臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,再易,85,20150519,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度再易字第85號
再審原告 紫南宮
法定代理人 莊秋安
訴訟代理人 陳光龍律師
洪永叡律師
再審被告 莊梅豐
訴訟代理人 熊賢祺律師
複代理人 吳宜展律師
莊子賢
上列當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於民國103年11月19日本院103年度上易字第158號確定判決，提起再審之訴，本院於104年5月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、再審原告起訴主張：本院103年度上易字第158號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第1款規定適用法規顯有錯誤、第497條規定就足影響判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由，說明如下：㈠按「經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力」「因當事人聲請而成立之民事調解，經法院核定後有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴」鄉鎮市調解條例第27條第2項、第29條第1項明文規定。

再審原告於原確定二審抗辯，再審被告同意再審原告占用坐落南投縣竹山鎮○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）起造涼亭、造型金雞母等地上物使用，並提出由莊文昭（代表莊四）與再審原告管理委員會於89年11月29日簽立調解書並經法院依法審核准予核定（下稱系爭調解書），其內容約定莊四土地與紫南宮土地交換使用，並經證人莊文昭、莊志良、謝重芳證述在案；

且證人莊文昭並提出89年11月10日再審被告之母親曾戀委任莊文昭參與系爭調解之委任書（下稱系爭委任書）及其他共有人委任書共23件等，系爭調解與民事確定判決有同一效力，有拘束兩造及原二審法院之效力。

雖再審被告否認其母曾戀有參與系爭調解，及同意再審原告起造前開地上物，並否認系爭委任書其上「曾戀」之簽名及印章之真正云云。

然再審被告或曾戀如以上開事由主張系爭調解有無效或得撤銷之原因，其應向原核定臺灣南投地方法院（下稱南投地院）提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，本件再審被告或曾戀既未提起，系爭調解書仍有與民事確定判決同一之確定力、既判力等效力，本件原二審法院自應受該調解之拘束。

詎原二審法院竟自行判決認定系爭調解無效，其判決即有適用法規顯有錯誤之情形。

㈡民事訴訟法第199條第2項規定，審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。

系爭曾戀之民事調解委任書上委任人處有曾戀之簽名及蓋章，縱認曾戀不識字，無法簽他人名字，並不代表伊一定不會簽自己的名字，縱認伊不會簽自己之名字，伊亦可請家人代簽名再蓋章。

證人莊文昭既提出其他22位參予調解之共有人委任書，亦無需單獨偽造曾戀之委任書之必要，原二審法院認為曾戀委任書是否真正尚有爭議，亦應向再審被告闡明，曉諭再審被告應限期另向南投地院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。

詎原二審法院卻自行認定系爭調解書無效，進而為再審原告不利之判決，實屬突襲性裁判，顯屬違背法令，並有適用法規顯有錯誤之情形。

㈢兩造間就系爭土地已以交換土地之方式存有默示之分管契約，且再審被告亦已享用該交換得來之土地經營攤位多年，是再審原告於系爭土地上搭建地上物享有正當之合法權源。

按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。

本件系爭土地位於南投竹山郊區，屬南投地區知名廟宇且香火鼎盛之「紫南宮」廟前的空地，再審原告占有系爭土地乃公知之事實，確實無法以私密方式為之。

另外，再審被告更自承其本身亦占有使用165號土地，在再審原告廁所西邊設有兩個攤位，依一般經驗法則，應認再審被告對再審原告使用系爭土地之事實，應有默示之同意。

原二審判決卻認定再審原告占有再審土地無正當權源，有適用法規顯有錯誤之情形。

㈣再審原告使用系爭土地範圍未逾其應有部分範圍，且再審原告使用系爭土地並無害於他共有人之使用，再審被告及其他共有人於本件訴訟前才會長期無任何爭議，故再審被告現再訴請再審原告拆除地上物並無理由。

況且再審被告亦自承其本身亦占有使用系爭165地號土地，在再審原告廁所西邊設有兩個攤位，再審被告亦利用廟前廣場以營生，是以，再審被告請求再審原告拆除未逾再審原告應有部分範圍系爭土地之地上物，自無理由。

原二審判決卻認定再審原告占有系爭土地無正當權源，有適用法規顯有錯誤之情形。

㈤坐落南投縣竹山鎮○○段000地號土地（重測前為南投縣竹山鎮社寮段6l地號），面積3043.51平方公尺，共有人莊四應有部分為120分之4，計算面積為101.4503平方公尺，另坐落南投縣竹山鎮○○段000地號土地（重測前為南投縣竹山鎮○○段00地號），面積1153.35平方公尺，共有人莊四應有部分為120分之4，計算面積為38.445平方公尺，是莊四對於上開二筆土地應有部分面積合計為139.8953平方公尺。

再審被告父親莊文勇取得莊四之遺產部分占總面積之比例為10000分之9.5，所占比例均微乎其微。

而本件再審原告於逐一徵詢系爭土地之所有權人後，獲得大多數即164地號權利範圍10分之9（應有部分面積：2739.16平方公尺）與165地號權利範圍80分之69（應有部分面積：994.76平方公尺）之所有權人於使用同意書上立書，表示前揭與再審原告共有之土地，願供再審原告使用，再審被告提起本件訴訟，不無以損害再審原告為主要目的，而要求再審原告拆屋還地，顯有權利濫用及違反誠信之情形。

詎原二審判決卻認定再審被告之請求未違反誠信及權利濫用，實有適用法規顯有錯誤之情形。

㈥再審之聲明：1.原確定判決中「命再審原告應將坐落南投縣竹山鎮○○段000地號土地，如竹山地政事務所103年5月28日竹地二字第0000000000號函所附複丈成果圖（即附圖）所示，編號A部分，面積31.82平方公尺之涼亭；

編號D部分，面積6.42平方公尺之造型藝術竹編金雞母拆除，並將上開地上物所占有土地返還予再審被告與全體共有人」部分暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

2.前開廢棄部分，再審被告在第二審之上訴駁回。

二、再審被告則辯以：再審被告並無默示同意，且此為法院認定事實，解釋意思表示之職權行使，與適用法規是否違誤無涉；

原確定判決無適用法規錯誤情形；

又民法第820條第1項係98年6月10日修正，其物權編施行法第1條規定法律不溯既往之原則。

再審原告修正之前未經共有人全體同意即無權占有；

再審被告訴請其拆除，乃依法行使權利，非專以損害再審原告為目的，再者，就足影響判決之重要證物，漏未斟酌，如同意書為法院斟酌後亦不足影響原判決之內容者，亦與本條規定要件不符等語。

答辯之聲明：再審之訴駁回。

三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例，顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院60年度台再字第170號、63年度台上字第880號判例、90年度台再字第27號判決意旨參照）。

又事實審取捨證據、認定事實容有不當，及判決不備理由之情形，當事人僅得據為上訴理由，尚難以此指為合於民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之再審原因（最高法院71年度台再字第209號、72年度台再字第125號判決意旨參照）。

查再審原告主張原確定判決未盡行使闡明權之義務，曉諭再審被告就系爭調解書應限期另向南投地院起訴，即自行判決認定系爭調解無效，有適用鄉鎮市調解條例第27條第2項、第29條第1項規定顯有錯誤之情形云云，經查：㈠按聲請調解，民事事件應得當事人之同意，為鄉鎮市調解條例第11條前段所明定。

而無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。

惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力（最高法院85年台上字第963號判例參照）。

又經法院核定之民事調解，依鄉鎮市調解條例第24條第2項規定，固與民事確定判決有同一之效力，然此項調解亦屬法律行為之一種，如其有民法上無效之原因，而當事人未依鄉鎮市調解條例第26條第2項規定，於法院核定之調解書送達後30日內提起宣告調解無效之訴者，基於無效之法律行為係當然的確定的絕對的無效之法理，應解為不因該不變期間之經過而成為有效，故當事人仍得主張其為無效（最高法院78年度台上字第417號判決參照）。

㈡再審原告於本院前訴訟程序抗辯，再審被告同意再審原告使用系爭地號土地起造前開地上物云云，並提出由莊文昭（代表莊四）與再審原告管理委員會（主任委員莊志良）於89年11月29日簽立之系爭調解書，其內容約定莊四土地與紫南宮土地暫時交換使用乙節，並經證人莊文昭、莊志良、謝重芳證述：曾戀參與系爭調解或同意交換使用系爭土地在案；

且證人莊文昭並提出89年11月10日再審被告之母親曾戀委任莊文昭參與系爭調解之委任書乙件。

然再審被告非但否認參與系爭調解，及同意再審原告起造涼亭、造型金雞母；

更否認系爭委任書其上「曾戀」之簽名及印章之真正。

原確定判決則判認【查證人曾戀證稱，伊並未授權莊文昭參加系爭調解等詞在卷（見本院卷一第224頁）。

且曾戀為不識字之人，有其戶籍謄本上「教育程度欄」記載「不」字可證，足證系爭委任書上「曾戀」之簽名並非真正。

而被上訴人（即再審原告）就系爭委任書上「曾戀」之印章，亦無法舉證為真正，足見上訴人（即再審被告）抗辯：系爭委任書係偽造等情，足堪採信（民事訴訟法第358條參照）。

查系爭委任書既非真正，足見被上訴人抗辯，上訴人同意被上訴人使用系爭地號土地起造涼亭、造型金雞母，及證人莊文昭、莊志良、謝重芳證述：曾戀參與系爭調解或同意系爭土地交換使用云云，均不足採。

】（見原確定判決第10頁第6列起至該頁第11列）。

原確定判決係以再審原告無法舉證系爭委任書上「曾戀」之印章為真正，而認系爭委任書係偽造，曾戀並未授權莊文昭參加系爭調解等情，揆諸前揭鄉鎮市調解條例第11條前段規定及最高法院實務見解，系爭調解既未得曾戀之同意，莊文昭無權代理曾戀所為系爭調解之法律行為對曾戀自不生效力，曾戀對於該無效之系爭調解，即無須依鄉鎮市調解條例第29條第1項規定，向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴之必要。

原確定判決認定系爭調解書無效，進而為再審原告不利之判決，要無何適用鄉鎮市調解條例27條第2項、第29條第1項規定顯有錯誤之情形可言。

且南投縣竹山鎮公所、南投地院經本院查詢復稱：無系爭調解書存檔記錄文件、查無系爭調解書核定資料等情，有竹山鎮公所104年2月24日竹鎮○○○0000000000號、南投地院104年3月2日投院裕民字第0000000000號各函在卷可稽。

㈢再審原告另主張兩造有默示分管契約，原確定判決認定再審原告占有系爭土地無正當權源等情，有適用法規顯有錯誤之情形云云。

惟查，再審原告於本院前訴訟程序辯稱：再審原告所營建之系爭地上物，均係供公眾使用、觀賞之用途，再審被告在廁所西邊亦設有兩個攤位，利用廟前廣場以營生，再審被告於再審原告營建地上物之初，未加阻止，營建地上物之後，容任其使用多時，依一般經驗法則，應有默示之同意云云。

然為再審被告所否認。

原確定判決則判認【按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762號著有判例。

查涼亭、造型金雞母約各為91年、97年間所起造乙節，為被上訴人（即再審原告）自承在卷（見本院卷一第185頁），即涼亭、造型金雞母為近年所建。

而上訴人（即再審被告）雖在系爭土地設有攤位，然其本人二十餘年來，均在台南外地居住及工作等情，亦經證人曾文成證述在卷（見本院卷一第224 -225頁），足見上訴人就被上訴人起造之涼亭、造型金雞母雖未異議，亦僅屬單純之沉默，而非默示之同意，是原審逕認上訴人就系爭地上物有默示之同意云云，顯有未當。

查被上訴人在系爭土地上起造之涼亭、造型金雞母，既未經上訴人同意，則該涼亭、造型金雞母占有系爭土地，自無正當權源，而屬無權占有，是上訴人依繼承之法律關係，及民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除附圖涼亭、造型金雞母，並將該土地返還上訴人與共有人全體，洵屬有據。

又上訴人依法正當權利之行使，要難謂係權利濫用或違反誠信原則至明。

】（見原確定判決第10頁倒數第7列起至第11頁第11列）。

原確定判決係以再審原告起造之涼亭、造型金雞母為近年所建，而再審被告二十餘年來，均在台南外地居住及工作，再審被告對系爭涼亭、造型金雞母等地上物雖未異議，僅屬單純之沉默，非默示之同意；

再審原告占有系爭土地，既未經再審被告同意，自無正當權源，而屬無權占有，再審被告依法正當權利之行使，要難謂係權利濫用或違反誠信原則等情，而為再審原告不利之判決。

按沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果（最高法院86年台上字第3609號判決意旨參照），是縱認再審原告主張其於營建涼亭、造型金雞母等地上物之初，再審被告未加阻止，營建地上物之後，容任再審原告使用多時而未有任何爭議，亦不得以再審被告單純之沈默，即認再審被告已默示同意再審原告占有使用系爭土地。

是再審原告主張原確定判決認再審被告僅屬單純之沉默，非默示之同意，再審原告占有再審土地無正當權源，再審被告無權利濫用等情，有民事訴訟法第496條第1項第1款規定適用上揭法律規定及最高法院判例顯有錯誤之再審事由，為無可取。

㈣再審原告所稱本院前確定判決有未盡行使闡明權之情事、或就系爭委任書上「曾戀」之簽名及印章真正、再審被告有無默示同意再審原告使用系爭土地、再審被告之請求有無權利濫用之情形等爭執，乃均屬本院前確定判決於審理程序，依據雙方當事人之主張、提出之證據，於調查、辯論後依職權所為裁量之結果，應屬於事實審取捨證據、認定事實之範圍，其職權之行使，並無違法不當之處，即與適用法規是否錯誤有別，從而再審原告執上開理由，主張本院前確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云，實不足採。

㈤再審原告雖又主張共有物之利用行為應得類推適用民法第118條處分行為之規定，再審原告於民法第820條修正後取得系爭164號土地應有部分達10分之9之共有人書面同意，有權興建地上物使用，依修正後民法第820條規定及類推適用同法第118條規定，至遲於原確定判決言詞辯終結時已屬有權占有云云。

惟按民法第820條第1項：共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算之規定，係98年6月10日修正，其物權編施行法第1條規定：物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；

其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，此即法律不溯既往之原則（本院98年度上字第246號、100年度上易字第65號、台灣高等法院98年度上易字第404號判決要旨參照）。

再審原告於98年6月10日物權編修正之前未經共有人全體同意即無權占有系爭土地，而民法物權編施行法又無特別規定新修正之民法第820條第1項可溯及既往適用，是再審原告以共有人之同意書，主張依修正後民法第820條規定及類推適用同法第118條規定，伊為有權占有，並不可取。

至於再審原告主張再審被告持分面積甚微少，其訴請拆除還地係權利濫用或違反誠信原則云云。

經查，再審原告未經全體共有人同意即無權占有系爭土地興地上物，再審被告之持分面積雖少，再審被告訴請其拆除，乃依法行使權利，非專以損害再審原告為目的，此部分抗辯亦無可採。

㈥綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條規定之再審事由，提起再審之訴，依上說明，核無理由，應予駁回。

四、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 宋國鎮
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 邱曉薇

中 華 民 國 104 年 5 月 19 日