臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,勞上,1,20150811,3

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度勞上字第1號
上 訴 人 張金勝
訴訟代理人 王傳賢律師
複代理人 陳麗如律師
被上訴人 巨業交通股份有限公司
法定代理人 李正堯
訴訟代理人 林益輝律師
複代理人 董佳政律師
鐘仲智
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102年10月25日臺灣臺中地方法院101年度勞訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾萬玖仟零柒拾伍元，及自民國一百零一年三月二十二日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一審(除確定部分外)及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。

查本件上訴人於民國102年11月18日提起上訴並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）1,764,855元本息，有上訴狀可稽（見本院卷一第3頁）。

上訴人嗣於103年6月17日將上訴聲明第二項減縮請求被上訴人應再給付上訴人1,232,834元本息，有上訴理由㈥狀及準備程序筆錄可稽（見本院卷一第216、252頁），核屬減縮上訴聲明，依據首揭規定，毋庸對造同意，應予准許。

合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件上訴人主張：㈠上訴人自88年6月9日起至被上訴人公司任職，擔任大客車駕駛員工作，被上訴人為規避將來給付上訴人退休金之義務，竟於100年12月12日以上訴人擅自剪斷駕駛之大客車線路為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定，對上訴人不經預告終止兩造勞動契約（下稱系爭勞動契約），惟上訴人係因須長時間工作，於駕駛之大客車上為手機充電，同時因電機常識不足，二度造成剪錯線路（即100年8月及100年11月18日各乙次），事後均已照價賠償被上訴人之損害，難認有被上訴人所稱情節重大之事由，故被上訴人片面解僱上訴人，於法不合。

另上訴人事後已書立悔過書向被上訴人致歉，及聲請勞資爭議調解，被上訴人均不同意讓上訴人復職，亦拒絕給付資遣費及積欠100年12月1日以後之工資，經上訴人於101年2月15日發函催告，應於文到3日內給付積欠工資，否則上訴人逕依勞基法第14條規定終止勞動契約，不另通知，惟被上訴人於同年月16日收受仍置之未理，則被上訴人即有不依勞動契約給付工作報酬，及違反勞動契約或勞工法令情形，兩造勞動關係已於同年月20日為上訴人所終止。

㈡兩造勞動關係既於101年2月20日經上訴人依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止，上訴人依系爭勞動契約及勞基法規定，請求被上訴人給付下列金額：⒈未給付工資114,009：100年12月1日至101年2月20日工資，上訴人同意以132,412元計算，於扣除原審判決准許之18,403元後為114,009元。

⒉資遣費918,144元：①關於上訴人100年6月至11月之平均工資應為97,502元。

因期間扣薪部分，於計算正確工資金額時，應先加回計算。

故100年6月至11月上訴人正常工時之時薪應分別為109元、107元、125元、216元、156元、164元。

而依被上訴人所提出之開車憑單，出勤狀況表，按每日最早發車之打印簽章時間，及最終到站之打印簽章時間（如打印簽章時間模糊或無法辨識則依表定時間），其中部分上班天因被上訴人未能提供上訴人之開車憑單而有缺單情形，則按當月平均加班時間計算加班工時，是尚有加班費差額分別為31,059元、19,430元、26,950元、56,447元、38,463元、45,272元應加回計算。

另100年6月至11月，上訴人每月應有固定6天例假，再加計當月國定假日為當月應有休假天數，而依正常工時工資，並按被上訴人提出之出勤狀況表所載上訴人上班天數，故100年6月至11月假日出勤工資差額分別為5,662元、3,200元、5,776元、14,262元、8,866元、8,320元。

②將扣薪及加班費差額、假日出勤工資差額均加回計算後，上訴人100年6月至11月之正確工資依序為：75,463元、62,356元、80,025元、148,119元、106,949元、112,099元，則該六個月平均工資應為每月97,502元，每日3,250元。

③被上訴人應給付上訴人資遣費，其中舊制年資部分為593,137元（即97502×1×(6＋1/12)＝593137），新制年資部分325,007元（即97502元×1/2×(6＋8/12)＝325007元），合計918,144元。

⒊特別休假未休工資200,681元：上訴人任職期間，被上訴人不當限制每月正常休假僅有1天，其餘天數均須加班，否則扣薪，故上訴人尚有特別休假未休，則依勞基法施行細則第24條第3款之規定，被上訴人於系爭勞動契約終止後，自應給付未休日數工資，自95年6月9日至101年2月20日未休之特別休假日數，上訴人同意以65日計算，則被上訴人應給付工資為211,250元（即3250×65＝211250），於扣除被上訴人前於96年間曾支付不休假獎金10,569元後為200,681元。

⒋以上合計被上訴人應再給付上訴人1,232,834元。

二、被上訴人則以：㈠上訴人於任職期間內，在100年8月27日擅自將被上訴人所有編號131號、車牌號碼000-00號大客車（下稱編號131車）之錄影與錄音系統線路剪斷，造成監控系統無法錄音，已經被上訴人於100年8月為「記大過」併公告懲處，上訴人並未提出申訴，嗣後，因上開編號131車於100年11月17日進廠保養，被上訴人於隔（18）日通知上訴人換開其他車輛，當日17時許，上訴人竟趁收拾整理編號131車時，又擅自剪斷該車驗票機線路（GPS線路），被上訴人查悉後，乃於同12月10日約談上訴人，並經上訴人坦承，孰知被上訴人於同年12月12日再發現上訴人自同年11月19日起換開編號791、車牌號碼00- 000號大客車（下稱編號791車）後，竟又於同年11月20日將編號791車之電源線路剪斷，並私接電源線，則上訴人前開行為均屬故意破壞、毀損被上訴人所有車輛之行為，且次數多達3次，無視懲戒、約談，亦顯無悔改之誠意，上訴人之行為已違反被上訴人頒訂之巨業交通股份有限公司員工服務守則（下稱員工服務守則）第15條第丁項第6款後段明訂可歸責於上訴人之解僱事由，且根據上訴人100年1月至12月獎懲單記載，上訴人除於100年1月至11月每月均有行車使用行動通訊設備經被上訴人懲處之記錄外，更不時有闖紅燈、綠燈左轉、拒載乘客、遲到等違反被上訴人公司工作規則事由，故上訴人已明顯違反受僱人之忠實義務，其情節自屬重大，兩造勞動關係已受嚴重干擾，難期待被上訴人採用解僱以外之懲處手段，為免日後肇生更大危害行車安全及乘客安全等之嚴重事故，被上訴人乃於100年12月12日以上訴人未依規定擅自剪斷駕駛之大客車線路等重大違規情事，依勞基法第12條第1項第4款規定，對上訴人不經預告終止系爭勞動契約。

被上訴人於100年12月12日終止兩造僱傭關係既屬合法，上訴人嗣後自不得再終止系爭勞動契約，亦不得向被上訴人請求加發資遣費，而被上訴人有特別休假制度，上訴人未完休特別休假係可歸責己之事由，故亦不得請求給付工資，至於上訴人100年12月1日至同年月11日之工資，被上訴人同意給付，但100年12月12日以後之工資，因系爭勞動契約於100年12月12日即已消滅，故被上訴人當無給付之義務。

㈡如認被上訴人終止系爭勞動契約不合法，而上訴人終止系爭勞動契約合法，則被上訴人同意給付下列金額：⒈100年12月1日至101年2月20日之工資132,412元。

⒉資遣費496,070元：上訴人主張被上訴人計算平均工資未加計「加班費差額」及「例假日出勤工資差額」，應不足採。

被上訴人同意以100年6月至11月之原領工資計算平均工資，即依序為38,742元、39,726元、47,299元、77,410元、59,620元、58,507元，合計321,304元，期間總日數為183日，則日平均工資為1,756元（即321304÷183＝1756）。

月平均工資為52,680元（即1756×30＝52680）。

則舊制年資資遣費金額為320,470元【即52680×1×（6＋1/12）＝320470】；

新制年資資遣費金額為175,600元【即52680×1/2×（6＋8/12）＝175600】；

合計為496,070元。

⒊如被上訴人應給付上訴人特別休假未休工資，被上訴人同意自95年6月9日至101年2月20日以65日計算，則日平均工資為1,756元，故合計為114,140元（即1756×65＝114140）。

扣減被上訴人前已給付10,569元，尚有103,571元。

⒋被上訴人為旅客運送之公路運輸事業，依大眾運輸事業之特性，在考量駕駛員工作內容與時間之特殊性，並兼顧全體駕駛員薪資結構公平性，是一般旅客運送之公路運輸事業，對於駕駛員工時之計算方式，係以「駕駛工時」計算。

而所謂「駕駛工時」乃駕駛員全月累計之駕駛時數，被上訴人係以區間工時（兩端間之核定行車時間），及於每個班次結束後另外核定20分鐘做為緩衝預備時間，並將之計入駕駛工時內做為薪資計算基礎，按日累積，即為當月之總駕駛工時。

⒌被上訴人將駕駛員薪給辦法分為本薪、應發各項獎金（里程獎金「港區、長途」、營收獎金「港區、長途」、安全獎金、交通補助費、其他獎金、績效獎金等項）、各項出勤獎金（例假出勤獎金、加班費、國定假日出勤獎金）、不休假獎金等項目，除固定之本薪外，其餘薪資項目則依每月累計駕駛時數作為基數計算出來，即以區間工時（兩端間之核定行車時間）以及每個班次結束後另外核定20分鐘作為緩衝預備時間，且將之計入駕駛工時內做為薪資計算基礎。

有關上訴人每月得請求之月薪，應與其之基本工資、休假日、例假日、特別休假日及延長工作時間加給工資之總額相比較，如果雙方約定或給付之工資高於前開各項之總額，則上訴人不得再行請求，如果不足前開各項之總額，則上訴人可就其差額請求之。

若依上訴人主張之工資計算方式及每日工時（含加班工時），除核對行車紀錄後更正上訴人最早發車欄及最終到站欄時間有誤部分，從新計算有誤日期之當天工時，並且不扣除被上訴人主張應扣除上訴人於每班次間之休息時間之前提，依行政院核定公告之基本工資據以計算被上訴人應給付上訴人每月薪資之最低標準，與被上訴人已給付予上訴人之薪資相較，未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額，被上訴人並未違反勞基法之規定。

被上訴人給付之薪資既然符合勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異更行請求。

上開給薪辦法被上訴人公司已行之多年，並已向全體駕駛員宣導告知，而上訴人任職於被上訴人公司十餘年，均未有任何反對異議。

⒍依汽車運輸業管理規則第195之3條規定、勞基法第30條第5項規定，上訴人開車憑單逾保存期限而缺單部分，實不可歸責於被上訴人，上訴人主張有超時工作之情況，仍應由上訴人負舉證責任。

至於保存期限內，開車憑單缺單部分，上訴人願以每日加班4小時，作為計算上訴人工時之基礎等語，資為抗辯。

三、原審認系爭勞動契約因可歸責於上訴人之事由，被上訴人自得依勞基法第12條第1項第4款之規定合法終止，故上訴人依系爭勞動契約請求被上訴人給付100年12月1日至100年12月11日之工資18,403元為有理由，判命被上訴人給付上訴人18,403元，及自起訴狀繕本送達即101年3月22日起至清償日止，按週年利率息百分之5計算之利息，並駁回其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴並於本院減縮聲明：㈠廢棄原判決關於駁回上訴人後開之訴部分。

㈡被上訴人應再給付上訴人1,232,834元（即包括100年12月1日至101年2月20日工資114,009元《132412－18403＝114009》、資遣費918,144元、特別休假未休工資200,681元）。

被上訴人就原判決命其給付部分未提起上訴（此部分已告確定），對於上訴人之上訴則聲明：駁回上訴。

四、兩造不爭執之事項：（見本院卷一第50頁背面至第51頁、第220頁、第252頁背面至第253頁、本院卷二第7頁背面、本院卷三第77頁背面）㈠上訴人於88年6月9日至被上訴人公司任職，擔任大客車駕駛。

㈡上訴人於100年8月27日、100年11月18日、100年11月20日曾私接或拆裝所駕駛大客車之電源線，被上訴人於100年12月12日以上訴人任職期間未依規定擅自剪斷駕駛之大客車線路等重大違規情事，依勞基法第12條第1項第4款規定，對上訴人不經預告終止系爭勞動契約。

上訴人於100年12月14日立具悔過書。

㈢上訴人於100年度未曾休過特別休假。

㈣上訴人實際上班至100年12月11日。

㈤上訴人於101年2月15日以臺中民權路郵局存證信函第0266號，催告被上訴人於文到三日內依法給付積欠工資，否則上訴人逕以該信函依勞基法第14、17條規定終止系爭勞動契約，不另通知等語。

被上訴人於101年2月16日收受該存證信函，3日後仍未給付上訴人工資。

㈥如被上訴人解僱上訴人不合法，就被上訴人應給付100年12月1日至101年2月20日薪資，兩造同意以132,412元計算。

㈦95年6月9日至101年2月20日上訴人特別休假未休之日數，合計為65日。

被上訴人前並已給付上訴人不休假獎金10,569元。

㈧關於上訴人之平均工資，兩造同意以上訴人於100年6月至11月所領工資計算。

五、兩造爭執之事項： ㈠被上訴人於100年12月12日依勞基法第12條第1項第4款規定，對上訴人不經預告終止系爭勞動契約，是否合法？㈡上訴人於101年2月20日依勞基法第14條第1項第5、6款終止系爭勞動契約，是否合法？㈢上訴人得否依勞基法第14條第4項準用該法第17條及勞工退休金條例第12條規定，請求被上訴人給付資遣費？其金額應如何計算？㈣上訴人得否請求被上訴人給付100年12月1日至101年2月20日之工資132,412元？㈤上訴人得否請求被上訴人給付特別休假未休工資？

六、得心證之理由：㈠被上訴人於100年12月12日依勞基法第12條第1項第4款規定，對上訴人不經預告終止系爭勞動契約，是否合法？上訴人主張被上訴人於100年12月12日以其擅自剪斷駕駛之大客車線路，情節重大為由，依勞基法第12條第1項第4款規定，對上訴人不經預告終止系爭勞動契約，因情節非屬重大，已違反懲戒解僱之最後手段原則及相當性原則，其解僱不合法等語，為被上訴人所否認。

經查：⒈按勞動基準法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。

所謂「情節重大」屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準。

且「情節重大」係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院97年度臺上字第825號、第2624號、99年度臺上字第2348號、101年度臺上字第326號判決意旨參照）。

準此，倘受僱人違反勞動契約或工作規則之情節，依社會一般通念、事業之性質及需要予以判斷，已達嚴重影響雇主對事業統制權及企業秩序之程度，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，即非不得逕予終止勞動契約。

⒉按勞動契約內容，除經勞雇雙方合意有效訂立者外，尚包括依各別勞動契約本質上應遵守之事項（例如客運駕駛員應遵守交通規則、搭載候車民眾及避免損及乘客安全、廚師應從事注重衛生、服務員對客戶應親切禮貌）及雇主單方訂立依法可納為契約內容之工作規則。

是雇主以勞工違反工作規則情節重大為由終止契約，實即以勞工違反勞動契約情節重大為由終止契約。

而雇主提出之工作規則，倘其內容屬於各別勞動契約本質上勞工應行遵守事項者，毋待依勞動基準法第70條報請主管機關核備並公開揭示，亦不失為勞動契約內容。

又按所謂工作規則者，係雇主為提高人事行政管理之效率、節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫卹及資遣等各種工作條件，所定共通適用之規範，俾使受僱人一體遵循。

而勞雇間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。

⒊查上訴人於100年8月27日、100年11月18日、100年11月20日曾私接或拆裝所駕駛大客車之電源線等事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出報告書3份、約談記錄1份、簽呈3份可稽（見本院卷二第199-207頁），又根據原審於102年3月14日言詞辯論期日當庭勘驗被上訴人提出之錄影光碟，其中100年8月27日之畫面，可看到上訴人起立彎腰動作，並時於畫面左上方看到上訴人右手持尖嘴鉗（21：03：26、21：03：40、21：04：12），二手於左上方畫面之下方上下移動；

100年11月18日之畫面，可看到上訴人左手拿起一尖嘴鉗，雙手於駕駛座右側方蹲下，或拉、或扯（17：14：37至17：16：17）；

100年11月20日之畫面，可看到上訴人持螺絲起子有轉動、裝設動作，持尖嘴鉗似有剪斷製作之動作（09：45：45至09：51：42），以上有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷236-241頁）。

而證人莊銘仁亦於原審證稱：「（問：關於被告（即被上訴人，下同）公司指稱原告（即上訴人，下同）於100年8月27日剪斷所駕駛客運上線路一事，你是否知情？）知道。

（問：上開情事，被告公司是於何時發現？如何發現？）是監視組固定每7到10天會換數位硬碟，查核他的行車狀況，監視組會有報告上來我這裡，把剪斷監視系統錄影部分紀錄下來，我們就往上簽辦。

100年8月27日的事情，是在何時發現已經忘記了。

原告剪斷的是錄影及錄音系統的線路。

（問：原告是否承認上開剪斷客運線路的情事是其所為？）我們有錄影紀錄就不管原告是否承認，就公告懲處，有3天的申訴期間，原告並沒有提出申訴。

（問：是否確有原告所謂剪斷線路是為了要手機充電乙情？）不清楚。

（問：當時被告公司是否有對原告作任何處置或懲處？）有記過處分，有懲處簽辦的結果可查。

（問：原告對於記過的懲處，有無提出反對異議？）沒有。

（問：關於原告於100年11月18日剪斷所駕駛客運上線路一事，你是否知情？）知道。

（問：上開情事，被告公司是於何時發現？如何發現？）原告剪斷的是新的低地板公車，因為要換回來保管的舊車，原告動機不單純，是新接這輛新車的駕駛員回報的，時間是在第二天新接這輛車輛的駕駛員開出去，發現驗票機不能刷卡才發現線路被剪斷的，原告剪斷的是驗票機的線路。

（問：原告是否承認上開剪斷客運線路的情事是其所為？）有。

（問：是否確有原告所謂剪斷線路是為了要手機充電乙情？）看錄影帶他是在駕駛座拿一隻尖嘴鉗蹲下去剪斷後就沒有其他動作，原告剪斷線路的時候是要將車輛交給新的駕駛員的時候，所以應該不是為了要將手機充電…（問：本件原告剪斷所駕駛客運上線路究竟會造成什麼負面影響？）驗票機的部分，造成持有E卡刷卡乘車證的乘客無法刷卡，依照市政府公共運輸處的規定，不得取收票款。

衛星定位失效，會造成交通部運輸研究所設計的公車動態系統無法查詢本車行駛狀態。

會造成漏班，市政府公運處會以每漏一班罰5千元作處分。

其他的會影響車上設備無法正常運作。

（問：關於該等線路不得隨意毀損破壞，及其嚴重性，被告公司有無向司機告誡或教育過？）在工作契約裡面有規定不得任意破壞車輛設備，違者解僱處分。

（問：被告公司發現原告於100年8月27日剪斷客運線路後，是否曾向原告告誡過此等毀損行為之嚴重性？原告當時有無任何回應與表示？）公司就直接公告懲處，原告沒有提出申訴回應…（問：有無親自檢視過你上述3個日期的錄影帶？）有。

（問：從錄影中，有無可以看出原告有拿手機充電的動作？）沒有。

也沒有看到原告有拿手機。

（問：你說100年11月18日原告剪斷線路這次，是否說原告剪完線路後就直接下車？）是的…（問：公司發現原告剪斷線路的情事，你有無跟原告當面談過？）有作約談，是就11月18日那次。

（問：當時有跟原告談到剪斷線路所可能會發生的情況？）有嚴重懲處的後果…（問：公司其他的司機有無在車上私接電源作為手機充電？）目前沒有查獲。」

等語（見原審卷第91-93頁），及證人蔣岳霖證述：「（問：關於被告公司指稱原告於100年8月27日、100年11月18日、100年12月12日（按係100年11月20日之誤）剪斷所駕駛客運上線路等情，你是否知道？）知道。

（被告公司在發現原告剪斷線路後，有無指示你前往該等客運進行檢視與維修？）有。

3次都有。

（問：該等線路是否確係遭人為剪斷？）是遭人為剪斷的…（問：8月27日那次原告剪斷何電路？）沒有印象。

（問：11月18日原告剪斷何線路？）是剪斷GPS的線路，驗票機就不能用了。

（問：12月12日那次，原告是何時剪斷的？）我是12月12日去檢查，不知道原告在何時剪斷…（問：12月12日原告所剪斷的是何線路？）是與車上驗票機所結合的電源。

與11月18日所剪斷的不一樣。

11月18日是獨立的GPS的線路，車燈還是會亮的，會造成GPS和驗票機沒有辦法正常運作，乘客刷卡也會有問題，因為無法判斷是在何站上下車。

12月12日剪斷的是關於車輛上面司機操作的控制器和打票機所連接在一起的電源，車燈會變得不穩定、行駛過程電壓不穩，導致設備如驗票機及司機操作器、打票機不穩…（問：3次的檢視，是否可以判斷知道這些線路剪斷的目的為何？）8月27日沒有印象，11月18日那次的目的不知道，但是驗票機就不能使用了。

12月12日那次的目的也不知道，但是電源會受到影響？。」

（見原審卷第94-95頁），堪認上訴人曾於100年8月27日、100年11月18日及100年11月20日破壞被上訴人所有載客用編號131號、791號車電線路屬實。

⒋上訴人雖主張其係為於編號131、791號車上裝接車上電源線路，以方便手機充電，故三度持尖嘴鉗、螺絲起子、膠帶等工具進行點煙器之裝接及拆除動作，因無電機常識，致誤剪其他電源線，並無蓄意破壞之行為等語，然根據前開被上訴人提出報告書、約談記錄及簽呈，可知上訴人因在100年8月27日剪斷編號131車錄影與錄音系統線路，業經被上訴人於同年9月7日批示記大過1次，減發績效獎金3,000元，除公告懲處外，並於同年9月15日發給上訴人之8月份薪資條記載「8/27毀損監視器材大過一次-900及減發績效獎金3000」，此有被上訴人100年9月2日報告書、100年8月懲處單、上訴人8月份薪資條可稽（見原審卷第15頁、本院卷二第101、199頁），衡情，記大過並減發績效獎金3,000元之懲處，並非輕微，上訴人於知悉後，並未提出申訴或異議，故上訴人至遲在100月9月15日取得薪資條即已知悉其上開行為，縱屬誤剪，亦為被上訴人所不允許，且遭受之懲處非輕，當知有所警惕。

然嗣後上訴人所駕駛保管之編號131車因需進廠保養，上訴人於100年11月18日接獲通知換開保管他車，上訴人竟又於當日17時許，趁收拾整理編號131車時，又持尖嘴鉗剪斷該車之驗票機線路（即GPS線路），致該車保養後於100年11月20日上路時驗票機電腦無法感應，此亦有被上訴人100年12月2日簽呈、100年12月6日報告書及100年12月10日約談記錄可證（見本院卷二第200-205頁），則上訴人於上次嚴重之懲處2個月後，又再度剪斷車內電線路，而且其毀壞者，係即將進廠保養，而非其日後駕駛保管之車輛，雖上訴人辯稱其當晚係剪錯線路，伊原是要拆除充電使用之點煙器線頭等語，然縱屬實情，足見其於上次懲處後仍繼續違規私接電線，且在其自承無電機常識情況下，既已因2個月前之誤剪遭受嚴重之懲處後，卻仍再度發生誤剪情形，則其心態即屬可議。

尤其被上訴人在100年12月12日復發見，上訴人剪斷車內電線路者，不僅上開二次（均編號131車），其在100年11月18日以後換開保管他車後，竟又於100年11月20日再持尖嘴鉗自行更改私接其所駕駛保管之編號791車之車內電線路，被上訴人遂於100年12月12日以上訴人擅自破壞車輛設備，屬累犯，情節重大，不經預告終止系爭勞動契約，此有被上訴人100年12月12日簽呈、及100年12月13日報告書可憑（見本院卷二第206、207頁），則上訴人於自己所駕駛保管之車輛，衡情應無明顯故意破壞車輛設備，因而致使自己置身於車輛行駛危險情境當中，但其自承無電機常識，卻又連續三次自行持尖嘴鉗等工具，任意私接或拆除電線路，且於第一次因誤剪遭受記一大過之懲處，其並無異議後，竟又於3個月內再度為之，完全無視懲戒之效果，不能不認為其明知故犯，顯無悔改之誠意，足認兩造之勞動關係已受嚴重干擾，對於勞雇關係之信賴已生破綻，任何立於雇主立場者，是否能期待採用解僱以外之懲處手段，即上訴人行為之情節是否未達重大程度，即非無疑。

再者，另參酌被上訴人頒訂之員工服務守則第15條第丁項第9款亦明定，年度內積滿二大過者，應予解僱，則上訴人對於其上開三次行為，違反系爭勞動契約，難期待被上訴人採用解僱以外之懲處手段，亦為上訴人所得預見，即堪認定。

⒌又被上訴人係經營旅客運輸業務，其營運係以提供乘客良好之服務品質及安全運送為目標，對於大眾運輸交通安全負有較高之注意義務，無法容許任何之疏忽、差錯。

又就被上訴人內部控管而言，駕駛員應依勞動契約及工作規則執行職務，此係其最基本之職責，若駕駛員有違反勞動契約及工作規則之行為，除影響被上訴人公司內部秩序紀律之維護外，勢必影響被上訴人提供運送服務之品質，並使大眾對被上訴人之運送服務為經營及管理有所質疑，而嚴重損及被上訴人之企業形象。

而上訴人為職業駕駛，自88年6月9日任職於被上訴人公司，擔任大客車駕駛工作已逾12年，熟知被上訴人公司運作模式，更應確實服從被上訴人公司之指示，且其既不具電機專業知識，本不得恣意破壞所駕駛保管大客車之線路，以免造成行車之危險。

然其卻三次自行持尖嘴鉗等工具，任意私接或拆除電線路，已對不特定之乘客及行駛於道路上不特定人車形成一定之風險，不得僅因未生重大事故，即謂上訴人所為對被上訴人公司無任何之影響及損害。

另上訴人除於100年1月至11月每月均有行車使用行動通訊設備經被上訴人懲處之記錄外，更不時有闖紅燈、綠燈左轉、拒載乘客、遲到等違反被上訴人公司工作規則事由，經被上訴人多次告誡懲處，卻乃未見改善，此有被上訴人提出之上訴人100年1月至12月獎懲單（見本院卷一第75頁、本院卷二第111-113頁）可參，是上訴人亦已明顯違反受僱人之忠實義務。

本院審酌上開情節，認被上訴人抗辯因上訴人前開行為，其與上訴人間勞動關係已受到嚴重干擾，客觀上已難期待被上訴人採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，故於100年12月12日以上訴人違反勞動契約或工作規則，情節重大為由，予以解僱，終止系爭勞動契約等節，係屬有據，核與最後手段性原則及相當性原則無違。

⒍綜上，被上訴人於100年12月12日以上訴人任職期間未依規定擅自剪斷駕駛之大客車線路等重大違規情事，認定上訴人違反勞動契約或工作規則，情節重大為由，不經預告終止系爭勞動契約，參照勞基法第12條第1項第4款規定，被上訴人所為解僱上訴人行為，於法即無不合。

㈡上訴人於101年2月20日依勞基法第14條第1項第5、6款終止系爭勞動契約，是否合法？系爭勞動契約，既先經被上訴人於100年12月12日以上訴人違反勞動契約或工作規則，情節重大為由，向上訴人為終止之意思表示，並已合法生效，有如前述，則系爭勞動契約業已終止，上訴人嗣後再以被上訴人不同意上訴人復職，積欠100年12月1日以後之工資等違反勞動法令之情事終止系爭勞動契約，即屬無據，其終止之意思表示是否合法生效，亦無審究之必要，附此敘明。

㈢上訴人得否依勞基法第14條第4項準用該法第17條及勞工退休金條例第12條規定，請求被上訴人給付資遣費？其金額應如何計算？按依勞基法第12條或第15條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，同法第18條1項第1款定有明文，本件系爭勞動契約，係由被上訴人依勞基法第12條1項第4款規定，對上訴人不經預告而終止，是上訴人依法自不得請求被上訴人加發資遣費，故上訴人此部分之請求亦無理由。

㈣上訴人得否請求被上訴人給付100年12月1日至101年2月20日之薪資132,412元？⒈本件被上訴人既於100年12月12日依勞基法第12條第1項第4款規定，合法終止系爭勞動契約，則兩造勞動關係即於100年12月12日消滅，被上訴人自100年12月12日起自無給付上訴人工資之義務，上訴人此部分之請求即屬無據。

⒉又上訴人實際上班至100年12月11日，為兩造所不爭執，則上訴人請求被上訴人給付100年12月1日至100年12月11日之工資，核屬有據。

至於其金額，因被上訴人始終未提出該期間之開車憑單，故兩造均以100年6月至11月上訴人之平均工資核算，尚無不可。

然就100年6月至11月上訴人平均工資之計算，上訴人主張因其仍正常上班，故平均工資應以加回當月扣薪、加班費差額、及假日出勤工資差額計算，即每月97,502元等語。

被上訴人則辯稱：應以原判決認定之月平均工資50,186元計算等語。

茲審究如下：①按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，於勞基法第1條、第30條第1項規定「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。

雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。

」；

「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」；

又勞工延長每日工作時間時，雇主應依同法第24條規定，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。

再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。

其依勞基法第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。

又依同法第39條第1項規定，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

是上開勞動條件之規定，俱為最低標準且屬強制規定，故除非有法律明文規定，例如勞基法第84條之1之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工，得排除適用外，勞雇雙方均應遵守。

蓋勞工相較於雇主，為經濟上之弱勢者，非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除上開法律規定之適用，否則即有違勞基法之立法意旨。

②次按勞基法第84條之1規定，關於監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作，經中央主管機關核定公告者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。

從而，是否屬於監視性、間歇性或其他性質特殊之工作者，應經中央主管機關核定公告，始得適用勞基法第84條之1規定。

且其雇主如依同條規定與勞工所訂立之勞動條件書面約定，關於工作時間等事項，亦應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得決定（大法官會議釋字第494號解釋理由書參照）。

從而，如未符合勞基法第84條之1規定之要件，雇主即不得主張依該條規定，與勞工另行約定排除同法第24條、第39條適用之勞動條件。

經查本件上訴人所擔任職業大客車駕駛工作，並未經中央主管機關核定公告適用勞基法第84條之1規定，被上訴人雖主張其為公路汽車客運業，所僱用之駕駛員之工作內容與時間具特殊性，與一般固定工時上、下班之勞工顯然有別，因此被上訴人遂依其事業特性及勞動態樣，另行與勞工約定關於延長工時及假日工作給與之勞動條件。

另為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭公車業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘公車業者與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式而未低於基本工資者，似與勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違云云，惟被上訴人僅於本院審理時提出員工之薪資公式（見本院卷一第234頁），至於就假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算，勞雇雙方間有何議定或協商，被上訴人始終未能提出證據證明。

且運輸業勞工，其執行職務時均屬密集之勞動工作，並非監視性或間歇性工作，僅因行駛路程遠近致每次駕駛工作之時間有所差異，惟其工作時間並非每日固定之情形與一般從事外勤工作之受僱勞工相較，尚無基本上之不同，且其情況亦難認為有絕對難以適用勞基法所定工作時間限制之窒礙情事。

況且，被上訴人既未經中央主管機關核定公告其經營之事業確屬難以適用勞基法關於工時規定之性質特殊工作者，並就其與勞工所訂立關於工作時間等勞動條件事項之書面約定，報請當地主管機關核備，則依上開說明，即難認有勞基法第84條之1之適用。

是被上訴人僅泛稱因其事業性質特殊即主張解釋上應排除勞基法關於工作時間及休假規定之適用，自屬無據。

③再者，勞基法第24條、第39條所規定延長工作時間及勞工於例休假日工作，雇主應加給之工資，其所稱之平日每小時工資及應加倍給付之工資，均指勞工因工作而經常獲得之報酬而言。

故憑以計算延長工作時間之工資及加倍發給例休假日之工資，應依勞基法第2條第3款所定勞工因工作而經常獲得之報酬為基準，並非以基本工資為憑算基礎。

而雇主與勞工另行約定之加班費給付，如低於以上開因工作而經常獲得之工資為基準，依勞基法第24條、第39條規定計算之延長工時及假日工作加給數額者，即屬違反強制規定，難認為有效。

至於勞基法第21條第1項雖規定「工資由勞雇雙方議定之。

但不得低於基本工資」，惟本條規定並未排斥勞基法第2條第3款、第24條、第39條等強制規定之適用。

且行政院核定之基本工資乃限制雇主給付勞工之最低工資標準，勞雇雙方議定之平日工資如高於基本工資，兩造仍應受該契約之拘束，非謂雇主給付數額已超過基本工資，勞工即不得本於契約約定之平日工資為基礎，依勞基法第24條、第39條計算其延長工時及假日工作加給工資請求給付。

則本件被上訴人辯稱依行政院核定公告之基本工資據以計算被上訴人應給付上訴人每月薪資之最低標準，與被上訴人已給付予上訴人之薪資相較，未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額，被上訴人並未違反勞動基準法之規定云云，即屬誤解，尚非可採。

④復按勞工工作時間，係以勞工進入雇主客觀上得為指揮監督之工作場所時為起算時點，以勞工脫離雇主指揮監督時為終止時點。

又勞工脫離工作而休息、用餐，不在雇主指揮監督下之時間，不能計入工作時間。

但勞工在留守、待命情形下，雖未從事原定工作，但因勞工無法自由利用此段時間，仍處於雇主指揮監督範圍以內，應計入工作時間，此有內政部(74)臺內勞字第310835號函釋「職業汽車駕駛人工作時間，係以到達工作現場報到時間為開始，且其工作時間應包含待命時間在內。」

可稽。

本件根據卷附之行車紀錄表、開車憑單及出勤狀況表（見原審卷第68頁）所載上訴人100年6月至11月最早發車欄及最終到站欄，兩造分別提出工時明細表在卷可稽（見本院卷一第174頁背面至第177頁、第196頁背面至第199頁、第222-227頁），互核相符，堪以採信。

是上開工作時間，雖包含行車以外到站等候發車之待命及準備時間，然既均屬上訴人受被上訴人指揮監督之時間，則上訴人主張上開時間，為其實際之工作時間，即屬可採。

至於開車憑單缺單部分，因上訴人於原審起訴時間為101年3月9日，且於101年4月3日原審言詞辯論時，即聲請法院命被上訴人提出上訴人在職期間之出勤紀錄表，此有該日筆錄可稽（見原審卷第24頁），核未逾勞基法第30條第5項應保存1年，則上訴人主張應以當月每日平均加班時間計為缺單日之延長工作時間，核屬允當。

被上訴人雖同意以每日4小時作為計算開車憑單缺單日上訴人延長工作時間（見本院卷一第209-210頁），尚屬無據，併予敘明。

⑤依勞基法第2條第3款、第24條、第39條規定，計算上訴人100年6月至11月平均工資如下：依上訴人薪資條（見本院卷一第75頁）所列薪資「合計金額」，除被上訴人已同意加回當月扣薪金額（見本院卷三第77頁背面）外，先扣減被上訴人已支付「加班費」、「例假出勤」、「績效獎金」、「假日出勤其他獎金」等因加班及假日出勤所支領之金額，還原上訴人正常工時之每月、每日工資及時薪，還原後上訴人100年6月至11月正常工時之時薪應分別為109元、107元、125元、216元、156元、164元。

而根據前開兩造提出100年6月至11月工時明細表計算上訴人之加班費應分別為40,655元、30,646元、41,194元、78,905元、55,699元、62,164元。

於扣減被上訴人前已給付之「加班費」、「績效獎金」數額後，則100年6至11月之加班費差額分別為31,059元、19,430元、26,950元、56,447元、38,463元、45,272元，此部分差額於計算平均工資時應予加回計算。

再者，100年6月至11月，上訴人每月應有固定6天例假，並加計當月國定假日為當月應有休假天數，復參照被上訴人所提出之出勤狀況表所載上訴人上班天數（見原審卷第68頁），依前開正常工時之日薪金額，上訴人100年6月至11月之假日出勤工資應分別為8,700元、5,142元、7,968元、17,300元、12,500元、10,512元。

於扣減被上訴人已支付例假、國定假日出勤工資數額及假日出勤之其他獎金數額，則100年6月至11月假日出勤工資差額分別為5,662元、3,200元、5,776元、14,262元、8,866元、8,320元，此部分差額亦應於計算平均工資時加回計算。

故100年6月至11月之工資依序為75,463元、62,356元、80,025元、148,119元、106,949元、112,099元，則其平均工資每月為97,502元【即（75463＋62356＋80025＋148119＋106949＋112099）÷6＝97502，元以下四捨五入】。

⒊據上，上訴人請求被上訴人給付100年12月1日至100年12月11日之工資，為34,597元（即97502×11/31＝34597），核屬有據。

㈤上訴人得否請求被上訴人給付特別休假未休工資？⒈查95年6月9日至101年2月20日上訴人特別休假未休之日數，兩造雖合意以65日計算，然因系爭勞動契約業於100年12月12日終止，業如前述，故上訴人特別休假未休之日數乃以兩造於本院合意之計算方式即上訴人所提上證十九（見本院卷一第152頁，第九年未休日數應更正為14日）予以核算，則上訴人第十三年特別休假日數應減為8.6日（即17×186/366＝8.6），是95年6月9日至100年12月11日上訴人特別休假未休之日數應為62.6日（即14＋14＋2＋9＋15＋8.6＝62.6），合先敘明。

⒉上訴人主張依勞基法第38條及第39條暨同法施行細則第24條第3款規定，請求被上訴人給付其自95年6月9日至系爭勞動契約終止之未休特別休假工資等語。

惟被上訴人抗辯其未限制上訴人請休特別休假之權利，且上訴人未休完特別休假係其個人之原因，上訴人未能舉證證明有可歸責於被上訴人事由致未休特別休假，故其自得拒絕給付等語。

經查：①根據證人即被上訴人公司離職員工陳冠霖於原審證述：「（問：任職期間之休假規定為何？每月規定正常休假天數幾天？實際可休幾天？休假日是否支薪？例假日上班如何支薪？）我去應徵的時候，公司有說每個月有六至八天的休假，大月休的比較少，小月休的比較多，這個不是特別休假。

我在被告（即被上訴人）公司上班期間，每個月最多有兩天的休假。

我從進去，有時候每個月都沒有休假，有時候要休假，公司不准假。

休假好像沒有薪水可以領，我聽老司機說如果休假，薪水會少很多」、「（問：你說每個月有六到八天的休假，是否含星期例假日？）沒有。

可不可以休假是公司排班決定的，如果整個月公司每一天都有排班的話，就沒有假可以休。」

、「（問：如果公司排班的日期，你想要休假，要如何休？）要以請病假的方式，要拿出醫生的證明。

」、「（問：是否可以請年度特別休假？）我不知道什麼是特別休假，我也沒有請過。」

等語（見原審卷76頁背面、77頁），證人即被上訴人公司退休員工顏祿七亦證述：「（問：你每個月除了特別休假以外，例假、國定假日你一個月大概可以休幾天？）不一定，有時候全部沒有，有時候一天，看公司安排。」

、「（問：你在職期間，有無申請過特別休假？）有。」

、「（問：公司有無核准？）有時核准、有時不核准，因為司機不夠，大部分都不核准。」

、「（問：你休過的特別休假，都是你主動向公司申請而經過公司核准？或是由公司主動安排特別休假給你休假？）是由公司為我們安排的休假。」

、「（問：巨業交通股份有限公司每個司機出勤及休假狀況是否與你大致均相同？）差不多都相同。」

、「（問：你剛剛說你申請特別休假公司有時候准、有時候不准，平均一年你申請公司核准休假的天數為何？）我們提出申請，再由公司安排。

從88年後之在職期間，最少全年沒有休假，最多一年有休假七、八天。

大部分公司都是安排在暑假期間七、八月份，學生沒有上課時，安排我們休假。」

、「（問：你年度特別休假，公司都會幫你安排休完嗎？如果沒有休完，公司會如何處理？）我退休前特別休假一年有十七天，都沒有休完，公司在95年前應休假未休假一天公司會補一天薪資給我。

95年以後應休未休部分公司就沒有補薪資給我」、「（問：95年之前公司補應休假未休假的薪資有無告訴你為何要給你這筆薪水？）有，公司有說這是應休假未休假的工資。」

、「（問：95年之後就沒有休完之特別休假公司有無做如何處理？或有無跟你們說明？）公司都沒有說明，也沒有處理。」

等語（見本院卷一第83-84頁），足見被上訴人雖有實施特別休假，但因公司司機員額不足，上訴人無法正常休假，亦無法依勞基法規定請休特別休假，被上訴人之前因而以發給不休假獎金補償，則上訴人未休特別休假，應認屬可歸責於被上訴人之事由，是上訴人依勞基法施行細則第24條第3款「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」之規定，請求被上訴人給付特別休假未休工資，即屬有據，②又上訴人平均工資每月為97,502元，已如前述，則其平均日薪為3,250元（即97502÷30＝3250，元以下四捨五入），則62.6日之工資為203,450元（即3250×62.6＝203450），另扣除被上訴人已發96年不休假獎金10,569元，是此部分上訴人請求之金額應為192,881元（即203450－10569＝192881），故上訴人請求被上訴人給付特別休假未休工資192,881元，應無不合。

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

㈥綜上所述，被上訴人依勞基法第12條第1項第4款終止系爭勞動契約，於法有據，兩造勞動關係因此終止。

上訴人依系爭勞動契約請求被上訴人給付100年12月1日至100年12月11日之工資34,597元，及依勞基法施行細則第24條第3款規定，請求被上訴人給付特別休假未休工資192,881元，合計227,478元（即34597＋192881＝227478），及自101年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

上開應准許之部分，原審就其中209,075元（計算式：被上訴人應給付之227,478元－原審判命給付之18,403元＝209,075元）本息，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人就此部分之上訴，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
勞工法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 楊國精
以上正本係照原本作成。
不得上訴。

書記官 李宜珊

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日