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臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上更㈠字第10號
上 訴 人 林佳霖
訴訟代理人 呂勝賢律師
被上訴人 飛象文化事業有限公司
兼法定代理人 顏明昌
共 同
訴訟代理人 張仕賢律師
上列當事人間清償借款等事件，上訴人對於民國101年3月29日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2541號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人與被上訴人顏明昌於民國（下同）85年間為籌設被上訴人飛象文化事業有限公司（下稱飛象公司）而約定：飛象公司之資本額為新臺幣（下同）600萬元，由上訴人與顏明昌各出資2分之1即300萬元（包括分擔訴外人吳○○以技術入股百分之1即6萬元之一半3萬元）。
嗣上訴人陸續提供如附表所示13紙面額共計732萬元之支票（下稱系爭13紙支票）及現金100萬元，合計832萬元，約定其中300萬元作為投資款、其餘532萬元則屬於飛象公司之借款，顏明昌並書立如起訴狀證一所示立據日期85年10月1日之承諾書（下稱系爭承諾書），保證將上開款項全部用於飛象公司籌設運作開銷及上訴人投資股本之用，如有私自挪作其他用途由其負一切賠償責任。
惟飛象公司於85年11月14日經核准設立登記之資本額僅為500萬元，上訴人之出資額僅登記為2,475,000元，吳忠信之出資額登記為5萬元，則飛象公司應返還上訴人未列入登記之出資款及上開借款，扣除顏明昌已返還如附表編號9、13所示二紙支票合計82萬元後，飛象公司依消費借貸法律關係應返還上訴人借款5,025,000元；
顏明昌依系爭承諾書之約定，亦應如數返還上開借款，渠二人基於不同之發生原因對上訴人各負全部給付之責，屬不真正連帶債務關係。
又吳忠信於92年6月7日死亡，顏明昌擅將原登記為吳忠信之出資額5萬元全數登記為其所有，侵害上訴人之權利，應將歸上訴人之出資額即25,000元，改登記為上訴人所有。
爰依消費借貸法律關係、系爭承諾書之約定，及侵權行為法律關係，求為判決：⑴飛象公司應給付上訴人5,025,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵顏明昌應給付上訴人5,025,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶前二項任一被上訴人為給付，其他被上訴人於其清償範圍內同免給付責任。
⑷顏明昌應將所有飛象公司登記出資額之25,000元變更登記予上訴人所有。
⑸願供擔保，請准宣告假執行。
㈡於本件審理期間，依台中市政府103年1月29日府授經商字第00000000000號函意旨，飛象公司股東名單已回復至88年6月15日88建三字第186443號函登記狀態，而吳○○之出資額係上訴人及顏明昌實際各出資2分之1即各25,000元，借名登記予吳忠信名下。
是以上訴人交付之832萬元，扣除上訴人之出資額2,475,000元、借名登記在吳○○名下之25,000元、顏明昌已返還未兌領支票合計82萬元後，飛象公司、顏明昌應返上訴人之款項為500萬元。
㈢系爭承諾書確屬真正：⑴系爭承諾書上文件字跡為噴墨方式列印輸出，顏明昌身分證影本圖文為雷射方式列印輸出，反可推證係非出於同一時間由同一印表機列印製作，而為真正。
另由「原證4同意書」顏明昌所簽寫「飛象文化事業有限公司、顏明昌、1997.7.29」等文字內容，均係接續且位置適當，顯係顏明昌連續親自書寫並用印，原證4同意書上之飛象公司及顏明昌之印文應係真正，而以肉眼即足以比對原證4同意書與系爭承諾書上顏明昌之印文相符屬同一印章。
上訴人嗣又尋得顏明昌於85年11月26日填載之「中華民國國際標準書號中心出版者識別號資料單」（下稱出版者識別號資料單），其上有填表人顏明昌之簽名及印文，亦與系爭承諾書、原證4同意書顏明昌之印文均相同。
顏明昌亦曾交付上訴人一紙93年10月11日聲明書（下稱系爭聲明書），系爭聲明書上顏明昌、飛象公司之印章、印文，亦與系爭承諾書、原證4同意書、85年11月26日出版者識別號資料單上之印章、印文相符。
又顏明昌以上訴人涉嫌偽造系爭承諾書而提出告訴，業經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）103年度訴字第751號、本院103年度上訴字第1879號、最高法院104年度台上字第1569號刑事判決上訴人無罪定讞，足證系爭承諾書為真正。
⑵被上訴人於原審所提之被證14「飛象公司印章型式與使用時間與使用範圍」係被上訴人臨訟製作；
被證18之2紙「估價單」上之印文印章，亦極有可能係被上訴人臨訟蓋用，是否真正均有爭執，不足以推論系爭承諾書上之飛象公司印文非真正。
上訴人在臺中地院96年度訴字第377號、本院96年度上字第305號訴外人顏明祥請求上訴人塗銷所有權移轉登記事件（下稱另案）陳稱沒有其他書面契約，是指原登記為顏明祥所有之房地用作抵償債務而設定抵押權及移轉登記予上訴人乙事沒有其他書面契約，非指上訴人與顏明昌、飛象公司間之債務沒有書面契約或其他證據；
又有關本件之金錢往來過程發生於85年間，因時日久遠，上訴人原先忘記並不確定有系爭承諾書，事後陸續發現系爭承諾書及其他相關事證，合乎情理。
反係顏明昌一方面辯稱上訴人本即可輕易隨時取得其身分證影本，一方面又指稱上訴人係於刑事另案中取得其身分證影本後才偽造系爭承諾書云云，所辯前後矛盾不一、違背情理。
㈣按於設立或變更組織登記前，由發起人或主要股東或其授權之人，為籌備設立或變更組織中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立或變更組織登記以後，自應均歸由公司行使及負擔，此乃基於「法人同一體說」之當然解釋。
最高法院97年度台上字第2432號判決要旨可參。
顏明昌於85年9月21日即委由其胞弟顏○○以「飛象文化事業有限公司」、「飛向文化事業有限公司」、「飛象文化國際事業有限公司」、「飛向文化國際事業有限公司」等名稱向經濟部為公司設立登記預查申請，而如附表編號3、4、11所示3紙支票共計200萬元，由飛象公司於85年10月14日在中國信託銀行台中分行（下稱中國信託）開設之帳號000-00-00000-000帳戶代收提兌。
是依上開最高法院判決要旨，本件500萬元借款應由飛象公司負擔無訛。
㈤被上訴人辯稱附表編號1、2、5、6、7、8所示合計票款300萬元之6紙支票係上訴人借款予訴外人鄭○○，並非事實：⑴鄭○○乃顏明昌任職於○○建設開發股份有限公司（下稱○○公司）時的老闆，上訴人不認識也從未見過。
上訴人借錢給鄭明德全是顏明昌經手，此亦為顏明昌所自承。
上訴人當初答應顏明昌票貼之事，是因顏明昌說幫鄭○○周轉有利其升遷，當85年8月底顏明昌告知上訴人關於鄭○○疑有財務危機、涉及不法，其要離職後，上訴人自不可能同意繼續幫鄭○○周轉，故85年9月後上訴人就不曾幫鄭○○票貼。
但由系爭13紙支票之兌現情況觀之，實是顏明昌隱瞞上訴人而擅自挪用借予鄭○○。
顏明昌在鄭○○公司任職期間幫鄭○○票貼周轉現金，手中自然會留有相關支票，其提出到期日分別是85年6月15日、6月27日之4紙支票影本，按票貼乃是以未到期支票周轉現金，該4紙支票顯與本案無關。
⑵被上訴人辯稱交易日期85年9月30日、存入上訴人華南商業銀行（下稱華南銀行）帳戶之3,040,000元票款，即係鄭○○用以清償上開6紙支票合計300萬元云云，惟果如其所言，上訴人係為賺取利息，應按日錙銖必較，則以該6紙支票之發票日起算利息，按月息2%計算，利息應為5萬元或52,000元；
再者，若上訴人係借款300萬元予鄭○○，何必分別開立6紙支票，徒增手續費，足見被上訴人所辯不可採。
⑶被上訴人另辯稱有4紙支票票號分別為0000000、0000000、0396380、0000000，面額各為50萬元、70萬元、20萬元、60萬元，為鄭○○簽發交付予上訴人云云，惟於本院103年度上訴字第1879號偽造文書案件審理時，顏明昌於104年1月13日所提「刑事補充告訴理由2狀」即有提到該4紙支票，該4紙支票之發票人為飛象公司，當時顏明昌指稱該4紙支票乃「自85年5月起至94年2月止，陸續支付稿費、節日紅包禮金」之用途。
被上訴人復辯稱另有一筆交易日期85年11月1日，交易金額306,000元之票款，亦係鄭○○票貼清償之本息，若依其所言，應係本金30萬元，月息2%即6000元，合計306,000元，然系爭13紙支票面額無一為30萬元，被上訴人顯係空言臆測。
二、被上訴人則以：㈠顏明昌與上訴人曾為論及婚嫁之男女朋友，於85年間共同設立飛象公司，嗣於95年初分手，此後上訴人即以訴訟作為報復之手段。
飛象公司並無向上訴人借款，顏明昌亦未曾書立系爭承諾書，系爭承諾書為上訴人盜刻印章及盜用顏明昌之身分證影本偽造而來： ⑴系爭承諾書是以電腦打字列印方式完成，完全沒有任何筆跡。
上訴人在另案訴外人顏○○請求上訴人塗銷所有權移轉登記事件中，就曾主張其與顏明昌間有如本件之832萬元債權債務關係，但卻自始至終未提出系爭承諾書作為對自己有利之證據，甚至無隻字片語提及系爭承諾書之存在；
上訴人更在該事件一審96年5月3日言詞辯論期日親口承認：「（法官問：有無書面契約或其他證據？）被告（即本件上訴人）答：是以我提出的票據為證，沒有其他書面契約，我與他交往很久，也相信他…」等語，嗣上訴人於該事件受敗訴判決確定。
又該事件一審判決後，法官有主動依職權函送上訴人、顏明昌、顏○○、楊○○○等人觸犯偽造文書罪嫌，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）97年度易字第1555號、本院98年度上易字第768號偽造文書案件為渠等有罪判決確定，而在刑事案件審理期間，上訴人亦未曾提及或提出系爭承諾書作為對自己有利之證據，足見系爭承諾書自始不存在。
⑵上訴人提出之系爭承諾書、原證4同意書、85年11月26日出版者識別號資料單上之飛象公司及顏明昌之印章、印文都是上訴人所盜刻、偽造。
上訴人應是盜用經濟部中部辦公室於98年7月2日寄送予本院98年度上訴字第1307號偽造文書案件中、飛象公司登記卷宗內88年6月11日飛象公司申請公司變更登記文件中之顏明昌身分證正反面影本，製作出系爭承諾書所貼用之顏明昌身分證正反面影本，並盜刻顏明昌印章蓋用，否則何以系爭承諾書全用電腦打字方式完成，毫無筆跡，亦無顏明昌之簽名。
⑶系爭聲明書上訴人曾於臺中地檢署100年度偵字第23142號偽造文書案件中提出，內載凡蓋用該聲明書上之三款印章中任一款之各式文件皆為顏明昌本人或授權弟弟顏○○蓋用等語，惟其原提出之聲明書乃一長21公分、寬10公分之字條，僅Ａ4紙張之1/3大小，如此刻意裁切方式有違一般證明文書之製作方式，且其上仍無顏明昌之簽名。
上訴人曾為顏明昌論及婚嫁之女友兼事業伙伴，掌握持有大量飛象公司之文件，顯然系爭聲明書係上訴人使用手上持有之飛象公司文件原本，對訴外人顏明政所製作過之文件進行裁切，留下含有「顏明政圓形章及顏明政簽名」部分及空白處，並使用電腦打字列印方式，將列印文字顯示在該紙張空白處，再蓋用上訴人所盜刻之飛象公司及顏明昌印章，以作為自己沒有偽造印章及文件之證明方法。
惟系爭聲明書恰可證明上訴人手上仍持有其上所蓋用盜刻之飛象公司及顏明昌印章。
⑷飛象公司在85年11月14日完成設立登記，而「戶名：飛象文化事業有限公司籌備處」之中國信託帳戶係在85年10月14日開戶完成，系爭13紙支票之票載發票日均早於上開籌備處帳戶設立日期十餘日乃至四十日，上訴人主張本件832萬元之借款經過，顯然不合於台灣地區申請設立公司之實務運作經驗法則。
㈡如附表編號1、2、5、6、7、8所示6紙支票合計300萬元，乃上訴人同意出借予○○公司董事長鄭○○進行票貼借款，收取月息2分（即月息2%），且同時取得鄭○○之還款支票，並非飛象公司向上訴人借款；
至於為何分別簽發6紙支票，是為了避免洗錢防治法的管制。
上訴人已自承曾多次透過顏明昌借錢給鄭○○，每次票貼都有一張憑證等語。
而上訴人設於華南銀行之帳號000000000000帳戶於85年9月30日有交易別「轉本支」之3,040,000元款項存入，雖經函詢華南銀行該票據發票人為何，該行函稱因資料已過保存期限而銷毀，惟由上開6紙支票均於85年9月10日在鄭明德之華南銀行帳戶兌現，與9月30日相差20天，以民間借款利率月息2%計算，借款300萬元20天之利息即是4萬元，應可推論上開3,040,000元為鄭○○或其所營公司之票據託收兌現。
又上訴人雖辯稱其知悉鄭○○有財務危機徵兆及涉嫌不法後，即主動表示不要再幫鄭○○進行票貼云云，惟85年9月間○○公司尚未出現財務危機，且由板橋地院101年度金訴緝字第2號刑事判決內容可知，鄭○○在取得上開6紙支票時，是其炒作股價之最高峰。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院減縮聲明求為判決：⑴原判決關於後開二至四項不利於上訴人部分廢棄。
⑵飛象公司應給付上訴人500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶顏明昌應給付上訴人500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑷前二項被上訴人中任一人為給付，其他被上訴人於其清償範圍內同免給付責任。
⑸願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明則為：⑴上訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：㈠兩造不爭之事項：⑴上訴人與顏明昌於85年間籌組設立飛象公司，於85年11月14日經主管機關核准設立登記，飛象公司在設立之初，登記資本額為500萬元，實際出資為上訴人及顏明昌二人，實際出資金額各為250萬元。
⑵上訴人曾簽發如附表所示13紙支票，其中編號1至8、10至12支票曾交付顏明昌，上開支票兌領情形詳如附表所示。
㈡兩造爭執之事項：⑴上訴人主張：飛象公司向上訴人之下列借款事實，並請求飛象公司返還借款500萬元，是否有理由？①飛象公司於85年9月初向上訴人借款462萬元，並指示上訴人開立如附表所示編號1至9支票共計462萬元。
②飛象公司於85年9月間向上訴人借款50萬元，上訴人於85年9月間交付現金50萬元予飛象公司收受。
③飛象公司於85年10月1日向上訴人借款320萬元，上訴人於85年10月1日依飛象公司指示開立附表編號10至13支票四紙共計270萬元，另以現金50萬元共同交付飛象公司。
⑵系爭承諾書是否真正？上訴人依系爭承諾書請求顏明昌返還500萬元及遲延利息，是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由： ㈠上訴人未能舉證證明飛象公司有向其借款之事實：上訴人於本院審理時，經本院一再闡明所特定主張之借款事實如下：①飛象公司於85年9月初向上訴人借款462萬元，並指示上訴人開立如附表所示編號1至9支票共計462萬元；
②另85年9月間向上訴人借款50萬元，上訴人於85年9月間交付現金50萬元予飛象公司收受；
③再於85年10月1日向上訴人借款320萬元，上訴人於85年10月1日依飛象公司指示開立附表編號10至13支票四紙共計270萬元，另以現金50萬元共同交付飛象公司。
④上訴人與飛象公司於85年10月1日並合意將前揭①②③借款重新成立832萬元之借款法律關係等情（見本院卷㈡第195頁背面），然均為被上訴人所否認。
經查：⑴上訴人與顏明昌於85年間籌組設立飛象公司，並於85年11月14 日經主管機關核准設立登記，飛象公司在設立之初，登記資本額為500萬元，實際出資為上訴人及顏明昌二人，實際出資金額（包含代訴外人吳○○技術入股之資金5萬元）各為250萬元等情，業為兩造所不爭，應堪採信。
⑵附表編號9、編號13所示面額分別為42萬元、40萬元支票之票載發票日為85年9月5日、85年10月1日，卻於86年2月11日存入上訴人所有帳戶兌現，故上訴人主張該二筆票款乃屬飛象公司向其所借款項，而事後由顏明昌返還該二紙支票等情，與一般借款之經驗法則不符，尚非無疑。
⑶附表編號1、2、5至8六紙支票共計300萬元，均係由訴外人鄭明德於85年9月10日設於華南銀行帳戶中提示兌現等情，業為兩造所不爭，本院審酌前揭六紙支票均由上訴人交付顏明昌，且於85年9月10日於鄭明德帳戶內提示，而飛象公司籌備處於85年10月14日在中國信託設立帳戶，於85年11月14日始辦理公司設立登記完畢，則飛象公司豈有可能於尚未成立籌備前之1個月，即透過顏明昌向上訴人調借前揭300萬元？且上訴人於本院自承85年6月間確實曾透過顏明昌借款予顏明昌之老闆鄭○○，故本院認顏明昌主張前揭六紙支票乃上訴人借款予鄭○○之支票等情，於經驗法則尚非毫無可能，故認上訴人主張前揭六紙支票係飛象公司向其借款所簽發云云，亦難採信。
⑷又顏明昌將附表編號10、12支票存入其所有中國信託帳戶中，在連同該帳戶內原有存款，於85年10月14日轉帳300萬元至飛象公司籌備處設於中國信託帳戶中，另顏明昌將附表編號3、4、11三張支票面額共計200萬元存入飛象公司籌備處帳戶內而於85年10月17日（兩造誤認為85年10月16日，本院逕予更正附表）提示兌現，做為飛象公司設立登記之500萬元資本等情，此有飛象公司存摺影本、代收票據明細表影本、歷史交易查詢報表影本在卷足參（見本院卷㈢第49至51頁）。
本院審酌：①上訴人與顏明昌均自承認兩人自大學開始交往，於85年間兩人仍為男女朋友，甚至曾論及婚嫁，至93年才發生爭執，其後因故分手等情；
②飛象公司前揭500萬元資本出資情形，其中有200萬元及150萬元共計350萬元，係直接或間接由附表編號3、4、10至12支票所支付，遠超過上訴人所自稱投資飛象公司之300萬元或實際登記出資之250萬元；
③顏明昌則主張編號10、12所示150萬元票款，其中100萬元乃屬其借用上訴人名義買賣證券所得資金，另50萬元則為上訴人出資飛象公司之資金（本院卷㈢第44、45頁附表編號10）；
足見上訴人於85年9月間基於與顏明昌男女朋友情感之信任，將前揭臺支支票交由顏明昌全權處理，並未過問細節，然渠二人間資金往來之糾葛，尚難據此認定飛象公司有向上訴人借款之意思，故上訴人於兩人分手後才以系爭支票彙算方式，主張飛象公司對其有500萬元借款，實屬可疑而難採信。
㈡上訴人並未舉證證明系爭承諾書為真正：上訴人雖提出系爭承諾書（見原審卷第9頁）欲證明飛象公司曾向其借款832萬元及顏明昌允諾賠償等情，然為顏明昌所否認。
經查：⑴上訴人經顏明昌提出偽造系爭承諾書之刑事告訴後，於偵查中供稱：系爭承諾書係顏明昌事先準備好，伊最後一次拿錢給顏明昌後，顏明昌才交付系爭承諾書給伊，等於是一手交錢一手交貨，當時無其他人在場等語（見本院卷㈢第180頁背面刑事判決理由），足見上訴人自稱：系爭承諾書係顏明昌主動事前製作好，再於85年10月1日當天收取附表編號10至13支票時一併交付予上訴人收執。
⑵系爭承諾書形式上係於85年10月1日所作成，其內容係以機器打字印製、並黏貼「顏明昌」之身分證影本及蓋用「顏明昌」印文而作成，通篇並無任何顏明昌書寫之文字，本院審酌上訴人與顏明昌於85年10月1日當時仍為男女朋友，並未交惡，且上訴人基於男女朋友信任將附表所示台支支票全權交予顏明昌處理等情已如前述，顏明昌豈可能主動出具系爭承諾書？況縱使顏明昌要簽立此類保證或證明之承諾字據，以當時兩人尚屬男女朋友之親，豈可能慎重地將顏明昌身分證影本附於系爭承諾書之後，但又如此輕率地未由顏明昌親筆簽名，而僅蓋用印文？故系爭承諾書從製作格式以觀，即有可疑，而難採信。
⑶又系爭承諾書內容記載略以：「本人顏明昌與林佳霖正在籌設新公司（暫定名稱為飛象文化事業有限公司），因先前林佳霖已交給本人462萬元無抬頭台支和50萬元現金已不敷使用，故本人今天再次要求林佳霖開立4張270萬元之無抬頭台支和50萬元現金，共計320萬元交給本人和先前一樣，----林佳霖今天交給本人的這320萬元和先前已交給本人的462萬元無抬頭台支即50萬元現金，全部總計為832萬元。」
、「林佳霖已全數交給本人顏明昌的這832萬元之用途是林佳霖投資正在籌設中的飛象文化事業有限公司（暫定名，尚未定案）之股本300萬元----其餘532萬元的用途是林佳霖借給籌設中的飛象公司籌設運作開銷之用」、「本人顏明昌保證林佳霖已交給本人的這832萬元無抬頭台支和現金，本人一定會全部都直接使用在飛象公司的籌設運作開銷和林佳霖的投資股本300萬元（包括吳忠信的3萬元）上，絕對不會私自挪作其他用途，日後若發現本人有挪作其他用途之事實，本人顏明昌願意負責一切賠償林佳霖之責任，將挪作其他用途之金額無條件全部歸還林佳霖，絕不藉故拖延抵賴----」等內容。
本院審酌系爭承諾書內容，認：①上訴人交付顏明昌之附表編號1至9共計462萬元支票中，於85年10月1日時，尚有編號3、4兩紙各60萬元支票尚未提示兌現，系爭承諾書所稱「462萬元台支支票和50萬元現金已不敷使用」等情，顯有前揭支票提兌情形不符；
②系爭承諾書雖稱「除投資股本300萬元外，其餘532萬元係借給籌設中飛象公司籌設運作開銷之用」等情，然飛象公司於85年10月1日尚未設立，甚且尚未以籌備處名義開立銀行帳戶，其預定資本額不論為上訴人主張之600萬元或顏明昌所稱之500萬元，衡諸常情，當不可能再由飛象公司另向上訴人借用相當於公司資本額之籌設運作資金，上訴人身為作家，對於前揭社會通常觀念即可得知之事實，當無推諉不知之理，故系爭承諾書前揭內容，顯不符常情。
⑷又上訴人與顏明昌於93年間發生爭執，於95年分手後，顏明祥曾對上訴人起訴主張其為免遭強制執行基於通謀虛偽意思表示而將所有不動產登記在上訴人名下，故請求上訴人塗銷所有權移轉登記，經台中地院96年度訴字第377號、本院96年上字第305號判決認定雙方應屬基於通謀虛偽意思表示而辦理所有權移轉登記而判決顏○○勝訴確定，另顏○○、顏明昌、楊○○○及上訴人均因此案涉及使公務員登載不實之罪名，經台中地院97年度易字第1555號、本院98年上易字第768號判刑確定，此有前揭判決書在卷足參（見本院卷㈠第112至128頁）。
又上訴人於前揭民事訴訟中主張：該不動產所設定抵押權及嗣後辦理所有權移轉登記均非通謀虛偽意思表示而為，係因飛象公司積欠其鉅款，就顏明昌才請顏○○提供該不動產設定抵押權擔保，嗣又因無法清償才於88年間將該不動產所有權移轉登記給上訴人等情，然上訴人所主張飛象公司之欠款，均以自己會算結果而為陳述，並未提出證據證明，經承審法官詢問有無其他書面契約或證據，上訴人陳稱僅有票據為證，並無其他書面契約或債權憑證等情，此有言詞辯論筆錄影本在卷足參（見本院卷㈢第69至76頁），本院審酌顏明昌若果曾出具系爭承諾書，上訴人對於此事實當無不知之理，縱使上訴人一時無法尋得系爭承諾書，其於前揭民事訴訟甚至刑事訴訟中，至少應會陳述「顏明昌曾出具系爭承諾書，然時間太久未能找到」等語，乃上訴人均未提及系爭承諾書，致民事訴訟遭敗訴判決，刑事訴訟遭判處拘役，顯違反常情，故上訴人所提出系爭承諾書之真實性，顯有疑問，本院礙難採信。
⑸又上訴人雖又提出原證4之飛象公司在86年7月29日所書立之同意書及85年11月26日出版者識別號資料單（見本院前審卷第89、90頁），並於本院前審聲請將系爭承諾書之「顏明昌」印文與前揭文書之「顏明昌」印文送請鑑定是否相符，另於本院審理期間提出93年10月11日系爭聲明書，主張聲明書上顏明昌、飛象公司印文與系爭承諾書相符等情。
惟查：飛象公司自設立後即使用多顆不同的飛象公司及顏明昌印章，已有被上訴人提出之「飛象公司印章型式與使用時間與使用範圍」附於原審卷內可參（見原審卷第215頁），本院認：①被上訴人主張飛象公司有多套大小章一節，與一般公司使用印章之習慣相符，應堪採信。
②縱使系爭承諾書上飛象公司、顏明昌之印章為真正，以上訴人與顏明昌男女朋友之親，上訴人非無可能取得印章蓋用於系爭承諾書上，再參酌本院前已詳述系爭承諾書從製作格式、承諾書內容等均不足認定前揭承諾書為顏明昌所出具，故縱使系爭承諾書上之飛象公司、顏明昌印章為真正，亦難以推認系爭承諾書為顏明昌所出具，並由顏明昌所蓋用印章於系爭承諾書上，從而上訴人此部分聲請鑑定印文真正之證據調查聲請，已非必要。
⑹又顏明昌對上訴人提出偽造系爭承諾書之刑事告訴，雖經台中地院103年度訴字第751號、本院103年度上訴字第1879號、最高法院104年度台上字第1569號判決上訴人無罪確定，此有前揭判決書在卷足稽（見本院卷㈢第171至182頁），然前揭刑事判決基於罪疑惟輕，採用嚴格證明法則認定並無證據證明系爭承諾書為上訴人所偽造，然並無法依據前揭刑事無罪判決反面推論系爭承諾書即屬真正。
況本院基於審判獨立原則，亦不受該刑事判決認定內容所拘束，附此敘明。
㈢又上訴人雖另主張除附表所示支票外，其曾先後交付顏明昌現金50萬元、50萬元，做為飛象公司之借款等情，並以系爭承諾書為證，然為顏明昌所否認，且系爭承諾書業經本院前揭審認並無證明確為顏明昌所出具，故上訴人主張先後交付現金50萬元、50萬元出借予飛象公司等情，即乏證據證明，不足採信。
㈣綜上所述，本件上訴人並無法舉證證明飛象公司有向其借款之事實，且亦無法證明系爭承諾書為真正，縱使上訴人與顏明昌於男女朋友交往期間，有許多資金往來，上訴人依借款返還請求權請求飛象公司清償借款500萬元及法定遲延利息，另依系爭承諾書請求顏明昌給付500萬元及法定遲延利息，均為無理由，不應准許。
原審判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
又上訴人之上訴既無理由，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
【附表】:系爭13紙支票兌領情形明細表（民國、新台幣）┌─┬────┬────┬───┬────┬────┬──────────┐
│編│票號 │發票日期│面額 │發票人 │兌現日期│支票兌領情形 │
│號│ │年.月.日│ │ │年.月.日│ │
├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│1 │0000000 │85.09.04│50萬元│花旗銀行│85.09.10│85年9月10日在鄭明德 │
│ │ │ │ │台南分行│ │所有華南銀行南都分行│
│ │ │ │ │ │ │、帳號：65 4-20 │
│ │ │ │ │ │ │-00000 0-0帳戶兌現 │
├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│2 │0000000 │85.09.04│58萬元│花旗銀行│85.09.10│同上 │
│ │ │ │ │台南分行│ │ │
├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│3 │0000000 │85.09.05│60萬元│第一銀行│85.10.16│85年10月17日在飛象文│
│ │ │ │ │富強分行│ │化事業有限公司籌備處│
│ │ │ │ │ │ │之中國信託商業銀行台│
│ │ │ │ │ │ │中分行、帳號822-026 │
│ │ │ │ │ │ │-00 -00000-0-0-0帳戶│
│ │ │ │ │ │ │中兌現 │
├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│4 │0000000 │85.09.05│60萬元│第一銀行│85.10.16│85年10月17日在飛象文│
│ │ │ │ │富強分行│ │化事業有限公司籌備處│
│ │ │ │ │ │ │同上帳戶兌現 │
├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│5 │0000000 │85.09.05│42萬元│第一銀行│85.09.10│85年9月10日在鄭明德 │
│ │ │ │ │富強分行│ │前揭帳戶兌現 │
├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│6 │0000000 │85.09.05│50萬元│第一銀行│85.09.10│同上 │
│ │ │ │ │富強分行│ │ │
├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│7 │0000000 │85.09.05│50萬元│第一銀行│85.09.10│同上 │
│ │ │ │ │富強分行│ │ │
├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│8 │0000000 │85.09.05│50萬元│華南銀行│85.09.10│同上 │
│ │ │ │ │南都分行│ │ │
├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│9 │0000000 │85.09.05│42萬元│華南銀行│86.02.11│86年2月11日在林佳霖 │
│ │ │ │ │南都分行│ │之華南銀行南都分行、│
│ │ │ │ │ │ │帳號：000000000000中│
│ │ │ │ │ │ │兌現 │
├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│10│0000000 │85.10.01│80萬元│華南銀行│85.10.02│85年10月2日在顏明昌 │
│ │ │ │ │南都分行│ │之中國信託銀行台中分│
│ │ │ │ │ │ │行、帳號0000-00-0000│
│ │ │ │ │ │ │4-8-9帳戶中兌現 │
├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│11│0000000 │85.10.01│80萬元│華南銀行│85.10.16│85年10月17日在飛象文│
│ │ │ │ │南都分行│ │化事業有限公司籌備處│
│ │ │ │ │ │ │前揭銀行帳戶兌現 │
├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│12│0000000 │85.10.01│70萬元│華南銀行│85.10.02│85年10月2日在顏明昌 │
│ │ │ │ │南都分行│ │前揭帳戶兌現 │
├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤
│13│0000000 │85.10.01│40萬元│華南銀行│86.02.11│86年2月11日在林佳霖 │
│ │ │ │ │南都分行│ │前揭帳戶兌現 │
└─┴────┴────┴───┴────┴────┴──────────┘
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