臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,建上易,36,20150526,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上易字第36號
上 訴 人 首富營造有限公司
法定代理人 林榮三
訴訟代理人 江彗鈴律師
被上訴人 彰化縣大城鄉公所
法定代理人 蔡鴻喜
訴訟代理人 陳榮輝律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國103年9月16日臺灣彰化地方法院102年度建字第22號第一審判決提起上訴，本院於104年5月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人之法定代理人原為吳明玉，嗣變更為蔡鴻喜，並聲明承受訴訟（見本院卷第69頁之書狀、第119頁），經核並無不合，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：兩造於民國101年5月28日訂立工程契約書（下稱系爭契約），由上訴人承攬彰化縣大城鄉「魚寮溪排水（西港橋旁）護岸應急工程」（下稱系爭工程），依該契約約定系爭工程護岸斜坡部分應以組立清水模板工法施作，如有契約變更應經兩造合意，並作成書面，惟上訴人卻未經被上訴人同意，即任意改採工程花費較低之拍漿工法，並刻意在公共工程施工日誌上偽填清水模板施工項目，經法務部調查局彰化調查站（下稱彰化縣調站）調查結果，上訴人未按約定採用組立清水模板工法施作之面積，共計有735.664平方公尺，依系爭契約第4條、契約價金之調整「㈠驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需要，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。

採減價收受者，按不符項目標的之契約價金100%減價，並處以減價金額300%之違約金。」

約定，因系爭工程經驗收結果與規定不符之面積為735.664平方公尺，而根據系爭契約所附估價單記載，清水模板單價每平方公尺為新臺幣（下同）267.56元，則按不符項目標的之契約價金100%減價，應為19萬6828元，是上訴人共溢領19萬6828元即受有不當得利。

又依上開約定減價收受者，按不符部份另處以300%違約金，則上訴人應再給付違約金59萬484元，雖經被上訴人函催上訴人返還溢領工程款19萬6828元及懲罰性違約金59萬484元，惟上訴人迄今仍拒不給付等情，爰依系爭契約第4條約定及不當得利之法律關係，求為命上訴人應返還之不當得利19萬6828元及懲罰性違約金59萬484元，及自收受起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決（原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人給付被上訴人30萬4564元，及自102年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。

被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，上訴人聲明不服，提起上訴）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以： ㈠系爭工程護岸斜坡部分雖約定應以組立清水模板工法施作 ，但其原始設計不良，有事實上無法施作之困難，且危害 護岸之安全性，應以拍漿工法施作較為妥適，上訴人得知 後，即多次向系爭工程監造單位永翔工程顧問有限公司之 監造人員柯梵之說明，柯梵之僅詢問上訴人變更工法後之 費用及費用負擔等問題，上訴人為求早日完工即以工法較 為複雜且花費更高之拍漿工法施作，而柯梵之於知悉上訴 人變更工法後，卻未提出異議，是依系爭契約第10條監造 作業之約定，上訴人已送監造單位核轉被上訴人，則上訴 人變更工法施作，悉依約行使並事先報告取得監造單位同 意，上訴人並未違約。

㈡縱認上訴人違約變更工法施作，應負賠償之責，因系爭契 約約定之清水模板單價每平方公尺僅267.56元（扣除混凝 土部份）約僅合理市價6成2左右，故計算價差時，至少亦 應比照市場價差6成2之成數扣減，計算拍漿工法之個案契 約價格，且被上訴人原始設計存有瑕疵，有可歸責事由， 其與有過失，應由被上訴人負擔8成之主因過失責任，扣減 上訴人之責任，又應免除加罰違約金，以符契約約定暨個 案公平正義原則。

㈢是系爭工程完工後，業經被上訴人檢驗合格，驗收在案，上訴人並無不當得利，且上訴人並未違約，被上訴人依系爭契約第4條扣款並加計違約金，即屬無理由，縱認上訴人有違約，於計算賠償差額時，亦應參照系爭契約個案情形，並審酌被上訴人與有過失，及上訴人按拍漿工法施作所需花費更高，工程費總共40萬8500元，據以主張被上訴人亦無法律上原因而獲有利益構成不當得利，並主張抵銷等語，資為抗辯。

原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於101年5月28日訂立系爭契約，由上訴人承攬系爭工程，依該契約約定系爭工程護岸斜坡部分應以組立清水模板工法施作。

㈡彰化縣調查站102年5月8日彰肅字第00000000000號函調查結果，上訴人於施作系爭工程護岸斜坡時，未依設計圖說以組立清水板模方式施作，上訴人係改以拍漿工法施作，該部分工項總面積為735.664平方公尺，依結算明細每平方公尺單價267.56元計算，該部份金額為19萬6828元。

㈢依系爭契約書第4條、契約價金之調整「㈠驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需要，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。

採減價收受者，按不符項目標的之契約價金100%減價，並處以減價金額300%之違約金。」

，依約減價收受金額如為19萬6828元、核算違約金為59萬484元。

㈣系爭工程上訴人未以書面請求被上訴人就工程項目為變更或追加。

四、兩造爭執之事項：㈠上訴人就系爭工程護岸斜坡未以組立清水模板工法施作，就驗收結果與規定不符部份，是否受有不當得利或違反系爭契約之情事？㈡上訴人有無依系爭契約第10條監造作業㈣約定，將護岸斜坡工程工法變更為拍漿工法之事實告知監造單位，監造單位並依該契約條款規定，核轉被上訴人知悉？上訴人如有依該條項規定，則其變更工法有無違反系爭契約約定？㈢如上訴人違約應予扣款，其金額為何實屬合理？㈣本件違約金之計算是否過高？

五、得心證之理由：㈠查依系爭契約約定系爭工程護岸斜坡部分應以組立清水模板工法施作，而上訴人係改以拍漿工法施作等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約在卷足稽（見原審卷第127-193頁），足信為真，則上訴人就此部分之施作乃違反系爭契約之約定，堪以認定。

㈡上訴人雖抗辯：其變更工法係因原始設計不良，有事實上無法施作之困難，且伊已依系爭契約第10條監造作業之約定，向監造單位人員說明，經其同意而施作，故伊並未違約云云，固有財團法人臺中市土木技師工會鑑定報告書（下稱鑑定書）為證，然系爭契約之變更，依該契約第20條第5款約定「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商（即上訴人，下同）得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關（即被上訴人，下同）書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。

但不得據以增加契約價金。

…」、第20絛第7款復約定「廠商依前款請求契約變更，應自行衡酌預定施工時程，考量檢（查、試）驗所需時間及機關受理申請審查及核定期程後再行適時提出，並於接獲機關書面同意後，始得依同意變更情形施作。

…」、第20絛第9款更約定「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效。」

，亦即須經被上訴人之書面同意後，始得為系爭契約之變更，而本件系爭工程上訴人並未以書面請求被上訴人就護岸斜坡之施作工法為變更，亦未獲被上訴人之書面同意等事實，為兩造所不爭執，則上訴人前開所辯，縱屬實情，其本可依上開約定請求變更施作工法，卻捨此不為，自不能解免違反系爭契約之責任。

況依鑑定書之記載，清水模板工法及拍漿工法，依使用者需求考量，二者均可用於堤防、護岸、護坡等之混凝土相關工作，只是本件護岸邊坡工程應以拍漿工法施作較為妥適等語（見該鑑定書第3-4項），且如上訴人所言其已取得監造人員柯梵之同意改以拍漿工法施作，則上訴人又何需刻意於公共工程施工日誌上偽填清水模板施工項目，致其法定代理人觸犯業務登載不實罪，經臺灣彰化地方法院判處罪刑確定，亦有該院102年度易字第1031號刑事判決可稽（見本院卷第120-121頁），益證上訴人明確知悉其變更施作工法乃違反系爭契約之約定至灼。

㈢次依系爭契約書第4條、契約價金之調整約定「㈠驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需要，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。

採減價收受者，按不符項目標的之契約價金100%減價，並處以減價金額300%之違約金。」

（見原審卷第129頁背面），本件上訴人未經被上訴人書面同意即將系爭工程護岸斜坡部分，由清水模板工法改以拍漿工法施作，已屬違反系爭契約之約定，業如前述，且系爭工程完工後，業經被上訴人驗收在案，復為兩造所不爭執，則就系爭工程護岸斜坡施作工法部分，即屬驗收結果與系爭契約約定不符，而被上訴人於知悉此不符情形，經檢討後認不妨礙安全及使用需要，亦無減少通常效用或契約預定效用，而依上開約定，採減價收受，自無不可。

則被上訴人依前開約定，請求上訴人按不符項目標的之契約價金100%減價，核屬有據。

再者，系爭契約約定之清水模板單價每平方公尺僅267.56元（扣除混凝土部份），有系爭契約所附大城鄉公所包商估價單、單價分析可稽（見原審卷第152、154頁），並為兩造所不爭執，而上訴人就系爭工程護岸斜坡未按約定採用組立清水模板工法施作之面積，共計有735.664平方公尺，復為兩造所不爭執，並有彰化縣調查站102年5月8日彰肅字第00000000000號函可證（見原審卷第13頁），準此，不符項目標的之契約價金應為19萬6834元（即267.56×735.664＝196834，元以下四捨五入），是被上訴人依系爭契約書第4條第1款約定，本可依此請求上訴人100%減價，即減價19萬6834元，因上訴人已領取系爭工程全部報酬，故被上訴人據此請求上訴人返還19萬6834元，原屬有據，然原審以施工當時市場行情計算兩種工法之差價，計算本件不符項目標的之價金為15萬2282元，因較此項契約價金100%減價（19萬6834元）為低，且被上訴人就此復未聲明不服提起上訴，是本院認以該15萬2282元，資為減價金額，尚無不可。

至於上訴人於本院審理時，復抗辯計算兩種工法之差價時，至少亦應比照市場價差6成2之成數扣減，計算拍漿工法之個案契約價格云云，然如前述，被上訴人減價收受時，依約應係按不符項目標的之契約價金100%減價，並非按兩種工法之差價，故上訴人此部分抗辯，縱認屬實，亦難為有利於上訴人之認定。

㈣末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明文，本件上訴人就系爭工作護岸斜坡部分既未按原約定工法施作，並經驗收在案，即屬驗收結果與系爭契約約定不符，則被上訴人依系爭契約第4條第1款之約定，除應按不符部份之契約價金100%減價收受外、並處以減價金額300%之違約金，雖屬有據，惟本院審酌系爭護岸工程接近出海口，水位易受潮汐影響，護岸工程以拍漿工法施作較為妥適，且較符合工程利益與施工安全性，然拍漿工法施作花費較少，上訴人於系爭工程護岸斜坡施工期間，未依約以書面向被上訴人請求變更原設計工法，即擅自改以拍漿工法施作，及本件總價承攬總工程款492萬元，此違約部分占總工程之比重等情，認上開違約金之約定顯然過高，應予核減為被上訴人前開同意減價金額一倍為適當，亦即以15萬2282元為已足，上訴人請求再予酌減，核屬無據，應予駁回。

㈤至於上訴人抗辯被上訴人原始設計存有瑕疵，有可歸責事由，與有過失云云，惟為被上訴人所否認，且本件係因上訴人於未經被上訴人書面同意即將系爭工程護岸斜坡部分，由清水模板工法改以拍漿工法施作，是縱令本件原始設計存有瑕疵，亦不足為被上訴人與有過失之證明。

㈥另上訴人雖抗辯其按拍漿工法施作系爭工程護岸斜坡花費更高，所需工程費用40萬8500元，被上訴人亦無法律上原因而獲有利益構成不當得利，並主張抵銷云云，然根據前開鑑定書記載，拍漿工法施作雖較為繁複，然清水板模工法花費較高等語（見該鑑定書第4項），足見上訴人所稱其以拍漿工法施作花費更高云云，顯然不實。

且根據前述，此係出於上訴人違反系爭契約之約定所導致，即所謂之「強迫得利」，形式上被上訴人雖似受有利益，實質上卻係違背被上訴人之意思，並無增益其權利之效能，甚或有害其權利之行使，因此在法律適用上應趨向限制上訴人之「不當得利請求權」，否定上訴人可對被上訴人主張不當得利，故上訴人就此部分之工程費用，自不得對被上訴人行使抵銷權。

㈦綜上所述，被上訴人依系爭契約第4條約定及不當得利之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人30萬4564元（即152282＋152282＝304564），及自起訴狀繕本送達之翌日即102年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息，自屬正當，應予准許。

上訴人以不當得利返還債權，與被上訴人上開請求為抵銷抗辯，不應准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 楊國精
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李宜珊

中 華 民 國 104 年 5 月 26 日