，最高法院就民法第789條之適用，早已變更其見解為如上所述之「不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限」，是上訴人猶將最高法院69年台上字第2672號判決意旨比附援引於本件，自非可採。

此外，按民法第789條第1項係就因土地一部之讓與或分割，有與公路無適宜聯絡土地情形而為之規定，如果某次讓與或分割當時無此情形，嗣係因其他讓與或分割始發生有此情形，該前次之讓與或分割自不復有該條之適用。

查原審共同被告劉○○所有之000-0地號土地前固於69年間分割自同段000-0地號土地，而該000-0地號土地於35年間亦分割自000地號土地，易言之，被上訴人所有之系爭000-0地號土地與原審共同被告劉○○所有之000-0地號土地均源自35年分割前之000地號土地，惟，該次分割後，尚無本件袋地情形產生，本件袋地情形係因95年間之分割所致，揆諸上開說明，被上訴人所有之系爭000-0地號土地與原審共同被告劉○○所有之000-0地號土地間，自無民法第789條第1項適用之餘地，此與系爭000-0地號土地與000-0地號土地間並未直接發生分割或讓與之行為無涉，併予指明。

⒊承上所述，被上訴人所有系爭000-0地號土地既屬「袋地」，且該袋地係因95年間分割自系爭000地號土地所致，而分割前之000地號土地並非如上訴人所稱之屬「袋地」，則被上訴人主張依民法第787條第1項、第789條第1項規定，其就上訴人所有之系爭000地號土地有通行權，自為有理。

(三)又按民法第787條第1項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，同條第2項前段定有明文。

此項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院87年度台上字第1942號判決、82年度台上字第1078號判決意旨參照）。

又所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。

查就本件同段000、000-0地號等土地而言，被上訴人所有系爭000-0地號土地之成為袋地，係因自000地號土地分割，而有前述符合民法第789條第1項所定因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地之情形所致，被上訴人依法並不得通行同段000、000-0地號等土地而對之主張有袋地通行權，是上訴人猶辯稱被上訴人應往南經同段000地號土地、或往西經同段000-0地號土地以達○○路，係屬通行周圍地損害最少之處所及方法云云，自無足採。

次查系爭000地號土地上與000-0地號土地連接之地界附近，原即有田埂供行走之用，有前述空照圖、勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可參，故以系爭000地號土地與000-0地號土地間之地籍圖線界址往000地號土地內平移劃定通行範圍，可一併與現有田埂並存之通行方式，對於上訴人所有之000地號土地自屬損害較小之方式。

又查系爭000-0地號土地，屬地目田之農業用地，形狀為屬L型，其與相鄰之000地號土地，現以000地號土地與000-0地號土地間，現有約60公分之田埂行走，該田埂僅能供人徒步行走使用，顯難供一般農耕機具之通行，經原審至現場履勘甚明，並有被上訴人提出之現場照片在卷可參。

再系爭000-0地號土地面積為1526平方公尺，面積雖非小，惟該地被上訴人現供農耕使用，履勘時栽種芋頭，是被上訴人固有使用一般農業機具必要，惟非必需通行大型農耕機具；

另參諸系爭000地號土地現藉由相鄰000-0、000-0地號土地上之寬約2.2公尺之柏油路面巷道對外通行，系爭000-0地號土地將來亦須經系爭000地號土地藉由同一條柏油路面巷道對外通行，是被上訴人於系爭000地號土地上之通行寬度，顯無須足供如原審卷第104頁所附農業機械型錄所示寬達2.82公尺之耕耘機通行。

審諸一般非大型農耕機具寬度不超過2公尺，被上訴人若有使用耕作機具進出上訴人所有之000地號土地，加諸人、機錯身之空間考量，其通行範圍寬度應為2.5公尺，即為已足，且該寬2.5公尺之通行範圍，已占上訴人所有000地號土地89平方公尺之土地，逾此範圍，將影響上訴人對000地號土地原有之利用甚鉅。

綜上各情，本院認000-0地號土地對於上訴人所有000地號土地之通行方案，以採附圖所示編號C部分（寬2.5公尺，面積89平方公尺）之土地，以達公路之通行方案，方足供日常通行之用，且屬對上訴人損害最少之處所及方法，較為適當。

(四)又按土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人均有容忍其通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用。

故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止或排除。

查被上訴人對上訴人所有000地號土地上如附圖所示編號C方案部分之土地有通行權存在，上訴人依法既負有容忍通行之義務，是被上訴人請求上訴人應容忍被上訴人在上開土地通行，並不得有任何禁止或妨害被上訴人通行之行為，亦為有理，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人依民法第787條、第789條規定，請求確認對上訴人所有系爭000地號土地上如附圖所示C部分（即現況及補充測繪圖說更正之 C部分）面積89平方公尺之土地，有通行權存在；

及上訴人應容忍被上訴人在上開土地上通行，並不得有任何禁止或妨害被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。

原審因而依上而為判決，依法並無不合。

上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 曾煜智

中 華 民 國 104 年 2 月 4 日