臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,建上易,34,20150217,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上易字第34號
上 訴 人 孟倫土木包工業即詹聰明
訴訟代理人 陳盈光律師
複 代理人 施婷婕律師
洪蕙茹律師
被 上訴人 彰化縣溪州鄉公所
法定代理人 黃盛祿
訴訟代理人 許瑞達
楊振裕律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103年10月21日臺灣彰化地方法院102年度建字第12號第一審判決提起上訴，並為訴訟標的之追加，本院於104年2月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

查本件上訴人於原審原係主張其承攬施作被上訴人所發包之溪洲鄉過溪路堤防南側等道路改善工程（下稱系爭工程），因可歸責於被上訴人而不可歸責於伊之事由，致無法施作，依兩造於民國100年8月22日所簽訂之系爭工程契約約定，請求被上訴人應給付其已施工部分所支出之費用、賠償損害，並返還履約保證金，共計新臺幣（下同）73萬6,770元本息，然未據其表明請求之法律基礎；

迨上訴於本院後，表示其係依系爭契約第14條第2項第1款第1目及第5條第1項第1款之約定，請求被上訴人給付履約保證金及價金（見本院卷第36頁反面、第70頁反面），核此屬更正、補充法律上陳述，此外，另主張依系爭工程契約第20條第14項之約定，以103年12月1日上訴理由狀繕本之送達，作為解除系爭契約之意思表示，並據此追加系爭工程契約第20條第14項、第14條第2項第3款約定及民法第507條規定為備位訴訟標的（見本院卷第29-31頁、第36頁反面、第70頁反面），核此屬訴訟標的之追加，被上訴人固反對其追加，惟上訴人所追加之新訴與原訴間，均係本於其所主張被上訴人就系爭土方工程之基礎工項有漏編情事，致上訴人無法施工，以及就瀝青混凝土材料有綁標情事，致上訴人未能將材料進場而影響施工要徑及進度等同一基礎事實而來，揆諸前揭法條規定，依上開規定，上訴人所為追加之訴，仍應予准許，合先敘明。

貳、實體方面

一、上訴人方面

㈠、上訴人於原審起訴主張：⑴伊於100年8月22日與被上訴人簽訂系爭工程契約，約定工期為90日曆天，工作內容為：①土木部分為重力式擋土牆及箱涵、②瀝青路面之鋪設，價金則為41 1萬2,000元，伊並依約繳交10%履約保證金41萬1,200元。

嗣伊於100年8月30日檢附施工計劃書及品質計劃書，並備妥開工報告書及工地負責人資料等，向被上訴人申報於100年9月1日開工，並經被上訴人以100年8月30日溪鄉建字第0000000000號函准予備查。

嗣系爭工程於開工後，即因被上訴人前以臨時約僱且非土木工程之人設計系爭工程，除就土木工程部分未編列「挖方」、「填方」、「廢方處理」外，重力式擋土牆鋼筋組立亦有錯誤，致系爭工程於開工後不久因無法施作，被上訴人令伊於100年9月8日停工以辦理變更設計，至101年2月8日令伊復工。

詎被上訴人於停工期間，並未依法定程序，而以無設計能力之監造人即訴外人柏○工程顧問公司（以下稱柏○公司）代辦變更設計，而柏○公司非但未解決土木工程無挖方、回填、廢方處理而無法施作情形，僅改變重力式檔土牆之組筋，更就瀝青材料部分綁標特定廠商泰勇公司，並藉審查刁難要求伊高價購買，違反政府採購法第26條規定，導致系爭工程無法施作；

雖經伊於101年3 月5日函催被上訴人於14日內解決無法施工之因素，否則即解除契約並請求賠償因契約而生之損害，然被上訴人置之不理，依約本在101年3月30日伊即已就系爭工程終止契約，惟被上訴人竟於101年5月4日以溪鄉建字第0000000000號函文通知伊自101年5月8日起終止（解除）契約，沒收履約保證金，並以政府採購法第101條第1項第10款及第12款之規定對伊議處，伊乃向行政院公共工程委員會申訴，經該委員會以系爭工程材料無法進場已影響施工要徑及進度，及伊並無違反前揭政府採購法之規定，撤銷被上訴人對伊之行政議處，可見系爭工程無法施工致終止契約，非可歸責於伊，被上訴人自應依系爭契約之約定，退還履約保證金41萬1,200元，並給付伊於系爭工程開工前所支付之保險費39,177元、完成施工計畫書及品質計畫書所支出之35,616元，以及開工後就系爭工程施作所支出之告示牌費用781元及7%以上稅什費5,290元、營業稅4,043元，暨伊因被上訴人非法終止受有損害，而以系爭工程之法定利潤24萬0,663元為賠償，並兼對被上訴人之懲罰性違約金。

以上，合計為73萬6,770元。

為此，爰依系爭工程契約之法律關係提起本訴，並聲明求為命被上訴人應給付上訴人73萬6,770元，及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。

並陳明願供擔保以假執行。

㈡、上訴人於本院補充陳述：⒈被上訴人以不正當行為阻止給付契約價金及返還保證金之條件成就，故上訴人價金及保證金之請求為有理由。

⑴觀諸系爭工程的工程預算明細表總表可知，被上訴人漏列「挖方」、「填方」等土方工程之基礎工項，致使上訴人不能按照已經擬定之施工計畫、既定之施工順序與施工方法進行施工，此應屬不能施工之情形，是在被上訴人未盡其定作人之協力義務編列上開基礎工項前，自不能強令上訴人在不合理之困難中開始施工。

被上訴人固主張有編列同性質之「挖土機（路基整平）」、「板車運費」及「工區銜接平順費」工項等語，惟挖土機（路基整平）是於刨除柏油路面後，須將高低凹陷不平的路基整平所設之工項，工區銜接平順費是指溝蓋或既設排水溝、修補路面與原有路面應銜接平順之工項費用，此顯與挖方、填方之工項性質不相當，另板車運費更與回填方工項之性質迥然不同；

對此，爰聲請函詢臺中市土木技師工工會以釐清事實。

又由被上訴人主張系爭工程契約施作圖已有說明挖方、填方等工項之施作方式，及其嗣後就系爭工程重新發包之工程明細表，工程項目業已編列「開挖方」、「回填方」等工項等情，益證被上訴人未於工程項目內編列上開工項確為被上訴人之疏失。

經上訴人依系爭工程契約第4條第5項之約定請求被上訴人變更、增加工項時，惟被上訴人皆置之不理，致上訴人無法進場施作以完成系爭工程。

因在被上訴人未盡其定作人之協力義務編列土方工程的挖方、填方等工項之前，不能強令上訴人在不合理之困難中開始施工，是系爭工程未能施工是可歸責於被上訴人之事由所致，應認被上訴人所為解除契約並不合法。

⑵又查，上訴人依據系爭工程性能上之要求，考量系爭工程之坐落地點、路面使用情況等，而提出合於系爭工程合約書所附之瀝青混凝土路面施工說明第4條約定之瀝青混凝土含油量比為5.2%之試體送審，詎竟遭被上訴人刻意刁難，要求上訴人需向50公里外之泰勇公司購料，致上訴人無法讓材料進場，業已影響上訴人就系爭工程之施工要徑及進度等情，此有柏○工程之監造林○瑩於臺灣彰化地方法院檢察署102年度他字第1360號案件自承在案可憑，爰聲請調閱上開案件卷宗。

被上訴人雖一再主張瀝青配比含油量所容許之3%誤差值係施工後品質抽驗時可容許之誤差云云，惟其並未說明未施工之5.2%之瀝青混凝土，是否於施工後品質抽驗時必不符合容許誤差值範圍，其此部抗辯自無理由。

是系爭工程未能施工既係可歸責於被上訴人之事由所致，其所為解除契約自不合法。

⑶被上訴人違法解除契約，再將系爭工程重新發包委由第三人施作，致上訴人無法依約施作承攬工作，上訴人顯係以不正當行為阻止系爭工程契約第14條第2項第1款第1目、第5條第1項第1款就履約保證金之返還及契約價金之給付所約定條件之成就，依民法第101條第1項之規定，於其行為當時，視為條件已成就。

則上訴人依上揭約定請求被上訴人返還履約保證金41萬1,200元（上訴人於本院所提書狀誤繕為41萬1,000元），及給付系爭工程業已施作工程告示牌781元、送審完畢之工程施工計畫及品質計畫書3萬5,616元、保險費3萬9,177元、營業稅4,043元、5,290元及包商利潤及管理雜費24萬0,663元，及其法定遲延利息，核屬有據。

⒉退步言，系爭工程契約已因可歸責於被上訴人之事由而經解除，上訴人請求賠償因契約解除而生之損害及發還保證金，亦為有理由。

⑴系爭工程因被上訴人漏編土方工程的基礎工項、瀝青混凝土材料有綁標等情事，致上訴人遲遲未能將材料進場而影響施工要徑及進度，經上訴人於101年3月15日以孟土包（101）年字第0315號函文函請被上訴人於文到14日內應速召開協調會議解決上開無法施工之因素，惟被上訴人卻遲不願召開會議編列土方工程之工項及通過上訴人送審之瀝青混凝土試體，上訴人爰依系爭契約第20條第14款約定及民法第507條規定，以上訴理由狀繕本之送達作為解除契約之意思表示。

⑵又上訴人既已因被上訴人未盡定作人之協力義務而解除系爭工程契約，則上訴人原就系爭工程如期完工後所可得之利潤24萬0,663元，以及上訴人就系爭工程業已施作工程告示牌781元、提報且完成送審之工程施工計畫及品質計畫書3萬5,616元、支付保險費3萬9,177元及稅捐4,043元、5,290元，共計8萬4,907元，即均屬得請求之損害賠償範圍，被上訴人依系爭工程契約第20條第14項約定、民法第507條規定，自應負損害賠償責任。

另依系爭工程契約第14條第2項第3款約定，被上訴人並應發還保證金41萬1,200元。

⒊再退步言之，系爭履約保證金屬懲罰性違約金之性質，且約定過高，鈞院依職權予以酌減。

按履約保證金是否具有懲罰性違約金之性質應綜觀個別契約之約定而定，而系爭工程契約第17條第4款規定：「…沒收履約保證金、驗收扣款等懲罰性違約金以契約價金為上限，損害賠償金以實際發生數額計算」等語，足見系爭工程契約所約定之履約保證金確為懲罰性違約金之性質。

而縱認上訴人本件之主張無理由，惟系爭工程之進度延宕，確係因上訴人認為被上訴人有漏編基礎工項及遲未通過上訴人送審之瀝青混凝土試體之情事，致上訴人無法施作，並非無故不進場；

而被上訴人事後已行另發包完成系爭道路排水改善工程，且其重新發包之工程費用復較發包予上訴人時之工程費用為少，可見被上訴人所受損害較上訴人輕微，是系爭工程契約第20條關於保證金不予發還之約定過高，懇請鈞院依民法第252條規定依職權酌減之等語。

二、被上訴人方面

㈠、被上訴人於原審則以：⒈伊所設計之系爭工程預算明細表中，雖未編列「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項，但仍有編列同性質之「挖土機（路基整平）」、「板車運費」及「工區銜接平順費」等工項，而依系爭工程契約第10條與施工及施工說明書總則第13條之約定，伊之監造單位有解釋契約之權，且已解釋工程明細表第16項及第21項已分別編列「挖土機（路基整平）」、「板車運費」在案，並依上訴人指定地點存放辦理（見系爭工程契約第27項規定），另工程明細表第24項亦有編列「工區銜接平順費」之工項，則上開各工項實與「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項相當。

再參以系爭工程原發包予上訴人施作之「挖土機」、「板車」工項，與重新發包予訴外人澄昱營造有限公司施作之「挖方」、「填方」工項相互比較後，可知前者所編列之經費尚高出後者達37,091元；

佐以伊重新發包後雖改列「挖方」、「填方」，但已無「挖土機」、「板車」工項一節，足徵伊確係以「挖土機」、「板車」工項代替「挖方」、「填方」。

至上訴人主張之「廢方處理」工項，在重新發包後，雖無該工項，但承包商仍可如期完工，益徵上訴人辯稱伊漏列上開工項以致無法施工，顯不足採。

⒉又稽之系爭工程契約所附之施工設計圖，顯見施工過程中會有挖土、回填及廢方處理之工程，此為上訴人簽約時即已明知其履約所必須施作之項目，則依系爭工程契約第4條第4項及第5項之約定，應認上訴人以伊未編列上開工項據以拒絕履行契約，顯無正當理由；

另行政院公共工程委員會之採購申訴審議判斷書，亦認為上訴人不可據漏項作為拒絕履約之依據。

況系爭案件自100年7月22日上網公告，至100年8月9日決標，上訴人在此期間內，均未曾依工程採購投標須知第18條規定，以書面向伊請求釋疑，甚至於得標後迄至一個月內即100年9月9日止，上訴人亦未曾依該投標須知第68條之規定，以書面向招標機關提出標單漏項或數量之疑義，足見上訴人於施工期間突然主張被上訴人未列「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項，僅係其為掩飾無能力完成系爭工程所為卸責之詞，事實上並無因上開工項未以同一名詞編列預算即無法施工之情事。

⒊再系爭工程關於重力式擋土牆鋼筋組立部分之設計，經上訴人反應後，伊已於100年12月15日邀請監造單位即上訴人等就工區施作疑義研商討論，並於101年1月3日函送會議紀錄，請監造單位柏○公司辦理變更設計；

嗣經柏○公司於101年1月12日函送變更設計預算書圖，伊於101年1月30日完成簽核程序後，兩造並於101年1月底完成工程變更設計協議，伊乃於101年2月4日函送變更設計協議書予上訴人，請求其於自101年2月10日起復工，並經上訴人同意。

顯見上訴人對重力式擋土牆鋼筋組力部分之變更設計，已無任何異議，並無影響其施作系爭工程之進度，乃其於事後再以此部分工項主張無法施工，顯然無理。

⒋另伊對於瀝青混凝土配比含油量設計為5.5%之規範，乃係參照彰化縣政府施工查核作業要點（100年10月11日版）第5.2.4條規定而納入，且彰化縣境內或系爭工程附近即有不特定之瀝青廠可提供符合契約規範之材料，並無上訴人所指綁標泰勇公司之情事。

而上訴人於瀝青進料前所提出之瀝青混凝土配比含油量為5.2%，顯已低於伊所要求之配比含油量5.5%，至瀝青配比含油量雖有容許誤差百分之0.3，但此乃為已在施工後品質抽驗時之可容許誤差值，並非進料時可允許之容許誤差值。

是監造單位柏○公司因之依系爭工程契約第10條第2項第1、2款之規定，本其職權解釋系爭契約及對工程設計、品質或數量變更審核之權限，退回上訴人送驗之瀝青，亦合於契約規範。

經伊根據監造單位柏○公司之審核結果，多次要求上訴人改善並繼續施工，惟上訴人均拒不履約，自有可歸責之事由致延誤履約之情形。

另就瀝青進料部分，因屬系爭工程較後面之工程項目，縱有爭議，亦不致影響施工要徑及進度；

且行政院公共工程委員會並非司法機關，其所作成之判斷書，僅為類似訴願決定之性質，且無使伊再救濟之管道，自不能僅憑該機單一次判斷，即生拘束法院之效力；

況該採購申訴審議判斷書僅就上訴人送審之瀝青混凝土配比含油量遭監造單位退件，認定伊依政府採購法第101條第1項第10款及第12款事由，所為通知刊登政府採購公報，於法未合，而予以撤銷，並未認定上訴人無法施工，完全無可歸責之事由。

⒌又上訴人所主張各項拒絕履約之事由，既均非正當，且不影響系爭工程之施作，則依系爭工程契約第20條第1項第5款及第8款之約定，伊不經催告而解除系爭工程契約，即屬有據，上訴人所繳納之保證金依上開約定應由伊沒收，而無請求返還之理。

又縱認伊主張之上開解約事由不存在，則系爭契約即未經合法解除，上訴人又如何依系爭工程契約第14條第2項第3款之規定，請求返還履約金？另上訴人主張其依約已完成之工程項目之工程款部分，亦因系爭工程契約已經伊已合法解除，依前開約定，伊即無須補償上訴人因解除契約所生之損失。

至上訴人就其所主張公共工程法定利潤7%之依據何在，除未見舉證以實其說外，且上訴人既僅就部分部分施工後，即因可歸責於己之事由，遭被上訴人解除契約，豈能再對被上訴人主張損害賠償？更遑論懲罰性違約金，況其因未繼續施工，亦得再轉往他處承接工程，亦難認有所失利益可言等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回上訴人於原審之請求。

並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。

㈡、被上訴人於本院補充抗辯：⒈被上訴人多次催告上訴人進場施工，但上訴人均未履約進場施作，當初被上訴人是依照契約第20條第1項以可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大，被上訴人得不經催告，以書面通知上訴人解除契約。

又被上訴人否認有拒絕上訴人進場施作並造成上訴人無法完成本件工程的情形，本件乃係因可歸責於上訴人之事由而解約，所以被上訴人無須賠償其損害；

更何況，上訴人提出其支付保險費還有完工可得之利潤部分，均無證據可證明，且上訴人係在工程未完工前就拒絕施作，上訴人仍得轉往他處承接工程，難認有所失利益。

⒉又查，上訴人所繳交之履約保證金乃在履行系爭工程契約前已經交付，且唯有在系爭契約第14條各款約定之條件成就時，始得發還或扣抵，此觀系爭契約第14條第2項第4款第4目及同條第4項第6款約定之內容即明。

是系爭履約保證金係定有一定條件成就時，由被上訴人依約決定發還、或部分扣抵、或全部扣抵，自非違約金之性質。

再參以系爭工程契約第5條第9項約定之內容，明確將逾期懲罰性違約金與保證金分別記載，並約定逾期懲罰性違約金於被上訴人應付價金扣抵不足時，得另自保證金扣抵；

復佐以系爭工程契約第11條第23項亦有載明懲罰性違約金扣款之基準，益徵兩造簽訂之系爭工程契約已將違約金與履約保證金明確區分，並分別約定於不同條款中，自不能將兩者混為一談。

故參照最高法院102年台上字第63號判決、81年台上字第2963號判決意旨，自無從依民法第252條規定由法院予以核減。

⒊退步言之，倘認上訴人所繳交之履約保證金性質係屬違約金之性質者，然因可歸責於上訴人之事由，致系爭工程無法施工完成，且因上訴人拒絕施工，致被上訴人需重新將設計、監造工作及工程之施作辦理發包，因而額外支出設計、監造工程費264萬元及增加之工程費21萬8千元（即433萬元－411萬2千元＝21萬8千元），是被上訴人所蒙受之損害遠高於上訴人所繳納之履約保證金，且此尚不含被上訴人因重新辦理發包所需耗費之人力、物力，及工程延宕對當地居民所造成之交通不便，故參照最高法院100年台上字第698號判決意旨，被上訴人沒收上訴人所繳納之履約保證金，並無不當。

至於上訴人另請求鈞院函詢臺中市土木技師工會部分，惟系爭工程並非該公會所設計，對於系爭工程所需要之工項為何？有無漏編？該公會既未親自參與，僅是單純函詢該公會，實難認有何調查實益與必要，自應認上訴人此部分調查證據之聲請核無必要等語。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人敗訴，上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人73萬6,770元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算。

㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

㈣請准上訴人提供擔保宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷第71頁反面）：

㈠、上訴人於100年8月22日與被上訴人簽訂「溪州鄉過溪路堤防南側等道路改善工程」，工期為90日曆天，工程總價金4,112,000元，並由上訴人繳交10%履約保證金411,200元予被上訴人。

㈡、上訴人於100年9月1日開工後，以㈠下壩路鋼筋組立需重新檢討；

㈡E區馬路巷側溝改善施作箱涵後，該路是否全舖柏油未定及部分用地需協調為由，發函通知被上訴人自100年9月8日停工。

㈢、被上訴人於101年1月3日函請監造單位柏○公司就系爭工程辦理變更設計，並於101年1月間與上訴人簽訂工程變更協議書，由上訴人依變更設計後之工程繼續施作。

㈣、被上訴人於101年5月4日發函解除與上訴人間所簽訂之系爭工程契約。

㈤、被上訴人於101年5月21日發函通知上訴人將依政府採購法第101條第1項第10款及第12款之規定刊登政府採購公報，經上訴人提出異議後，由行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會作成申訴審議判斷書（訴0000000號），將被上訴人依有關政府採購法第101條第1項第10款及第12款部分之處理結果撤銷，其餘申訴不受理。

五、本件之爭點為：㈠上訴人追加備位依照契約第20條第14項解除契約並為同一之請求，是否於法有據？㈡本件工程無法施工是否可歸責於上訴人？㈢被上訴人解除契約是否有理由？㈣上訴人請求被上訴人給付73萬6,770元是否有據？

六、本院得心證之理由

㈠、上訴人主張：兩造於100年8月22日簽訂系爭工程契約，其已依約繳交履約保證金411,200元，然被上訴人就系爭工程土木部分，漏未編列「挖方」、「填方」、「廢方處理」，重力式擋土牆鋼筋組立亦有錯誤，另瀝青工程竟有綁標之情形，致其工程無法施作，顯可歸責於被上訴人，被上訴人於101年5月4日以溪鄉建字第0000000000號通知於101年5月8日起與上訴人終止（解除）契約，沒收履約保證金，為不合法，為此提起本件訴訟。

被上訴人則以：系爭工程之工程明細表雖未列「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項名稱，但仍有同性質之工項可替代，另就重力式擋土牆鋼筋組立部分之設計，已依約辦理變更設計，上訴人亦同意施作，又被上訴人對於瀝青混凝土配比含油量設計為5.5%，係參照往例規範納入，並無上訴人所指綁標之事。

況本件系爭工程為過溪路堤防南側等道路改善工程，瀝青進料部分，應係系爭工程較後面之工程項目，縱因此有爭議，亦不致影響施工要徑及進度，上訴人竟拒絕施工，是本件系爭工程契約係因可歸責上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大，並因其無正當理由不履行契約責任，故被上訴人依系爭工程契約第20條第1項第5款及第8款之約定，解除兩造間之系爭工程契約，應屬合法，被上訴人依約自得沒收保證金，且不負其他賠償責任等語置為抗辯。

㈡、按上訴人於得標後，雖以其所認未編列某項施工工項（即上訴人所指未編列「挖方」、「填方」、「廢方處理」），而拒絕施工，然查：⒈依被上訴人所公開之工程採購投標須知第18條規定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應以書面向招標機關請求釋疑」；

及第68條規定：「有關標單漏項或數量倘有爭議，廠商應於得標後1個月內提出申請調整，其規定按政府採購法及比照採購契約要項第32點辦理；

如契約價金係以總價決標，實作結算給付，適用前述要項第32點第2款規定。」

，上訴人既於投標前已看過系爭工程之設計內容（原審卷第217頁反面），其就系爭工程之招標內容即無從推為不知，則上訴人既參與投標，當係認招標之工程內容及其投標之金額均屬其可接受之合理範圍，方可能為之，故於兩造簽訂契約後，雙方即受有契約之拘束，除非徵得被上訴人及契約允許變更範圍外，上訴人自不得於事後再爭執契約之內容並拒絕履約。

⒉再查，依前開投標須知之規定亦足知：上訴人投標前，或得標後1個月內，若對系爭工程設計內容有疑義及認系爭工程有未編列「挖方」、「填方」、「廢方處理」工項金額之情形，致其施工所得不敷成本，其當得以書面請求向被上訴人釋疑，並請求被上訴人為調整契約價金，然上訴人無論於100年8月9日決標前，或得標後1個月內（即至100年9月9日）均未曾以書面向招標機關提出標單漏項或數量之疑義，乃於契約簽立後，於施工期間再以未編列「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項金額為由，拒絕施工，已難認為正當。

⒊復按，依本件系爭工程契約第10條之規定「甲方監造單位的職權如下（甲方可視需要調整）：㈠本契約之解釋。

㈡工程設計、品質或數量變更之審核。

…」，可見就契約工項是否有未編列或其他工項之金額代替，被上訴人之監造單位自有解釋之權責。

再查，兩造間施工及施工說明書總則第13條亦約定「凡未經明示於設計圖或本規範書內之工作而為完成本工程所必須辦理者在施工前應隨時遵從監工員之解釋或指示辦理」（見原審卷49-50頁），是上訴人就監造單位之解釋，除非其解釋顯然悖於公序良俗或法律之強制規定而無效，或其解釋與契約之目的明顯違背外，上訴人就監造單位依其職權就契約所為之解釋，仍負有遵守之義務。

又查，系爭工程預算明細表固未編列「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項，但編有「挖土機（路基整平）」、「板車運費」及「工區銜接平順費」等工項以為代替（見原審卷47-48頁），而「挖土機（路基整平）」、「板車運費」、「工區銜接平順費」，與「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項之性質內容相近，難以詳細區分，被上訴人抗辯係以「挖土機（路基整平）」、「板車運費」、「工區銜接平順費」，取代「挖方」、「填方」、「廢方處理」，洵非無據。

上訴人以系爭工程設計內容未編列「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項，拒絕施工，尚有未洽。

㈢、上訴人雖又以被上訴人之重力式擋土牆鋼筋組立部分之設計有誤，作為其拒絕施工之事由：然查上訴人於100年9月1日開工後，雖於100年9月13日通知被上訴人公所「有關土木工程部分⑴下壩路鋼筋組立需重新檢討⑵E區馬路巷側溝改善施作箱涵後，該路是否全舖柏油未定案，及部分用地需協調，請自100年9月8日停工」（原審卷第58頁），然被上訴人已於100年12月15日邀請監造單位及上訴人等就工區施作疑義研商討論，並於101年1月3日函送會議紀錄，委請監造單位柏○公司辦理變更設計，被上訴人嗣於101年1月30日完成變更預算書簽核程序，並於101年1月底與上訴人完成工程變更設計協議在案，上訴人亦即發函同意自101年2月10日起「復工」等情，此有被上訴人公所101年1月3日溪鄉建字第0000000000號函影本1份、工程變更設計協議書暨第一次工程契約變更協定書均影本各1份、被上訴人101年2月10日溪鄉建字第0000000000號函影本1份可證（原審卷第59-62頁），則上訴人既已同意按兩造所簽訂第一次工程契約變更協定書之內容履約，並同意自101年2月10日起復工，顯見其對重力式擋土牆鋼筋組立部分之變更設計已無任何異議，其再以此部分工項主張無法施工，當屬無理。

㈣、又查，被上訴人就本件瀝青混凝土配比含油量設計為5.5%，係參照兩造於簽約前，由彰化縣政府於100年10月11日所頒布之工程施工查核作業要點而為（原審卷第65頁反面），而上訴人於瀝青進料前所提出之瀝青混凝土配比含油量為5.2%，固係屬該作業要點所示可容許誤差值（0.3%）範圍內，然前開查核作業要點，係針對縣府公共工程查核及品質抽驗而制定，故所謂百分之0.3應係指施工後品管抽驗時，可容許之誤差值，尚非謂上訴人之進料含油量一律以5.2%為已足，故被上訴人之監造單位柏○公司因認其含油量未符契約設計之標準而退件，亦非全然無據。

至行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書固撤銷被上訴人對上訴人依政府採購法第101條第1項第10款及第12款之規定刊登政府採購公報，然此屬事後之行政救濟處分，非關契約責任之歸屬，故未可因之即謂被上訴人有何債務不履行歸責事由。

㈤、按「乙方履約，有下列情形之一，甲方得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金之處置外，甲方（即被上訴人）得請求損害賠償及懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損害：…㈤因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。

…」此為系爭工程契約第20條第1項第5款所約定；

又因可歸責於乙方之事由，致全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還，此亦為系爭工程契約第14條第2項第㈣款第4目所明定。

經查，本件上訴人所主張各項拒絕履約事由，均無可採，已如前述，是以上訴人既無拒絕履約之正當理由，仍遲未進場施作，及經被上訴人於101年4月6日發函催告進場施作（原審卷第74頁），仍拒不履約，致系爭工程嚴重落後，情節重大，被上訴人因依前開約定於101年5月4日以溪鄉建字第0000000000號函解除兩造間之系爭工程契約，並沒收履約保證金（原審卷第76頁），自屬有據，且為權利之行使，不生民法第101條適用之問題。

次按，履約保證金係擔保契約之履行，而違約金之處罰，則係就因可歸責於債務人之事由致債務不履行時，應如何計罰違約金之問題，系爭契約既已將二者分別約定，足證依兩造之約定，此二者仍屬有別，履約保證金並無取代或具備違約金之效力，故不生履約保證金過高應予酌減之問題。

㈥、末按，上訴人固又主張：本件之瀝青混凝土配比含油量有非法綁標云云，但未能舉證以實其說，自不得據為拒絕履約之事由。

本件被上訴人之解約既屬合法，依系爭工程契約第20條第1項之規定，上訴人自無從請求被上訴人補償其因解除契約所生之損失。

是上訴人縱因被上訴人解除契約而受有已施工部分工程款之損失，亦不得向被上訴人請求補償或給付。

㈦、綜上，系爭契約既經被上訴人合法解除，則系爭合約即溯及既往失其效力，上訴人仍依業經解除之契約，請求被上訴人依第14條第2項第1款第1目規定返還履約保證金及同約第5條第1項第1款請求給付工程款，備位則依契約第20條第14項規定為解除契約之意思表示並請求被上訴人返還履約保證金及業已施工部分之損害賠償均屬無據，原審因之駁回其請求及假執行之聲請，自無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原判決廢棄改判，洵無理由，應予駁回。

㈧、至上訴人雖請求向台中市土木技師公會詢問系爭工程是否有漏列「挖方」、「填方」、「廢方處理」等工項？且「挖土機（路基整平）」、「板車運費」、「工區銜接平順費」，與「挖方」、「填方」、「廢方處理」是否同性質云云，然台中市土木技師公會非本件契約之當事人，且上訴人於招標前即可查悉系爭標案是否列有挖方、填方及廢方處理之費用，仍參與投標並與被上訴人簽訂系爭契約，於招標後亦未就此向被上訴人請求調整及釋義，則前開費用縱如上訴人所言，與「挖土機（路基整平）」、「板車運費」、「工區銜接平順費」性質有別，亦應由上訴人自行吸收，上訴人請求為鑑定自無必要。

㈨、本件事證已臻明確，另上訴人請求調偵查卷以明其已提供含油量5.2%瀝青，對本院前開判斷亦無影響，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴
法 官 謝說容

以上正本係照原本作成。
不得上訴。

書記官 許美惠

中 華 民 國 104 年 2 月 24 日