臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上易,68,20140506,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第68號
上 訴 人 王芳財
訴訟代理人 劉雅榛律師
被 上訴人 徐樹發
訴訟代理人 林世祿律師
被 上訴人 徐林鸞
徐樹根
上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於民國102年11月29日臺灣彰化地方法院102年度訴字第743號第一審判決提起上訴，本院於103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：被上訴人徐林鸞、徐樹根等二人均受合法之通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，准此部分由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、上訴人王芳財主張：㈠上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）68年2月6日向被上訴人徐樹發、徐林鸞及訴外人徐啟賢借款新臺幣（下同）150萬元，約定清償日期68年8月5日，並提供伊所有如附表所示四筆土地，於68年2月7日登記設定擔保債權總金額150萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），徐樹發等三人債權額比例各3分之1。

其後徐啟賢於82年4月間死亡，其債權及抵押權由被上訴人徐樹根繼承之，並於同年9月17日辦畢繼承登記。

因系爭抵押債權之清償日期為68年8月5日，其請求權最遲於83年8月6日罹於15年之時效，且被上訴人亦未於消滅時效完成後之5年內實行抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權已消滅，上訴人自得請求塗銷抵押權登記。

惟被上訴人竟聲請法院裁定許可拍賣抵押物，進而聲請原審法院以102年度司執字第34251號拍賣抵押物強制執行事件，就如附表編號1、3所示土地查封拍賣，上訴人自得於執行程序終結前提起異議之訴等情，依系爭抵押權設定契約之法律關係及強制執行法第14條第2項規定，求為：⑴被上訴人三人應將如附表所示土地之系爭抵押權登記予以塗銷；

⑵原審法院102年度司執字第34251號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷之判決。

㈡於本院補充陳述稱：上訴人自68年2月起至88年1月，每月均還款3萬6千元，共計清償864萬元，上訴人實已清償本金及利息，還多給付約400萬元，上訴人尚得對被上訴人請求不當得利之返還，縱鈞院認定未全部清償，惟依民法第126條之規定，被上訴人僅得請求近五年之利息債權，超過五年之利息債權則已罹於時效。

二、被上訴人徐樹根、徐樹發、徐林鸞等三人則辯以：民法第880條之五年除斥期間乃自「消滅時效完成後」起算，故非必然屆滿20年即行消滅，上訴人實有誤會，且上訴人提出清償利息之資料及紀錄雖非完全正確，但確實有陸陸續續清償部分利息，故上訴人自認陸續清償利息即生「承認」而時效中斷，系爭抵押權仍有效存在。

三、原審判決上訴人之訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。嗣上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，請求判決被上訴人應將原判決附表所示四筆土地之抵押權予以塗銷。

㈢請求將原審法院102年度司執字第34251號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序予以撤銷。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

四、綜析兩造上開之攻防，兩造於原審及本院不爭執之事實如下（見本院卷第21頁背面、23頁）：㈠上訴人於68年2月6日向被上訴人徐樹發、徐林鸞及訴外人徐啟賢借款150萬元，約定清償日期68年8月5日，上訴人提供如附表所示四筆土地，於68年2月7日登記設定擔保債權總金額150萬元之普通抵押權，徐樹發等三人債權額比例各3分之1。

嗣後徐啟賢於82年4月間死亡，其債權及抵押權由被上訴人徐樹根繼承之，並於同年9月17日辦畢繼承登記。

㈡上訴人就系爭抵押權所擔保之借款，於原審法院審理時自承自68年間起至88年間止，均按日息8分付息（每個月繳息3萬6千元），88年後則不定期付息1、2萬元不等（原審卷第56頁背面），上訴人並提出自88年至101年4月20日止支付利息明細資料（原審卷第60-64頁），最後付息日為101年4月20日。

㈢被上訴人聲請裁定許可拍賣抵押物，經原審法院以102年度司執字第34251號裁定查封拍賣如附表編號1、3所示之土地。

五、本院之判斷及得心證之理由：㈠前揭不爭執事項，為兩造於本院準備程序筆錄所不爭執（見本院卷第21頁背面、23頁），復有如附表所示土地之土地登記第二類謄本、臺灣省彰化縣土地登記簿、原審法院民事執行處102年8月22日彰院恭102司執秋字第34251號查封登記函、上訴人於原審時所為陳述之筆錄，及其提出自88年至101年4月20日止支付利息明細資料（見原審卷第3-15、16-3 6、37、56頁背面、60-64、76頁背面）等件為證，足以堪信為真實。

是本件兩造爭執之處，在於：⑴上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，且亦逾行使系爭抵押權之除斥期間，是否有理由？⑵上訴人依據強制執行法第14條第2項規定提起本件債務人異議之訴，有無理由？㈡按消滅時效，因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明文。

次按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。

所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例意旨參照）。

又按民法第129條第1項第2款所稱之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。

至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。

故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認（最高法院101年度台上字第1307號判決意旨參照）。

復按民法第129條第1項第2款所謂之承認，係指義務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。

時效因承認而中斷者，其時效期間應重行起算（最高法院91年度台上字第208號判決意旨參照）。

㈢經查，上訴人於原審時即自承其自68年間借款起至101年4月20日止，均陸續繳付利息，最後付息日為101年4月20日，縱於88年後因無力繳納每月3萬6千元之利息，仍持續付息1、2萬元不等之金額，為前揭之兩造不爭執事項㈡，足徵上訴人對於其與被上訴人間仍有借款債務存在一事均有所知悉，且願繼續履行系爭借款債務之責，揆諸前揭說明，上訴人至101年4月20日猶持續繳納系爭借款債務利息之行為，即可認其於該最後付息日仍有承認系爭借款債務而中斷時效。

是兩造間借款債務之時效期間即因債務人所為之承認而中斷，並自翌日即101年4月21日起重行起算時效期間，經15年期間至116年4月20日始時效完成，而被上訴人三人聲請裁定許可拍賣抵押物，經原審法院以102年度司執字第34251號裁定查封拍賣如附表編號1、3所示之土地，並未逾民法第880條所規定之5年除斥期間，系爭抵押權仍屬存在並未消滅。

上訴人主張兩造之借款債權及系爭抵押權均已罹於時效而消滅云云，核非可採。

㈣末按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，請求撤銷強制執行程序；

執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項、第2項定有明文。

按查，本件被上訴人據以聲請強制執行之執行名義為兩造間之系爭抵押權，而系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權，均未罹於時效而消滅，兩造間就系爭抵押權所擔保之債權亦存在，業如前述，上訴人自非得拒絕給付，故上訴人於系爭執行程序終結前，以系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權不存在為由，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷原審法院102年度司執字第34251號裁定查封拍賣如附表編號1、3所示土地之執行事件，顯有誤認，應屬無據，洵無足採。

六、綜上，系爭抵押權所擔保之借款債權，因上訴人持續至101年4月20日仍有支付利息，即屬其承認其債權而生中斷時效效力，重行起算時效後，並無罹於15年時效情形，又上訴人主張系爭抵押權因除斥期間經過而消滅，亦於法不合，均業如前述，其本於抵押權設定契約之法律關係，請求被上訴人三人應將系爭抵押權登記塗銷，並依強制執行法第14條之規定，請求撤銷原審法院102年度司執字第34251號裁定拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序，尚屬無據，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張或陳述及其攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅

中 華 民 國 103 年 5 月 7 日



附表：
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│編│土        地        坐         落   │地│面   積 │          │
│  ├───┬───┬───┬──┬───┤  ├────┤權利範圍  │
│號│縣  市│鄉鎮市│  段  │小段│地  號│目│平方公尺│          │
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│1 │彰化縣│0000鄉│00000 │    │808-1 │田│  620.00│全  部    │
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│2 │彰化縣│0000鄉│00000 │    │808-2 │田│  152.00│全  部    │
├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼─────┤
│3 │彰化縣│0000鄉│00000 │    │809-1 │田│1,179.00│全  部    │
├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼─────┤
│4 │彰化縣│0000鄉│00000 │    │809-5 │田│   69.00│全  部    │
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