臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,建上易,37,20150211,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上易字第37號
上 訴 人 ＯＯ工程行
法定代理人 甲ＯＯ
被 上 訴人 ＯＯ開發工程股份有限公司
法定代理人 乙ＯＯＯ
訴訟代理人 李岳霖律師
黃意文律師
上列當事人間請求給付工程保固金事件，上訴人對於民國103年9月16日臺灣臺中地方法院103年度建字第118號第一審判決提起上訴，經本院於民國104年1月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾壹萬壹仟捌佰叁拾柒元，及自民國一百零三年二月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一審及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人於民國（下同）94年間就被上訴人所承攬業主「交通部公路總局第二區養護工程處」（以下簡稱「業主」）之「131線3K＋020~3K＋250、4K＋040~5K＋100 道路拓寬工程」（下稱系爭工程），簽訂次承攬工程契約書（下稱系爭契約），系爭工程已於96年7 月20日驗收合格，並經被上訴人將伊繳納之第4 期履約保證金中之新臺幣（下同）100萬6,739元，轉繳為工程保固金，保固期限為3年，即算至99年7月19日止。

依系爭契約第14條約定，工程保固期滿時，被上訴人應將上揭工程保固金返還予伊，惟因被上訴人尚有其他民事債務糾紛，致上開工程保固金遭其他債權人聲請強制執行，業主交通部公路總局依法院執行命令支付轉給各債權人，致未能發還予伊。

又被上訴人於100年間曾另案（臺灣高雄地方法院《下稱高雄地院》100 年度建字第96號）請求伊給付工程款，伊於該案中以上開工程保固金債權主張抵銷，經法院准予抵銷19萬4,902 元確定，故被上訴人尚欠伊工程保固金81萬1,837 元（下稱系爭保固金），屢經催討，被上訴人仍未給付，爰依系爭契約第14條第4項約定提起本件訴訟等語。

並聲明：求為命被上訴人應給付上訴人81萬1,837元，及自103年度司促字第1744號支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息之判決。

二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人811,837 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

併稱：

（一）系爭工程保固金性質上並非承攬報酬之一部：１、系爭工程保固金係兩造同意將系爭工程第4 期履約保證金中之100萬6,739元轉繳，而履約保證金乃伊繳納予被上訴人，保證系爭工程之履行，被上訴人應按工程完成階段，將履約保證金按比例返還予伊，此有系爭工程契約附件-交通部公路總局工程投標須知及附件第31點及第33點可稽，足見履約保證金為伊所提供作為履約保證之用，其性質與承攬報酬係因伊完成工程由被上訴人所給付之對價完全不同。

２、兩造從未合意將承攬報酬一部作為保固款，系爭契約第14條僅係約定保固金之額度（即以結算金額之1.5 ％作為保固保證金），並未約定保固金應另行繳納或從工程款或履約保證金轉繳，故自難以此即認保固金之性質為承攬報酬之一部，且被上訴人與業主間工程契約所簽訂之承攬契約第14條，與兩造所簽訂之系爭契約第14條完全相同，而被上訴人與業主間之承攬契約第14條並無合意將承攬報酬一部作為保固金之意思，業主才會同意將履約保證金轉繳保固金，否則業主於核發工程款時直接扣除工程款作為保證金即可，自無再另行同意保固金由履約保證金抵扣之理。

因此，系爭契約第14條亦無合意將承攬報酬一部作為保固金之意思。

（二）系爭工程保固金之請求權時效應為15年：系爭工程保固金既係由履約保證金所轉繳，本質上仍為履約保證金之一部，而非承攬報酬之一部，是其請求權時效自應適用民法第125條所定之15年，而非2年之短期時效。

原審之所以認工程保固金時效為2 年，無非係援引最高法院100年度台上字第453號判決為據，惟上開案件當事人係約定將工程報酬之百分之一作為保固款，與本件系爭工程之承攬報酬並無任何保留之情形不同，故自不得比附援引。

且依系爭工程契約附件- 交通部公路總局工程投標須知及附件第51點規定「工程保固保證金，於保固期滿，依規定應予退還，經通知營造廠商領回未果，該保固保證金處理方式如左：在通知領回屆滿6 個月，原廠商仍未申請者，由主辦工程機關存入保管帳戶，俟屆滿5 年，依行政院主計處82年8月5日台（82）處忠字第08266 號函規定辦理繳庫。」

，亦足證兩造間之保證金於可領回起5 年內，伊均可向被上訴人請求。

故原審認系爭工程保固金請求權時效為2年，顯亦與上開約定不符。

三、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。併稱：

（一）系爭工程保固金性質仍為承攬報酬：１、由系爭契約第14條約定及業主96年9月7日二工工字第0000000000號函內容，足證兩造確有同意將第4 期履約保證金中之100萬6,739元轉繳為工程保固金，並經業主准許自應返還之第4 期履約保證金內扣除上開保固金數額，故上訴人並未就履行系爭工程契約另行繳納保固金。

２、系爭契約第14條已明確約定：「乙方（即上訴人）應於請領該完工部分尾款前出具保固切結書，並依該部分結算金額之百分之一點五作為保固保證金」，是系爭工程保固金顯係雙方合意將承攬報酬一部做為保固款（即保固保證金），以供擔保，該款項當然不失為承攬報酬之本質，而有最高法院100年台上字第453號判決之適用，故上訴人辯稱系爭工程之承攬報酬並無任何保留云云，尚非足取。

且系爭工保固金縱係經業主准許自履約保證金中轉繳，惟該保固金既係基於上訴人與伊間之承攬契約中保留尾款結算金額之百分之一點五所生，則其本質自屬承攬報酬之一部，故上訴人以該保固金為履約保證金所轉繳，即主張非屬承攬報酬之一部云云，亦非可採。

（二）系爭工程保固金本質上既為承攬報酬，自應適用民法第127條第7款短期消滅時效，是系爭工程之保固期於99年7 月19日屆至，上訴人迄至103年始起訴，顯已罹於2年時效，伊自得拒絕給付。

又如鈞院認上訴人之請求有理由，伊援引原審抵銷之主張，伊於原審主張抵銷之金額為683萬6,326元（見本院卷第53頁反面）。

四、本件爭點：

（一）系爭工程保固金之性質為何？其請求權之消滅時效為何？

（二）上訴人之請求權是否已罹於時效？

（三）倘未罹於時效，上訴人依系爭契約第14條第4項約定，請求被上訴人給付81萬1,837 元本息，是否有理由？被上訴人所為之抵銷抗辯，有無理由？

五、得心證之理由：

（一）上訴人主張：兩造於94年8月6日就被上訴人向業主承攬之系爭工程，簽訂系爭契約，並約定由上訴人承攬施作系爭工程，該工程已於96年7 月20日驗收合格，經被上訴人向業主申請退還第4 期履約保證金128萬9,500元時，以其中100萬6,739元轉繳為工程保固金，業主同意保固金由履約保證金扣抵及將履約保證金剩餘款28萬2,761 元退還被上訴人後，保固期限自96年7月20日起算至99年7月19日止，共計3年，而於99年7月19日保固期滿等事實，業據其提出系爭工程契約書（見原審卷第78頁至第80頁反面；

見本件移轉管轄前繫屬之臺灣臺北地方法院103 年度建字第98號案卷《下稱台北地院建字案卷》第18至27頁，含附件：被上訴人與業主間之工程契約，見台北地院建字案卷第28至34頁、本院卷第44至47頁）、交通部公路總局第二區養護工程處96年9月7日二工工字第0000000000號函及轉繳保固金收據等件影本各1 份（見原審卷第81頁及反面）等件為證，復為被上訴人不爭執，並提出業主於96年9月6日製票、96年9月11日付款、傳票編號第0000000號支出傳票暨受款人清單等件影本為憑（見原審卷第46至47頁），上訴人之上開主張，自堪信為真實。

（二）雖被上訴人辯稱：上訴人曾就系爭保固金提起訴訟，本件重行起訴云云，此為上訴人所否認。

經查上訴人雖曾於100年3月15日向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請發支付命令（該聲請狀最後1行所載具狀日期「99年」3月15日係屬誤載，附此說明），請求被上訴人給付兩造間之「106乙線11K＋000~16K＋300段道路拓寬工程」、「106 乙線石碇至坪林段第四期改善工程」及系爭工程等3 件工程之保固金共計406萬6,394元及遲延利息，經被上訴人於法定期間內聲明異議後，以上訴人支付命令之聲請，視為起訴，其後經士林地院以100年度司他調字第163號進行調解時，兩造於100年7月18日就「106乙線11K＋000~16K＋300段道路拓寬工程」、「106 乙線石碇至坪林段第四期改善工程」等2 件工程之保固金爭執成立調解筆錄後，兩造並未就系爭工程之保固金爭執一併成立調解，而係由上訴人於同日具狀撤回該部分之起訴等情，此有被上訴人提出之民事撤回狀、聲請狀（退還裁判費）、調解筆錄等件影本各1 件（見原審卷第89至92頁），及上訴人提出之民事聲請支付命令狀影本1 件（見原審卷第97至98頁）附卷可參，是以上開關於保固金之爭議部分，業經上訴人撤回，即視為未為起訴，上訴人提起本件保固金返還訴訟，並無重行起訴之問題，被上訴人此部分抗辯並不可採。

（三）本件被上訴人確有以系爭工程第4期履約保證金中之100萬6,739 元轉繳為工程保固金之事實，已見前述，被上訴人抗辯：系爭保固金債權87萬1,837 元，因系爭工程之保固期於99年7月19日屆至，依民法第127條第1項第7款之規定應適用2年之時效，上訴人迄103年始起訴，已罹2 年之短期請求權時效，被上訴人自得拒絕給付等語。

是以，本件爭執之重點，首應釐清者為：(一)系爭工程保固金債權應否適用2年短期時效？(二)上訴人請求權是否罹於時效？經查：１、系爭契約第14條約定：「本工程保固期限自全部完工或部分完工，經驗收合格日之次日起算。

乙方（按即本件上訴人，下同）應於請領該完工部分尾款前出具保固切結書，並依該部分結算金額之百分之一點五作為保固保證金（工程結算金額未達一百萬元者免繳）。

在保固期間內倘工程有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵時，經查明屬於乙方工作不良，或使用材料不佳所致者，應由乙方於限期內負責無價修復，如逾期不修，甲方（按即本件被上訴人，下同）即予動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之。」

、「本工程保固期滿，保固保證金如未動支或有剩餘時，由乙方檢具相關文件逕向業主申請無息發還。」

、「甲方須於接獲業主所核發之工程保留款後，於五日內匯至乙方所指定之帳戶。」

、「工程保固期限依工程類別規定如左：1.混凝土、鋼筋混凝土及鋼結構等構造物，保固期間為三年。

…」等內容，此經上訴人提出系爭契約影本在卷可憑（見原審卷第78至80頁反面），雖依上開約定，固應於結算之金額內之百分之1.5 作為保固保證金，然本件系爭保固金，並非係由上開約定係自結算之金額內之百分之1.5作為保固保證金，實際上依業主於96年9月7 日以二工工字第0000000000號發函之內容（已見前述），可知兩造確已同意將第4 期履約保證金中之100萬6,739元轉繳為工程保固金，並經業主准許自應返還之第4 期履約保證金內扣除上開保固金數額，可徵系爭工程顯非自被上訴人應給付之系爭工程結算之金額內扣留100萬6,739元做為保固款，而履約保證金乃上訴人繳納予被上訴人，保證系爭工程之履行，被上訴人應按工程完成階段，將履約保證金按比例返還予上訴人，此有系爭工程契約附件- 交通部公路總局工程投標須知及附件第31點及第33點可稽（見本院卷第7 頁及反面），足見履約保證金為上訴人所提供作為履約保證之用，其性質與承攬報酬係因伊完成工程由被上訴人所給付之工程報酬具有對價性完全不同。

是系爭工程保固金100萬6,739元，顯非屬承攬報酬一部分，自無於保固期滿後依報酬性質而適用2年短期時效之可言。

２、再依保固金之性質以論：按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。

是承攬報酬係指承攬人為定作人完成一定工作之對價。

而本件依系爭契約第14條約定：「本件工程保固期限自全部完工或部分完工，經驗收合格之次日起算。

乙方應於請領該完工部分尾款前出具保固切結書，並依該部分結算金額之百分之1點5作為保固保證金…。

在保固期間內倘工程有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵時，經查明屬於乙方工作不良，或使用材料不佳所致者，應由乙方於限期負責修復，如逾期不修，甲方即予動用保固保證金代為辦理，如有不足，甲方得追償之。

」，可知系爭工程保固金係在系爭工程已經完工，且經驗收合格之後，由上訴人所提供，目的在擔保被上訴人對上訴人之工作物瑕疵修復請求權及修補費用償還請求權。

是其性質上係上訴人就已施作完成之工程，所提供之瑕疵擔保責任之擔保，與工程施作本身並不具有對價關係，自非為承攬報酬之一部分，是其請求權之消滅時效，自無民法第127條第7款規定2年短期時效之適用。

況民法第127條第7款之所以將承攬報酬請求權之消滅時效，定為2年，乃係因該等債權宜速履行，亦有速行履行之性質，此觀其立法理由自明，惟系爭工程保固金原本即為上訴人所有，且上訴人提供之目的僅在作為擔保之用，俟保固期滿，無應修復之瑕疵，或雖有應修復之瑕疵，但扣除應負擔之費用後，如有餘額，被上訴人即應發還，因此，系爭工程保固金之發還請求權，自無適用短期時效之理。

況系爭工程保固金既僅供擔保之用，而非因契約相對人（即被上訴人）已提供相當之契約義務後，上訴人所應給付之對價，因此，自亦無速行履行之性質而應適用短期時效之必要。

３、抑有進者，本件復就公平性觀察：依被上訴人與業主簽訂工程契約之附件-交通部公路總局工程投標須知及附件第51 點規定「工程保固保證金，於保固期滿，依規定應予退還，經通知營造廠商領回未果，該保固保證金處理方式如左：在通知領回屆滿6 個月，原廠商仍未申請者，由主辦工程機關存入保管帳戶，俟屆滿5年，依行政院主計處82年8月5日台（82）處忠字第08266 號函規定辦理繳庫。」

（見本院卷第8 頁反面），可知由被上訴人提供之保固金，不論是否於結算金額內扣留部分款項為保固金，被上訴人均得於可領回起5 年內向業主請求返還保固金。

而參照被上訴人與業主訂立之工程契約第14條約定（見本院卷第45頁反面），此亦係自工程尾款內扣留一定比例之金額作為保固金，核與兩造之系爭契約第14條第1項約定（見原審卷第79頁）完全一致，又依系爭契約第32條約定「附註：依甲方（即被上訴人）對業主工程契約相關規定、規範、工程圖說辦理，乙方（即上訴人）已詳閱並完全了解、確實遵守，同意完全承受決無異議。」

（見原審卷第80頁反面），亦即兩造除系爭契約另有約定外係以被上訴人與業主之工程契約相關規定、規範、工程圖說辦理，被上訴人完全承受，則就系爭保固金請求或退還之程序及時間限制等節並未有特別約定，被上訴人與業主之工程契約之附件－交通部公路總局工程投標須知及附件第51點規定即可加以補充，故上訴人主張其得依交通部公路總局工程投標須知及附件第51點規定，請求被上訴人返還系爭保固金，即非無據。

若謂系爭保固金由被上訴人自結算工程尾款內扣留保固金之情形，尚得於可領回起5 年內請求返還，而由上訴人提供之保固金，反而須適用2 年之短期時效，於二者適用之結果上顯然有失公平。

４、至於被上訴人辯稱：由系爭契約第14條約定可知兩造合意承攬報酬一部分為保固款，是依最高法院100年台上字第453號判決，系爭工程保固金為承攬報酬之一部分，自應適用2 年短期時效云云。

惟本件工程保固金並經業主准許自應返還之第4 期履約保證金內扣除上開保固金數額，並非自被上訴人應給付之系爭工程結算之金額內扣留100萬6,739元做為保固款，已見前述，本件情形與上開最高法院案例所示保固金係自工程報酬中扣留者不同，自不得比附援引。

５、綜上，本件保固金之時效並不適用2 年短期時效，被上訴人之主張並不足取，堪認上訴人主張其時效應屬15年一節為可採。

（四）關於被上訴人抵銷抗辯是否可採部分：１、雖被上訴人主張：伊於原審主張抵銷之金額為683萬6,326元云云，此為上訴人所否認。

按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。

主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。

民事訴訟法第400條定有明文。

又主張抵銷之對待請求，倘非以反訴為之，其成立與否，法院係於判決理由為裁判，此項裁判固非對於訴訟標的之裁判，復未表現於主文，原無既判力可言，然民事訴訟法第400條第2項所謂其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行起訴，係明定非訴訟標的而經裁判者，亦有既判力，則苟主張抵銷之對待請求，其成立與否，業經裁判，均以主張抵銷之額為限生既判力（最高法院71年度台上字第3027號民事裁判參照）。

再按，依民事訴訟法第400條第2項規定，主張抵銷之請求，其成立與否須經裁判確定，始以主張抵銷之額為限，有既判力；

且其既判力之範圍應不超過本訴請求之金額（最高法院94年度台上字第2176號民事裁判參照）。

２、本件上訴人前於高雄地院100 年度建字第96號給付工程款事件審理中，以其對被上訴人之系爭工程保固金債權100萬6,739元，與被上訴人在前案訴請上訴人賠償之19萬4,902元損害賠償債權相互抵銷，業經高雄地院認定上訴人所為19萬4,902 元抵銷抗辯數額為有理由，而准予抵銷，第二審法院高雄高分院101 年度建上字第44號民事判決，就此部分亦為相同認定等情，此有高雄地院100年度建字第96號民事判決、高雄高分院101年度建上字第44號民事判決及判決確定證明書等件在卷可稽（見臺北地院103 年度司促字第1744號卷第12頁反面至第13頁、原審卷第85頁）。

揆諸上開規定及判決意旨，上訴人於前案審理中所為19萬4,902 元工程保固金抵銷之對待請求，既經前案判決其成立確定，故以該主張抵銷之19萬4,902 元為限，已生既判力，則上訴人針對其餘81萬1,837 元之工程保固金債權，仍得請求被上訴人清償。

３、雖被上訴人主張：伊經結算後上訴人仍應支付被上訴人各項墊付款共計430萬2,600元，及因上訴人提供虛設行號統一發票遭稅捐稽徵單位罰款253萬3,726元，合計上訴人應返還被上訴人683萬6,326元，伊為抵銷抗辯，故上訴人已無任何工程款可支領云云，此為上訴人否認。

經查，被上訴人係依其99年6月7日函文（見原審卷第93頁）主張抵銷，其內容不外：補繳加值稅5％、年終結算營業所得稅25％、管銷費3 ％，及鎮立公司不實發票罰款等等，惟被上訴人於另案（高雄地院100年度建字第96號）100年7月11日民事準備書狀（見高雄地院100 年度建字第96號案件第一宗第39至107頁），其起訴範圍包括：1.發票5％（見同卷第一宗第41頁）2.管銷費用3％（同卷第一宗第42頁）3.年終結算營業所得稅25％（見同卷第一宗第42頁。

原證5：見同卷第一宗第92頁）4.鎮立公司不實發票罰款（見同卷第一宗第44頁），並經實體判決，復經二審判決確定（見高雄高分院101年度建上字第44號卷第二宗第55頁），故就被上訴人抗辯之抵銷金額，既經另案判決確定，自應受該確定判決既判力之拘束，不得再為相反之主張，況被上訴人亦未就該抵銷之金額存在一節舉證以實其說，難認其抵銷之抗辯為可採。

（五）被上訴人抗辯：保固金100萬6,739元是放在業主交通部公路局，上訴人的帳戶放在臺灣銀行臺中分行有履約保證金轉保固金，被上訴人和上訴人都沒有拿，保固期滿後上訴人要自己去申請，故上訴人對被上訴人並無工程保固金債權可請求云云。

本件依系爭契約第14條第3、4項，固應由上訴人向業主提出申請，再由被上訴人給付上訴人等情（見原審卷第79頁），惟查，系爭保固金業經被上訴人之債權人聲請法院執行清償而不存在等情，業據上訴人提出交通部公路總局第二區養護工程處101年5月28日函及保固金收據為證（原證3 。

見原審卷第82頁及反面），堪認屬實，則上訴人請求被上訴人給付系爭保固金，於法有據。

（六）綜上所述，本件系爭保固金並不適用民法第127條第7款2年消滅時效，而應適用15年請求權時效，系爭工程於96年7月20日驗收合格，3年保固期已於99年7 月19日屆滿，尚未罹於時效，又被上訴人之抵銷抗辯並不可採，則上訴人請求被上訴人給付81萬1,837 元，及自支付命令送達（於103 年2月6日寄存送達被上訴人公司登記地址「新北市○○區○○路00號5 樓」，見支付命令卷第21、23頁。

亦與被上訴人之支付命令聲明異議狀所記載之住址及送達代收人之地址均相同。

見台北地院103年度建字第98號案卷第4頁。

該寄存送達於經10日發生送達效力，即於103年2月16日發生送達效力）翌日即103年2月17日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，於法有據，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽
法 官 張國華
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹雅婷

中 華 民 國 104 年 2 月 11 日