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臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上字第38號
上 訴 人 倍力營造股份有限公司
法定代理人 古仲遠
訴訟代理人 陳怡成律師
複 代理人 周家年律師
被 上訴人 松宙模板有限公司
法定代理人 李嘉玲
訴訟代理人 王勝彥律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年5月6日臺灣臺中地方法院103年度建字第25號第一審判決提起上
訴，本院於中華民國104年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超逾新台幣臺佰貳拾柒萬壹仟貳佰捌拾參元及自民國一０二年十二月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，併該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：上訴人就其承攬坐落臺中市○○區○○段○00地號之「佳儷曲線運動館西屯店新建工程」（下稱系爭工程），於民國101年9月29日與被上訴人簽立合約書（下稱系爭合約書），就系爭工程中之模板工程（下稱系爭模板工程）部分，由被上訴人再（次）承攬。
依系爭合約書第㈠、㈢、㈣條約定，工程款係以建照面積每坪模板新臺幣（下同）5350元計價（含放樣、稅金）；
並由被上訴人於每樓地板灌漿完成時，依實際樓板施工坪數開立發票請款，上訴人需於10日內匯款至被上訴人銀行帳戶內，但應保留10％尾款於竣工、無待修工程時支付；
完工後則應全部核算計價，一次付清尾款。
而被上訴人承攬之系爭模板工程已完工且無瑕疵，上訴人本應依附表一所示計價支付合計242萬0608元之工程款，被上訴人並已交付如附表二所示發票予上訴人，詎上訴人竟僅給付49萬元，尚積欠193萬0608元工程款未給付；
另系爭模板工程工地領班潘○○非有權受領工程款之人，本件亦無表見代理之事實，上訴人交付潘○○之款項，與被上訴人無關；
又被上訴人雖未將系爭模板工程債權列入資產負債表之應收帳款，但此與兩造間有無債權存在，並無關連性。
嗣經被上訴人委任律師發函催告於3日內付清工程款，上訴人已於102年12月26日接獲律師函，仍未獲置理，為此爰依系爭合約書之約定，請求上訴人給付上開工程款，及自102年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息等語。並上訴聲明：駁回上訴。
貳、上訴人則以：上訴人除於101年12月18日，將地下樓層之工程款49萬元匯至被上訴人銀行帳戶外，並先後於102年1月中旬、同年月底、同年2月2日、同年2月2日、同年3月15日，將一至四樓之工款程款，分5次依序以現金47萬8000元、47萬元、38萬8000元、19萬元、8萬1325元，連同零星之請款，交付予被上訴人所授權或事後承認或具表現代理事實之潘○○，合計上訴人已給付216萬0910元。
被上訴人已開立如附表二所示，分別為地下層及一、二、四樓層工程款，合計177萬2910元之統一發票向上訴人請款，倘上訴人未清償發票金額所示工程款，被上訴人就此營業所生收益（債權），應於會計帳簿列為應收帳款，但被上訴人102年12月31日資產負債表所列應收帳款金額為0元，顯見被上訴人對外並無享有任何債權，亦足見上訴人至少就如附表二所示發票金額範圍內之工款款，已經清償；
兩造就承攬報酬係約定於每樓灌漿工作完成時，由被上訴人開立發票，就該樓層承攬報酬請款，被上訴人已陸續完成各樓層之工作，照常理言，如被上訴人未受領各樓層工程款，豈會繼續依約提供工作。
系爭合約書第㈣條所稱之完工，需工作完成且無瑕疵，已無待修工程時，上訴人始負10%尾款之給付義務，但被上訴人於各樓層灌漿完畢後，就拆除、整理模板卻一直怠工，經上訴人多次催促未果，不得已另行鳩工整理模板並搬運至樓下，且被上訴人施作之模板組模歪斜不整，灌漿後需打除混凝土，上訴人通知打牆修正，被上訴人仍未置理，被上訴人施作之工程既存有瑕疵，復未先履行除去工作瑕疵之義務，上訴人自得拒絕給付尾款；
依系爭合約書第㈢、㈣條約定，被上訴人應先開立發票始得請領承攬報酬，被上訴人僅開立如附表二所示合計177萬2910元之發票，超逾此範圍部分，因未開立發票自不得請求報酬等語資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決廢棄；
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
參、兩造審理中不爭執及爭執事項（本院依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、不爭執之事實：
（一）上訴人就其承攬之系爭工程，與被上訴人於101年9月29日簽立系爭合約書，就系爭工程中之系爭模板工程部分，由
被上訴人次承攬。
（二）依系爭合約書第㈠、㈢、㈣條約定，工程款係以建照面積每坪模板5350元計價（含放樣、稅金）；
並由被上訴人於每樓地板灌漿完成時，依實際樓板施工坪數開立發票請款
，上訴人需於10日內匯款至被上訴人銀行帳戶內，但應保留10％尾款於竣工、無待修工程時支付；
完工後則應全部核算計價，一次付清尾款。
（三）系爭模板工程各樓層工程款含保留款（尾款），詳如附表一所示合計242萬0608元。
（四）被上訴人曾委任律師於102年12月25日發函催告上訴人，請上訴人依律師函旨所示，於函達3日內與被上訴人連絡
，並就系爭模板工程全部核算計價，一次付清總計193萬0608元工程款，上訴人已於102年12月26日接獲該律師函，但並未依函旨給付。
（五）上訴人有於101年12月18日，匯款49萬元至被上訴人之合作金庫銀行雙和分行帳戶內。
（六）被上訴人有開立如附表二所示之統一發票交付上訴人。
以上雙方所不爭執之事實，並有被上訴人提出之系爭合約
書（原審卷8頁）、律師函暨掛號郵件收件回執（原審卷9 至14頁）、現況圖（原審卷15頁）各1件、上訴人提出之統 一發票4件（原審卷33至34頁）（均影本）可證，應堪信為 真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。
二、主要爭點之所在：
（一）上訴人已給付予被上訴人之工程款數額為何？
（二）被上訴人次承攬施作之系爭模板工程，是否存有瑕疵不能認為已完工？
肆、得心證之理由：
一、各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。
又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。
是原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院19年上字第2345號、48年台上字第887號、18年上字第2855號判例意旨參照）。
而應負舉證責任之當事人，對於他方當事人之主張、抗辯，自應提出相當之證據，以證明其主張之真實性，尚不得僅依其對他方當事人抗辯、主張之質疑、推測，即認其舉證責任已盡，而轉換舉證責任於他方，乃屬當然。
二、被上訴人向上訴人次承攬系爭工程中之系爭模板工程，業已施作完畢，除兩造尚有爭執之已給付工程款數額及系爭模板工程是否存有瑕疵外，已達應給付尾款期限之事實，業據上訴人於本院103年10月16日、104年1月6日準備程序期日陳述明確（見本院卷65頁反面、98頁正面）。
則揆諸前揭最高法院判例意旨所示，被上訴人就其次承攬之系爭模板工程，得向上訴人請求給付全部242萬0608元工程款，扣除上訴人已給付之49萬元後，尚得請求給付193萬0608元工程款之特別要件事實，應已盡舉證之責。而上訴人就其所辯：已給付
216萬0910元工程款予被上訴人，以及被上訴人施作完成之工程存有瑕疵等事實，既為被上訴人否認，自應改由上訴人就上開有利於己之待證事實，負責舉證。
三、上訴人曾分別於102年2月2日、同日、同年3月15日，依序交付三樓模板工程款、四樓模板預收款、頂樓模板工程款各38萬8000元、19萬元、8萬1325元，合計65萬9325元予系爭模板工程工地領班潘○○之事實，業據上訴人提出潘○○簽收上開款項之收據影本3件（見原審卷32頁）為證；
另潘○○於本院103年10月16日準備程序期日擔任證人時，亦證稱：有受僱於被上訴人在系爭工程工地擔任領班，伊及大約10名工人（師父）之薪資應由被上訴人給付，並由伊領取後發給工人，因工作的師父稱如沒拿到工錢就不要繼續工作，為避免停工，上訴人負責人就拿上開3張收據上所示款項給伊，並由伊在收據上簽收，拿到的款項已全數用於本應由被上訴人支付之工資、購買五金材料及雜支上，伊嗣後有告知被上訴人負責人之父李水生，並獲其同意，之後被上訴人就上開應付之款項，亦未再重覆發給等語（見本院卷66頁反面至67頁正面）。
是依上開收據及潘○○之前揭證詞，上訴人確有交付合計65萬9325元之系爭模板工程款予潘○○，該款項並經被上訴人負責人之父且代表簽訂系爭合約書之李水生同意後，全數用於本應由被上訴人支付之工資、購買五金材料及雜支上，則至少在李水生同意時，上訴人交付予潘○○之工程款應已發生給付（清償）之效力，應可認定。
而李水生於本院103年7月15日、同年10月16日準備程序期日擔任證人時，雖證稱：未曾授權潘○○收取工程款，潘○○未告知上訴人負責人有交付上開款項，伊亦未同意以該款項發給工人工資，現場工人之工資全數均係自被上訴人公司拿出並支付完畢云云（見本院卷26頁正面、68頁正面、69頁正、反面）。
惟李水生係被上訴人負責人之父，且代表被上訴人簽訂系爭合約書並負責系爭模板工程施作聯絡之相關事宜，為求有利於被上訴人之判決，袒護被上訴人不無可能，其證詞之可信性應遠較潘○○為低；
另因李水生與潘○○上開證述內容有嚴重矛盾出入之處，經以潘○○之證詞質問李水生，結果為：「（問：證人潘○○稱他有三次向古仲遠拿錢，合計65萬多元，拿去給工人以及買材料，也沒有再向你重複拿錢，有何意見？）我不清楚…（問：你們之前不是說都相信證人潘○○，但依照你的證詞，證人潘○○就吃掉60幾萬元了？為何如此？能否給我們合理的說明？）那個時候不…（語音低沈無法辨識）…（問：你剛才說錢都是公司出的，根據是什麼？是你自己憑印象想的？還是你來作證前有看過帳目？）我是憑印象的…古仲遠要借多少錢給證人潘○○，我怎麼會知道…（問：李水生請你看一下筆錄，意思是否古仲遠如有支付這筆錢，他會打電話告訴你，而這筆錢公司會扣除？）對啊…(問：是否回去問被上訴人公司考慮一下這部分要予以抵銷？）可以，這部分我回去會跟公司負責人討論潘○○有簽寫的部分予以扣除」云云，顯見李水生在發現其證詞與潘○○有極大出入後，證詞開始有閃躲、保留之情形，其所為上開不利於上訴人之證詞，益難採憑，亦不足以作為有利於被上訴人之判斷。
四、上訴人已給付之工程款，除兩造所不爭執之49萬元匯款，以及交付予潘○○之前揭65萬9325元現金，合計114萬9325元外，上訴人雖另稱尚有於102年1月中旬、同年月底交付現金47萬8000元、47萬元予潘○○，連同零星之請款，總計給付之金額為216萬0910元云云。
惟上訴人就其所稱之零星請款，非但未能提出已交付之證據證明，甚且其於原審及本院審理初期，均陳稱已給付之金額為209萬7325元（見原審卷30頁之答辯狀、本院卷18頁之上訴理由狀），該所謂零星請款顯係上訴人事後拼湊而來，委無足採。
其次，上訴人所稱交付前揭現金予潘○○之事實，雖據其提出收據影本2件為證（見原審卷32頁），然上開收據上並無潘○○之簽名，與一般簽領款項多由收款者簽名之常情不符；
另潘○○於前揭期日擔任證人時，已明確證稱：並未見過未簽署姓名（或六甲）之該二紙收據，亦未取得該款項等語（見本院卷67頁正面）；
又本院依上訴人之聲請將該收據連同潘○○當庭書寫之筆跡（上訴人無法提出兩造所不爭之潘○○平日筆跡），送請法務部調查局進行筆跡鑑定，經該局於104年6月15日以調科貳字第00000000000號函復略以：本案因爭議筆跡僅有少量之阿拉伯數字，其筆劃過於簡單，缺乏足夠的筆劃特徵可資比對，且參考筆跡亦僅當庭書寫筆跡，難以正確歸納當事人之書寫特性，故歉難鑑析等語（見本院卷149頁），是上開收據自無從作為上訴人有交付前揭現金予潘○○之證明。
再者，被上訴人公司102年12月31日之資產負債表，有關應收帳款部分列計金額為0元，固有財政部北區國稅局中和稽徵所103年12月16日北區國稅中和營字第0000000000號書函檢附之資產負債表影本可稽（見本院卷94、96頁），然被上訴人既於102年12月25日即發函催告上訴人，請上訴人於函達3日內一次付清總計193萬0608元工程款，並於上訴人未依函旨給付後，隨即於103年1月16日提起本件訴訟（見附於原審卷4頁起訴狀上之原審法院收發室收狀章），被上訴人於資產負債表將同一時期之應收帳款列計為0元，是否符合真實，不無可疑；
況被上訴人次承攬之系爭模板工程，於102年12月31日前早已完成，其依系爭合約書約定本可請求242萬0608元工程款，即使扣除上訴人所陳已給付216萬0910元工程款，仍尚有25萬9698元工程款（應收帳款），益足見該資產負債表所載，與真實情況不符，自亦不能憑該與真實不符之資產負債表，率認上訴人已無應給付之工程款。
至於兩造於系爭合約書第㈢條雖約定：於每樓地板灌漿完成時，由被上訴人依實際樓板施工坪數開立發票請款，但兩造實際上並未依該約定履行，此從被上訴人開立交付予上訴人之如附表二所示4紙發票之金額，與如附表一所示各樓層完成時應給付之工程款，無論是否扣除10%尾款，均截然不同；
以及如附表二所示4紙發票之發票日期，亦與上訴人已證明有給付工程款之交付日期（亦即101年12月18日、102年2月2日、同日、同年3月15日，依序給付地下樓層、三樓、四樓、頂樓模板工程款），炯然有別，即可獲得印證。
故上訴人所陳：如被上訴人如未受領各樓層工程款，豈會繼續依約提供工作云云，僅係其質疑、推測之詞，自不能作為上訴人已給付工程款完畢之證明。
此外，上訴人就其已給付之工程款，有超逾114萬9325元之事實，復未能另行舉證以實其說，上訴人該部分之抗辯，自無法採憑。
五、上訴人就其所辯：被上訴人於各樓層灌漿完畢後，就拆除、整理模板卻一直怠工，經上訴人多次催促未果，不得已另行鳩工整理模板並搬運至樓下，且被上訴人施作之模板組模歪斜不整，灌漿後需打除混凝土，上訴人通知打牆修正，被上訴人仍未置理，亦即被上訴人施作之工程存有瑕疵之待證事實，於本事件審理期間，全然未能提出證據證明（見本院卷98頁反面之104年1月6日準備程序筆錄、99頁之上訴理由三狀），上訴人自不得據以拒絕給付尾款。
其次，系爭合約書第㈢㈣條雖約定：於每樓地板灌漿完成時，由被上訴人依實際樓板施工坪數開立發票請款，上訴人需於10日內匯款至被上訴人銀行帳戶內，但應保留10％尾款於竣工、無待修工程時支付。
惟被上訴人開立發票之行為，性質上僅屬系爭合約書之附隨義務；
且依兩造之上開約定，亦無法逕行認定被上訴人需先開立發票，始得請領工程款；
況被上訴人早已開立如附表二所示合計177萬2910元之發票向上訴人請款，但上訴人迄僅給付114萬9325元工程款，豈能再苛求被上訴人應先開立發票始得請領其餘工程款，上訴人執以拒絕給付工程款，難認有據。
六、綜上所述，被上訴人次承攬施作之系爭模板工程業已完工，且無證據證明存有瑕疵，被上訴人自得依系爭合約書之約定，請求給付全部合計242萬0608元之工程款，在扣除上訴人已給付之114萬9325元工程款後，上訴人尚應給付之工程款數額為127萬1283元。
從而被上訴人本於系爭合約書之約定，請求給付上開數額之工程款，及自催告期滿翌日即102年12月30日起計算之法定遲延利息（民法第229條、第233條第1項、第206條參照），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
原審就前開應駁回部分，為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
至於上開應予准許部分，原判決判命上訴人如數給付，並為供擔保後得假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
陸、據上論結，上訴人之上訴為為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
┌─────────────────────────────┐
│附表一 │
├──┬────┬───┬───┬────┬────┬───┤
│編號│ 樓層 │ 坪數 │ 單價 │ 複價 │工程款 │保留款│
├──┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│ １ │ 地下層 │114.96│ 5350 │ 615036 │ 553532 │ 61504│
├──┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│ ２ │ 一樓 │101.36│ 5350 │ 542276 │ 488048 │ 54228│
├──┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│ ３ │ 二樓 │ 99.12│ 5350 │ 530292 │ 477263 │ 53029│
├──┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│ ４ │ 三樓 │ 80.71│ 5350 │ 431799 │ 388619 │ 43180│
├──┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│ ５ │ 四樓 │ 56.3 │ 5350 │ 301205 │ 271095 │ 30110│
├──┼────┼───┼───┼────┼────┼───┤
│合計│ │ │ │0000000 │0000000 │242051│
└──┴────┴───┴───┴────┴────┴───┘
┌───────────────────────┐
│附表二 │
├──┬─────┬───────┬──────┤
│編號│ 發票日期 │ 發票號碼 │ 發票金額 │
├──┼─────┼───────┼──────┤
│ １ │101.12.19 │ Ｍ00000000 │ 553725 │
├──┼─────┼───────┼──────┤
│ ２ │102.01.10 │ＫＮ00000000 │ 478000 │
├──┼─────┼───────┼──────┤
│ ３ │102.01.11 │ＫＮ00000000 │ 470000 │
├──┼─────┼───────┼──────┤
│ ４ │102.04.03 │ＬＬ00000000 │ 271085 │
└──┴─────┴───────┴──────┘
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