臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,抗,212,20140527,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 103年度抗字第212號
抗 告 人 謝祥彥
代 理 人 謝其燈
上列抗告人因與相對人羅金昌間請求返還所有物事件，聲請法官迴避，對於中華民國103年3月12日臺灣苗栗地方法院103年度聲字第16號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、聲請暨抗告意旨略以：原法院102年度簡上字第53號返還所有物事件分由吳○富、周○妮、羅○安3位法官承審。

惟上開3位法官就抗告人聲請保全證據事件與更正事件，拒絕分案裁定，就抗告人聲請調取及勘驗書證，未踐行調查程序，違背正當法律程序與民事訴訟法之規定，亦違反憲法第15條、第16條人民有訴訟之權等相關規定，足認其執行職務有偏頗之。

爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請上開3名法官迴避。

又原法院103年度聲字第16號裁定駁回抗告人之聲請，黃○玲法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，有違民事訴訟法第32條第7款應自行迴避之規定，爰依法提出抗告等語。

二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，即不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例、90年台抗字第39號裁定意旨參照）。

又法官就當事人聲明之證據不為調查；

於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公；

當事人對於法官之執行職務曾加指摘等情形，尚不得遽認法官已因此與有嫌怨而疑其執行職務有偏頗之虞（最高法院18年抗字第342號、27年抗字第304號、27年抗字第552號判例意旨參照）。

次按民事訴訟法第32條第7款規定，法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務。

該條款所稱之法官曾參與前審裁判者，係指法官曾經參與下級審審判，不得於上級審復行審判該事件而言（最高法院94年度台再字第50號裁定意旨參照）。

三、經查抗告人聲請原法院102年度簡上字第53號返還所有物事件之承審法官吳○富、周○妮、羅○安迴避，無非係以承審法官於審理上開事件時，對抗告人聲請之保全證據與更正事件拒絕分案裁定，對抗告人聲請調取及勘驗書證，未踐行調查程序，而認承審法官執行職務有偏頗不公之虞。

經核抗告人認承審法官就其所聲請之事項遲未處理或未踐行調查證據程序，乃承審法官訴訟指揮權之行使是否適當，或證據調查准駁之問題，容涉抗告人對原法院承審法官處理方式之個人主觀感受及臆度，客觀上尚不足據以即認承審法官有何足以令人疑其為不公平審判之情事，尚非屬法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨之情。

此外，抗告人復未提出其他事證足資釋明承審法官就原法院前開返還所有物事件之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審判之情事。

從而，抗告人依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請承審法官迴避，核屬無據，不應准許。

又原審法院裁定駁回抗告人之聲請，法官黃○玲固曾審理原審法院94年度訴字第339號抗告人與相對人羅金昌之侵權行為損害賠償事件，揆諸前揭說明，並非參與本件返還所有物事件之前審裁判；

是原法院駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，洵無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之l第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
不得再抗告。

書記官 林育萱

中 華 民 國 103 年 5 月 27 日