臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,醫上更(一),1,20150211,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度醫上更㈠字第1號
上 訴 人 ＯＯＯ醫療社團法人ＯＯＯ醫院
法定代理人 甲ＯＯ
上 訴 人 乙ＯＯ
訴訟代理人 陳華明律師
上二人共同
訴訟代理人 謝文明律師
複 代 理人 黃鉦哲律師
上 訴 人 丙ＯＯ
丁ＯＯ
上四人共同
訴訟代理人 蔡振修律師
複 代 理人 陳盈如律師
被 上 訴人 戊ＯＯ（兼己ＯＯ、庚ＯＯ之承受訴訟人）
辛ＯＯ（即己ＯＯ之承受訴訟人）
壬ＯＯ（即己ＯＯ之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 蔡瑞麒律師
複 代 理人 張彩雲律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年8 月20日臺灣臺中地方法院97年度醫字第2 號第一審判決提起上訴，庚ＯＯ（由戊ＯＯ承受訴訟）並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於民國104年1月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決命上訴人給付庚ＯＯ（由戊ＯＯ承受訴訟）超過新臺幣肆佰肆拾柒萬叁仟柒佰陸拾伍元本息，給付己ＯＯ（由被上訴人三人承受訴訟）、被上訴人戊ＯＯ超過各新臺幣叁拾陸萬元本息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

ＯＯＯ醫院與乙ＯＯ、或ＯＯＯ醫院與丙ＯＯ、或ＯＯＯ醫院與丁ＯＯ、或乙ＯＯ與丙ＯＯ與丁ＯＯ應再連帶給付被上訴人戊ＯＯ（庚ＯＯ承受訴訟人）新臺幣肆拾肆萬壹仟肆佰柒拾玖元，及其中新臺幣肆拾壹萬柒仟柒佰捌拾元部分自民國九十九年九月十七日起；

其中新臺幣貳萬叁仟陸佰玖拾玖元，自民國一零一年三月七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

以上如任一人已為全部或一部之給付，其餘就其履行之範圍內同免給付義務。

戊ＯＯ（庚ＯＯ承受訴訟人）其餘追加之訴駁回。

第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人連帶負擔十分之六；

餘由被上訴人負擔。

本判決第四項所命給付部分，於戊ＯＯ以新臺幣壹拾肆萬捌仟元為ＯＯＯ醫院、乙ＯＯ、丙ＯＯ及丁ＯＯ供擔保後，得假執行。

但ＯＯＯ醫院、乙ＯＯ、丙ＯＯ及丁ＯＯ於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以新臺幣肆拾肆萬壹仟肆佰柒拾玖元為戊ＯＯ預供擔保後，得免為假執行。

戊ＯＯ其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條定有明文。

本件原列被上訴人己ＯＯ（下稱己ＯＯ）於民國（下同）102年3月24日死亡，原列被上訴人庚ＯＯ（下稱庚ＯＯ）、被上訴人戊ＯＯ、辛ＯＯ、壬ＯＯ為其繼承人，有戶籍謄本附卷可憑（見本院卷第一宗第46至47頁），是庚ＯＯ、被上訴人戊ＯＯ、辛ＯＯ、壬ＯＯ依上開規定聲明承受訴訟，自應准許。

又庚ＯＯ嗣於103年12月7日死亡，被上訴人戊ＯＯ為其繼承人，有戶籍謄本、繼承系統表及戶籍謄本在卷可參（見本院卷第二宗第96至97頁）。

是被上訴人戊ＯＯ依上開規定聲明承受訴訟，亦應准許。

二、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，為民事訴訟法第446條第1項定有明文。

依同法第255條第1項第3款規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

本件庚ＯＯ原於本院前審追加請求包括喪失勞動能力損失、增加生活所需費用（即尿布、營養品、車資、鼻胃管及抽痰管等費用），惟於本院審理時，庚ＯＯ死亡，被上訴人即減縮上開請求之金額（詳本院卷第二宗第94頁、第120 頁），揆諸前開說明，自無須得上訴人同意，並應准許。

貳、實體部分

一、被上訴人起訴主張：庚ＯＯ於94年9 月26日因車禍受傷被送至上訴人ＯＯＯ醫療社團法人ＯＯＯ醫院（下稱ＯＯＯ醫院）救護，由該醫院所僱用之主治醫師即上訴人乙ＯＯ進行硬腦膜外血腫清除手術後，轉至加護病房觀察室。

惟上訴人乙ＯＯ及同受僱於上開醫院陸續加入負責照護庚ＯＯ之上訴人丙ＯＯ、丁ＯＯ等三人（下稱乙ＯＯ等三人）明知庚ＯＯ腦部係因車禍受傷，應置入顱內監測器，並注意評估昏迷指數，適時給予電腦斷層檢查，俾能及早發現其顱內有無繼續出血等情況惡化現象，且依當時情形，亦無不能注意之情事，卻疏未依通常醫療技術規範，安排電腦斷層檢查，亦未置入任何顱內監測器，以致庚ＯＯ因顱內持續出血而逐漸陷入昏迷。

己ＯＯ因乙ＯＯ等三人未對庚ＯＯ進行醫療行為，不得已於同年9月29日將昏迷指數為3分之庚ＯＯ轉至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總），雖經電腦斷層檢查結果為顱內出血並予清除，但因腦部右側出血量大約200 CC，擠壓至左側，腦部持續累積血塊，已造成二度腦創傷，致其腦部細胞壞死而左側癱瘓，雙目失明，嗣並經原法院宣告禁治產（即監護宣告），由其父母即己ＯＯ與被上訴人戊ＯＯ共同監護。

因乙ＯＯ等三人之過失行為，庚ＯＯ受有支出醫療費用新台幣（下同）9萬9,483元、喪失勞動能力損失411萬3,828元、增加生活費用31萬3,345 元、看護費用1,983萬5,659元、精神上損害500萬元，合計2,936萬2,315 元（庚ＯＯ嗣於本院前審追加請求減少勞動能力之損失40萬8,710 元、尿布、營養品、車資及鼻胃管及抽痰管等費用）；

己ＯＯ、戊ＯＯ則各受有精神上損害200 萬元。

是依民法第184條第1項、第185條第1項、第193條第1項、第195條第1項、第3項規定，乙ＯＯ等三人就伊等所受損害應負連帶賠償責任，ＯＯＯ醫院依民法第188條第1項前段規定，應各與乙ＯＯ等三人負連帶賠償責任。

又ＯＯＯ醫院與庚ＯＯ間有類似於委任之醫療契約關係存在，對庚ＯＯ因醫療疏失所受損害，亦應依民法第227條、第227條之1 規定，負債務不履行損害賠償之責。

爰求為命上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人乙ＯＯ，或上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人丙ＯＯ，或上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人丁ＯＯ，或上訴人乙ＯＯ等三人連帶給付庚ＯＯ2,936萬2,315元，及其中1,478萬1,654元自起訴狀繕本送達翌日起，其中1,458萬0,661元自99年5月4日準備書狀（四）繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

連帶給付己ＯＯ、被上訴人戊ＯＯ各200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

如任一上訴人已為全部或一部之給付，其餘上訴人就其履行範圍內同免給付義務之判決。

二、經原審為被上訴人部分勝訴之判決，判命上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人乙ＯＯ，或上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人丙ＯＯ，或上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人丁ＯＯ，或上訴人乙ＯＯ等三人應連帶給付庚ＯＯ2,686萬2,315元，及其中1,215萬4,417元部分自97年2月5日起，其中1,470萬7,898元部分自99年5月5日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

分別連帶給付己ＯＯ、被上訴人戊ＯＯ各60萬元及均自97年2月5日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

以上如任一上訴人已為全部或一部之給付者，其餘上訴人就其履行之範圍內同免給付之義務。

並就其勝訴部分為供擔保後准免假執行之宣告。

另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

兩造均不服，均提起上訴，庚ＯＯ之請求並為訴之追加。

本院前審駁回上訴人及己ＯＯ、被上訴人戊ＯＯ之上訴；

並命上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人乙ＯＯ，或上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人丙ＯＯ，或上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人丁ＯＯ，或上訴人乙ＯＯ等三人應再連帶給付庚ＯＯ535萬3,129元，及其中516萬2,815元部分自99年9 月17日起；

其中19萬0,314元部分自101年3月7日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

以上如任一人已為全部或一部之給付，其餘就其履行之範圍內同免給付義務。

並就其勝訴部分為供擔保後准免假執行之宣告；

另駁回庚ＯＯ其餘追加之訴。

上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回（庚ＯＯ、己ＯＯ、戊ＯＯ於本院前審敗訴部分，因未提起第三審上訴，已先行確定，本院不再論述）。

被上訴人答辯及追加聲明：（一）上訴駁回。

（二）追加之訴之聲明：⑴上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人乙ＯＯ，或上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人丙ＯＯ，或上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人丁ＯＯ，或上訴人乙ＯＯ等三人應再連帶給付被上訴人118萬5,492元，及其中3萬9,499元部分自101年3月7日起算，其餘部分自起訴狀繕本送達翌日即99年9月17日起算，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

以上如任一上訴人已為全部或一部給付者，其餘上訴人就其履行範圍內同免給付之義務（見本院卷第二宗第114 頁）⑵願供擔保請准宣告假執行（見本院前審卷第二宗第51頁）。

併稱：

（一）庚ＯＯ所受癱瘓、失明等傷害係因發生硬腦膜下出血、右側中大腦動脈及前大腦動脈灌流區域梗塞及腦水腫，進而壓迫到腦幹、動眼神經所致，而依行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）第三次鑑定書鑑定意見（三）圖示所示，可知庚ＯＯ所受之前揭傷害係所謂「次級損傷」所致，而該等「次級損傷」於庚ＯＯ發生車禍接受第一次手術之際並不存在，而係在第一次手術後始發生。

因此，庚ＯＯ所受前揭傷害事實上係肇因於手術後所發生之次級損傷，與車禍無關，且上訴人亦一再主張車禍所造成之傷勢已因第一次手術成功，獲得相當的改善。

醫審會第一次鑑定之鑑定意見第三點亦敘明，庚ＯＯ於車禍所受之傷勢，其出血或腦挫傷部分，均不影響視神經或視覺神經傳導之路徑。

（二）又由醫審會99年3 月17日鑑定書之鑑定意見可知，次級損傷之發生係可預見的，且腦外傷之醫療更應注意防範或降低次級損傷對病患所帶來之傷害。

因此，庚ＯＯ腦部「遲發性出血」之情形縱然係因車禍所受之傷勢所致，但倘上訴人等能妥善照料、密切監測，於遲發性出血發生之際，迅速為必要之醫療行為，即能避免「次級損傷」之發生或加劇。

但上訴人乙ＯＯ等三人於庚ＯＯ接受第一次手術之後，對於庚ＯＯ之照料即未為注意，亦未放置顱內壓監測器或為相關之監測、檢查，致未發現庚ＯＯ腦部有發生次級損傷之情形，而延遲對庚ＯＯ為及時之處置，終至庚ＯＯ發生腦幹受損等傷害，故上訴人乙ＯＯ等三人就該部分顯亦有過失。

（三）庚ＯＯ之服役期間，仍屬有勞動能力，且服役之後，其薪資為何、尚端視其於軍中之役別、階級等因素而定，並非完全均低於最低基本薪資。

故原審以最低基本薪資計算庚ＯＯ服役間之基本薪資，應屬客觀、允適。

惟倘 鈞院認庚ＯＯ應服役期間應以服役之薪餉計算喪失勞動能力之損失，被上訴人亦同意以國防部資源規劃司回函所示薪餉標準，計算庚ＯＯ應服役期間之勞動能力喪失之損害金額。

（四）庚ＯＯ之傷勢致其無法自理生活，全需仰賴他人看護。然其雖自95年9月起至100年8月止，共5年時間，聘用外籍看護，但因庚ＯＯ狀態較差，看護需時時留意，難能休息，故一位看護實無法負擔24小時的照料，故被上訴人戊ＯＯ等家人亦須協同看護，而該部分之看護費用，依最高法院見解，仍得向上訴人為請求。

是原審以目前全日看護行情每日2000元為基準，計算庚ＯＯ得請求之看護費用，並無違誤。

惟倘鈞院認聘僱外籍看護期間不能以每日2000元計算看護費用，則被上訴人亦同意自95年9月起至100年8 月止，共5年期間之看護費用，以外籍看護薪資每月2萬5,000 元計算。

至於沒有雇用外勞之期間，係由被上訴人戊ＯＯ一對一全日看護，故主張該段期間之費用應以每日2,000 元計算。

上訴人所稱之沙鹿光田綜合醫院（下稱光田醫院）護理之家並非一對一的看護，費用大多比較便宜，故不同意以該護理之家之收費計算。

又庚ＯＯ於該段時間雖無法明確交談，但對於外界言語能可明瞭，並可適當反應，是其狀態雖全身癱瘓、失明，但仍與植物人有別。

（五）庚ＯＯ於103年12月7日已死亡，是其喪失勞動能力之損失及增加生活上所需之損害，均計算至103年12月7日。

爰將原於本院前審追加請求金額部分減縮為118萬5,492元（即僅請求自98年8月26日起至103年12月7日止，共5年3月12天，即以63.3月計算之費用）：１、喪失勞動能力之損失：捨棄。

２、尿布費用：每月花費約4,000元，共花費25萬3,200元。

３、營養品費用：每年花費9萬1,250元，共花費48萬1,343 元。

被上訴人惟嗣於本院言詞辯論期日表示同意每月扣除牛奶費用4,500元（見本院卷第二宗第104頁）。

４、車資：每年花費7萬8,000元，共花費41萬1,450元５、鼻胃管及抽痰管費用：每年花費7,488元，共花費3萬9,499元。

三、上訴人則上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

（三）被上訴人追加之訴駁回。

（四）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

併稱：

（一）第一審及本院前審認上訴人乙ＯＯ應就庚ＯＯ所受全部損害（不分初級損傷及次級損傷）負完全賠償責任，顯有違誤：加害人僅需就被害人所受損害中可歸責部分負責，此係損害賠償之基本原則。

故倘被害人遭數人侵害而受有多重損害時，自應先就其「全部損害」一一拆解，分別找出應對各該「部分損害」負責之加害人，令各該加害人於各該「部分損害」範圍內負責。

倘某部分之損害係由數行為人所共同造成，則該數行為人應依民法共同侵權行為規定，對該「部分損害」，連帶負完全賠償責任，再依過失比例定其內部分擔之金額。

至各部分之損害間，雖可訂出損害之比例，惟各損害間仍係相互獨立，並無連帶關係。

本件醫審會第二次及第三次鑑定意見均認為庚ＯＯ所受損害分為初級損害及次級損害，其中初級損害為40％，次級損害為60％，而上訴人乙ＯＯ等三人應負賠償責任者僅限於次級損害，而不及於初級損害，且就邏輯上而言，上訴人乙ＯＯ等人既未參與車禍之肇事，自亦無可能需就車禍所致之初級損害負責。

因此，原審認：「…車禍肇事者與被告乙ＯＯ、呂明志、丁ＯＯ均為共同侵權行為人，…自應就原告庚ＯＯ所受全部損害連帶負賠償責任；

至第二次鑑定報告就原告庚ＯＯ初級損害與次級損害之損害比例所為之判斷，僅與被告等與車禍肇事者間因連帶債務而生之內部求償分擔義務有關，與本件被告等對原告庚ＯＯ應負賠償責任之範圍無涉…」云云，混淆損害比例與過失比例之概念，將初級損傷亦歸由上訴人乙ＯＯ等三人負責，顯有違誤。

（二）縱認上訴人乙ＯＯ等需須就次級損傷負責，亦非就「全部」之次級損傷負責：庚ＯＯ所受之初級損傷係因車禍撞擊所致，且無法由醫療處置矯正，故該部分損害與醫師無關，應完全由車禍肇事者負責。

又次級損害中之硬腦膜上出血等損害，既係源自於肇事者之車禍撞擊，且上訴人乙ＯＯ就該部分之手術甚為成功，並無過失，故該部分之次級損害亦應完全由車禍肇事者獨自負責。

至次級損害中之硬腦膜下出血所導致者，應否由上訴人乙ＯＯ等三人負責，為本件最大之爭議，倘醫審會鑑定意見認為醫師應對此負責，則此部分之次級損傷亦原本來自於肇事者之車禍撞擊，只是嗣後有醫療行為介入，上訴人乙ＯＯ等三人與車禍肇事者就此部分有行為關聯共同。

故此部分損害，行為人為醫師等及肇事者，共同對此部分之損害依共同侵權行為法則連帶負責。

因此，倘醫審會所定損害比例可採，或可歸責於上訴人乙ＯＯ等三人之損害，亦非全部次級損害，而應為次級損害之部分（次級損害中硬腦膜上出血等損害則不與焉），故醫審會逕認醫師等應對60％之次級損害（即全部之次級損害）負責，而未再細微區辨，顯有瑕疵。

（三）醫審會認定之損害比例本件損傷比例應為初級損傷64％，次級損傷36％：１、醫審會第二次及第三次鑑定意見認為初級損傷佔全部損傷之40％，次級損傷佔全部損傷之60％，惟並未說明損害比例認定之依據為何。

且醫審會鑑定意見認為依庚ＯＯ送達ＯＯＯ醫院時所照腦部電腦斷層影像看來，其腦部初級損傷極為嚴重，但於判定損傷比例時，卻又認初級損傷僅佔全部損傷之40％，低於次級損傷，顯亦有矛盾。

故醫審會所為上開損害比例之判定，尚非可採。

２、昏迷指數為腦部外傷嚴重度之指標，為醫學上所肯認之事實，故以昏迷指數作為腦部傷害程度之計算標準，應屬可採。

又在計算勞動力減損百分比時，司法實務上係參酌勞工保險條例所附失能等級表，以決定失能等級，而每一失能等級間所喪失之勞動能力百分比，則被認定為定值。

此與會計上認定固定資產折舊之直線法，有異曲同工之妙。

故直線法雖不精確，但仍不失為有效簡便之評估工具。

因此，應可依直線法，將昏迷指數每一分數之增減，視為定值之腦部傷害程度變化。

而庚ＯＯ於車禍前意識清楚，昏迷指數為滿分15分，手術麻醉前，昏迷指數降為整個病程中最低之4分，可見其腦部之全部損害為11分（即15－4＝11）。

嗣上訴人乙ＯＯ施以移除硬腦膜上出血手術後，庚ＯＯ於加護病房中昏迷指數最高升至8 分（且之後不論於ＯＯＯ醫院或臺中榮總，皆未高過8分），這4分之上升（即8－4＝4 ）即係因手術矯正而得，當屬次級損傷所致（因初級損害不可能因手術而去除）。

故全部損傷之11分中，有4 分是來自於次級損傷，故次級損傷佔全部損傷之比例，依直線法計算應為36％（即4/11），而初級損傷則佔全部損傷之比例應為64％（即7/11）。

（四）過失不作為及因果關係部分：上訴人乙ＯＯ對於庚ＯＯ之術後狀況確有密切注意，之所以決定不為庚ＯＯ施行腦部電腦斷層檢查，係基於醫學專業判斷而為，並非因不注意所致，是依刑法14條第1項對於過失之定義，上訴人乙ＯＯ並不該當於過失。

又上訴人乙ＯＯ既係本於專業判斷而未立即施行腦部電腦斷層檢查，而非已發現或懷疑有硬腦膜下出血進行中，仍執意不施行腦部電腦斷層檢查或手術，且當時上訴人沒有做CT之外，其他應有之處置均有做，如藥物Mannitol注射，調整呼吸器以降低腦壓、囑咐護理人員密切觀測病患生理徵象等，是其並無違反作為義務之情形，況昏迷指數於疾病初期，並非良好之監測指標，縱上訴人乙ＯＯ在庚ＯＯ昏迷指數惡化之時，立即施行腦部電腦斷層檢查，能否即刻發現有硬腦膜下出血之情形，仍有疑問，且即便真發現硬腦膜下出血，在剛進行完移除硬腦膜上出血手術，腦水腫因該手術加劇之急性期，是否適於再次進行腦部手術，亦有疑議，此與庚ＯＯ於數日後轉院至臺中榮總即立刻手術之情況不同，蓋經上訴人乙ＯＯ以藥物、呼吸器調整等方式治療後，腦壓即不似「應施行腦部電腦斷層檢查」時為高，是其抵達臺中榮總時始得立即進行手術。

因此，上訴人乙ＯＯ未施行腦部電腦斷層檢查之行為與庚ＯＯ傷害之結果間，實難認為有因果關係。

（五）對醫審會三次鑑定意見部分：昏迷指數雖為病患預後之指標，但於病發前三日中，昏迷指數對神經功能恢復之預測能力不佳，並非一良好之監測指標，醫審會三次鑑定意見皆以昏迷指數為監測指標，認庚ＯＯ之該指標有惡化趨勢，上訴人乙ＯＯ等即應施行腦部電腦斷層檢查，應非的論，醫師何時應執行電腦斷層檢查，應取決於綜合判斷病患之神經學狀況（瞳孔大小，瞳孔光反射等皆為評估病患神經學狀況之指標，為醫學上之定論），而非僅取決於昏迷指數一項而已，然醫審會第一次鑑定意見似認瞳孔大小為主要之監測指標，第二次鑑定意見認似認瞳孔大小非為主要之監測指標，因並非瞳孔縮小即為病情改善，昏迷指數之「趨勢」才是重要指標，第三次鑑定意見則似認昏迷指數趨勢及瞳孔大小、光反射皆為指標。

惟由庚ＯＯ手術前至轉院時之昏迷指數及瞳孔大小變化曲線圖觀之，其昏迷指數及瞳孔大小雖有波動，惟並無下降惡化「趨勢」，尤其於手術後之94年9 月28日上午10時15分許，昏迷指數雖急遽惡化至3分，惟隨後於12時即上升至7 分，之後雖略有下降，但至轉院時均穩定維持於5分，未曾再有3分之情況出現，故上訴人乙ＯＯ等雖未於庚ＯＯ惡化至3 分時施行腦部電腦斷層掃描，庚ＯＯ亦未有持續惡化之「趨勢」，故實不知醫審會第二次鑑定意見中「但若是就2 天內之『趨勢』而言，符合前次鑑定「逐漸惡化」之描述」之言，依據何在？尤其繪製圖表才可看出昏迷指數之走向趨勢，該鑑定意見捨此不為，逕稱昏迷指數之趨勢有逐漸惡化，更違反醫學作為一種科學之求是精神，顯有重大瑕疵，另由加護病房常用之瞳孔大小指標來看，昏迷指數於9月28日上午10時15分急遽惡化至3分時，左右二眼之瞳孔大小皆呈穩定狀態，未與昏迷指數有同步變化，尤其與顱內出血位於同側之右眼，瞳孔大小反而之後由5mm進步至3.5mm，可見絕不能以單一指標為依據來處置頭部外傷病患，必須綜合判斷神經學狀況才是，故醫審會意見中，無論所執者是瞳孔大小還是昏迷指數之趨勢，皆有偏廢，何況該二指標於本案中走勢似乎互相獨立，並無相關，自非可僅依單一指標即認上訴人乙ＯＯ等應立即施行腦部電腦斷層掃描，更不可僅以單一指標即認上訴人乙ＯＯ等未施行腦部電腦斷層掃描即有過失。

（六）被上訴人主張因一名外籍看護無法24小時全日照顧庚ＯＯ而需家屬一同照顧，故請求以本國籍看護薪資每日2200元計算之看護費用云云，顯無理由：庚ＯＯ雖原先由父母共同照顧，惟於98年7 月後即聘雇外籍看護工全日照顧。

己ＯＯ於102年3月24日死亡後，雖由母親即被上訴人戊ＯＯ及外籍看護工照顧，但被上訴人戊ＯＯ僅對外籍看護工為照顧上之指揮監督，自難認係24小時自力照顧庚ＯＯ，故被上訴人僅得請求聘請外籍看護之看護費用。

又庚ＯＯ於死亡前病情已穩定，意識已漸清楚，且活動能力已有改善，雖日常活動仍需他人協助，但已非植物人狀態，此有復健科門診紀錄可憑，故庚ＯＯ應可雇用外勞，而無再繼續雇用特別看護之必要。

是其請求以本國籍看護薪資每日2,200 元計算之看護費用，顯屬過高。

目前臺中地區之外勞費用約每月2萬1,000元至2萬2,000元之間，上訴人主張以每月2萬1,000元計算。

又沒有雇用外勞期間，參酌庚ＯＯ之前於沙鹿光田醫院護理之家全日看護費用為每月2萬7,000元，上訴人主張該段期間之費用，以每月2萬7,000元計算。

（七）另對醫藥費9萬9,483元，沒有意見。勞動能力減損部分，同意計算至103年12月7日止，兵役期間的薪餉則以國防部回函為據。

另增加日常生活支出部分，除營養品外，其餘不爭執。

營養品部分，每月營養牛奶部分應扣除正常人應花費的飲食費用，目前國人每日飲食花費約為每日150 元，因此應將每月牛奶費用扣除4,500元。

（七）對醫審會三次鑑定意見部分：昏迷指數雖為病患預後之指標，但於病發前三日中，昏迷指數對神經功能恢復之預測能力不佳，並非一良好之監測指標。

醫審會三次鑑定意見皆以昏迷指數為監測指標，認庚ＯＯ之該指標有惡化趨勢，上訴人乙ＯＯ等即應施行腦部電腦斷層檢查，應非的論。

醫師何時應執行電腦斷層檢查，應取決於綜合判斷病患之神經學狀況（瞳孔大小，瞳孔光反射等皆為評估病患神經學狀況之指標，為醫學上之定論），而非僅取決於昏迷指數一項而已。

然醫審會第一次鑑定意見似認瞳孔大小為主要之監測指標。

第二次鑑定意見認似認瞳孔大小非為主要之監測指標，因並非瞳孔縮小即為病情改善，昏迷指數之「趨勢」才是重要指標。

第三次鑑定意見則似認昏迷指數趨勢及瞳孔大小、光反射皆為指標。

惟由庚ＯＯ手術前至轉院時之昏迷指數及瞳孔大小變化曲線圖觀之（附件五），其昏迷指數及瞳孔大小雖有波動，惟並無下降惡化「趨勢」。

尤其於手術後之9 月28日上午10時15分時，昏迷指數雖急遽惡化至3 分，惟隨後於12時即上升至7 分。

之後雖略有下降，但至轉院時均穩定維持於5分，未曾再有3分之情況出現。

故上訴人乙ＯＯ等雖未於庚ＯＯ惡化至3 分時施行腦部電腦斷層掃描，庚ＯＯ亦未有持續惡化之「趨勢」。

故實不知醫審會第二次鑑定意見中「但若是就2 天內之「趨勢」而言，符合前次鑑定「逐漸惡化」之描述」之言，依據何在？尤其繪製圖表才可看出昏迷指數之走向趨勢，該鑑定意見捨此不為，逕稱昏迷指數之趨勢有逐漸惡化，更違反醫學作為一種科學之求是精神，顯有重大瑕疵。

另由加護病房常用之瞳孔大小指標來看，昏迷指數於9 月28日上午10時15分急遽惡化至3 分時，左右二眼之瞳孔大小皆呈穩定狀態，未與昏迷指數有同步變化。

尤其與顱內出血位於同側之右眼，瞳孔大小反而之後由5mm進步至3.5mm，可見絕不能以單一指標為依據來處置頭部外傷病患，必須綜合判斷神經學狀況才是。

故醫審會意見中，無論所執者是瞳孔大小還是昏迷指數之趨勢，皆有偏廢。

何況該二指標於本案中走勢似乎互相獨立，並無相關，自非可僅依單一指標即認上訴人乙ＯＯ等應立即施行腦部電腦斷層掃描，更不可僅以單一指標即認上訴人乙ＯＯ等未施行腦部電腦斷層掃描即有過失。

四、兩造於原審不爭執事項：

（一）庚ＯＯ於94年9月26日下午6時許，因車禍受傷被送至上訴人ＯＯＯ醫院急診室救護，經初次電腦斷層檢查，發現庚ＯＯ顱內出血，故建議入院治療觀察，並於同日下午7時26 分由主治醫師即上訴人乙ＯＯ就庚ＯＯ頭部之開放性創傷敷藥包紮並進行硬腦膜外血腫清除術；

當日晚間10點鐘左右，送出手術室至加護病房觀察室；

嗣上訴人丙ＯＯ、丁ＯＯ二人於同日晚10時39分起，陸續加入負責庚ＯＯ之照護。

（二）己ＯＯ於94年9 月29日將庚ＯＯ送往台中榮總，經電腦斷層掃描診斷顯示庚ＯＯ為顱內出血，並經榮總醫師於94年9 月30日將其腦內出血部分清除，惟因其腦部持續累積血塊，已造成二度腦創傷，致其腦部細胞壞死而左側癱瘓。

（三）庚ＯＯ於95年8月10日經原法院以95年度禁字第174號裁定宣告禁治產，並由己ＯＯ、被上訴人戊ＯＯ共同任其監護人。

（四）上訴人乙ＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ均為上訴人ＯＯＯ醫院之受聘醫生。

（五）上訴人乙ＯＯ等人對庚ＯＯ支出之醫療費用相關單據及數額為9萬9,483元；

已增加支出之生活費用單據及數額為31萬3,345元；

庚ＯＯ已全部喪失工作能力，以基本工資1萬5,840元作為其工作損失之計算基準，均無意見。

五、本件爭點：

（一）被上訴人依侵權行為及契約法律關係請求上訴人乙ＯＯ等人連帶負損害賠償責任，是否有理由？

（二）倘有理由，其應賠償之範圍及金額為何？

六、得心證之理由：

（一）本件庚ＯＯ於94年9月26日下午6時許，因車禍事故受傷，被送至上訴人ＯＯＯ醫院急診室救護，經初次電腦斷層檢查，發現庚ＯＯ顱內出血，故建議入院治療觀察，並於同日下午7 時26分由主治醫師即上訴人乙ＯＯ就庚ＯＯ頭部之開放性創傷敷藥包紮並進行硬腦膜外血腫清除術；

於當日晚間10點鐘左右，送出手術室至加護病房觀察室；

後上訴人丙ＯＯ、丁ＯＯ二人於同日晚10時39分起，陸續加入負責庚ＯＯ之照護，己ＯＯ於94年9 月29日將庚ＯＯ送往台中榮總，經電腦斷層掃描診斷顯示庚ＯＯ為顱內出血，並經榮總醫師於94年9 月30日將其腦內出血部分清除，惟因其腦部持續累積血塊，已造成二度腦創傷，致其腦部細胞壞死而左側癱瘓，庚ＯＯ於95年8月10日經原法院以95年度禁字第174 號裁定宣告禁治產，並由己ＯＯ、被上訴人戊ＯＯ共同任其監護人，嗣庚ＯＯ及己ＯＯ均於本院訴訟期間死亡等事實，業據被上訴人提出之ＯＯＯ醫院94年9月26日救護記錄表影本1紙、手術病歷摘要影本1 份、臨時醫囑紀錄單影本1 份、台中榮總96年4月3日診斷證明書影本1份、光田醫院96年8月3日診斷證明書影本1份、原法院95年度禁字第174號裁定影本1份等附卷可憑（見原審卷第一宗第9至20頁），且經本院調閱95年度禁字第174號聲請事件卷宗查核屬實，此部分事實自堪信為真實。

（二）關於上訴人等是否應負醫療疏失之損害賠償責任部分：被上訴人主張：上訴人乙ＯＯ等三人於庚ＯＯ第1 次手術後，竟疏未注意庚ＯＯ昏迷指數之變化，亦未進行電腦斷層掃描或植入腦內壓監測器以追蹤庚ＯＯ有無顱內出血及其他腦部變化，其消極不作為顯有過失等語，此為上訴人等均否認，並辯稱：渠等已盡醫療上必要之注意義務，並無疏失等語。

經查：１、依據醫審會就本件醫療過程所為之第一次鑑定報告所載：「(一)昏迷指數與瞳孔大小，為頭部外傷病人追蹤觀察最基本也是最重要之指標，當病人無其他方式可供觀察顱內變化時，昏迷指數與瞳孔大小有惡化情形時，大部分情況是有新血塊或較嚴重腦水腫正在發生、壓迫到腦幹（使控制瞳孔之第三對腦神經受壓迫，導致瞳孔放大），即應安排電腦斷層，以早期偵測需以手術處理之病變。

…(五)病人之病情經檢查確定、會診神經外科、立即安排手術，李醫師之處置符合醫療常規，並無疏失。

但考量病人之顱內病變不僅為單純硬腦膜上出血，且有嚴重之腦挫傷及腦水腫，應於清除血塊後放置顱內壓監測器，較有利於術後調整藥物與監測顱內變化及未來之處置。

…(七)依據術前電腦斷層掃描結果與術中發現，以進行術後照顧，雖尚符合醫療常規，但術後密切觀察之目的即在於發現新的問題及延遲性併發症，一旦觀察之標的（昏迷指數及瞳孔大小）有所變化，即應及時反應，否則即失去觀察之意義。

此病人除硬腦膜上出血外，其腦挫傷及腦水腫情形亦相當嚴重，表示術後產生新變化之機率頗高，非一般硬腦膜上出血可比，此時應放置顱內壓監測器（如後來台中榮總醫師所為），以期在昏迷指數惡化或瞳孔放大之前及時偵測到，從而為適當之處理；

既未放置顱內壓監測器，則應將傳統觀察標的之門檻更為嚴格，略有變化即應安排進一步檢查，如電腦斷層。

…」之內容（見原審卷第二宗第12頁反面至第13頁反面），可認針對頭部外傷之病人，應嚴加注意其顱內變化，而追蹤觀察最基本也最重要之指標即為昏迷指數及瞳孔大小，一旦昏迷指數及瞳孔大小產生變化時，即應安排電腦斷層檢查是否有病變。

又如病人除硬腦膜上出血外，尚有其他嚴重之腦挫傷及腦水腫狀況時，基於術後病變的機率頗高，應放置顱內壓監測器以期在昏迷指數惡化或瞳孔放大前及時偵測；

倘未放置顱內壓監測器，則應採更嚴格之標準來觀察昏迷指數及瞳孔大小之變化，只要略有變化，即應安排進一步檢查（如電腦斷層掃描），此有醫審會第一次鑑定報告影本存卷可憑（見原審卷第二宗第11至13頁），核與醫審會第二次鑑定報告所載：「…(三)若為單純硬腦膜上出血手術，一般不需要裝置顱內壓監測器，但此病人並非「單純」硬腦膜上出血，而是合併腦挫傷、氣腦症及腦水腫，若忽略硬腦膜上出血，其餘之腦損傷，亦足以構成放置顱內壓監測器之條件，以供密集監測腦部變化，並早期發現延遲性出血（如後來發生之硬腦膜下出血）或嚴重腦水腫，何況在腦部手術後，原本就有因移除腫塊（血塊、腦脊髓液或腫瘤）、改變顱內壓而導致其他部位出血之風險。

依該病人術前之電腦斷層，延遲性出血機會相當高，術後最重要就是要早期發現延遲性出血，否則即失去在加護病房觀察之意義。

以本案醫師服務醫院之水準與設備，應有放置顱內壓監測器之能力，蓋顱內壓監測，可比昏迷指數與瞳孔變化等傳統指標提早呈現顱內之變化，若未做此處置，應更謹慎觀察病人之傳統指標，並在有變化時立即反應，安排進一步影像檢查，以排除需手術處理之狀況（如出血或腦水腫）。

…頭部外傷為連續之變化，並非一次手術就可確保病情穩定，因此術後照護仍應小心謹慎觀察，以早期處理後續之變化。

…」（見原審卷第二宗第92頁反面至第93頁）之論據相符，亦有醫審會第二次鑑定報告影本附卷可憑（見原審卷第二宗第91至94頁）。

基此，本件上訴人乙ＯＯ等三人之醫療行為是否有過失，應視其是否盡上述注意義務之標準而定。

２、上訴人乙ＯＯ等三人於庚ＯＯ手術結束後，並未再對庚ＯＯ進行電腦斷層掃描檢查，亦未植入腦內壓監測器等情，此為兩造所不爭，並有上訴人ＯＯＯ醫院函送病歷影本（見原審卷第一宗第69頁，病歷資料外放）附卷可參。

次依ＯＯＯ醫院麻醉評估紀錄記載：「麻醉前評估：GSC （按應為GCS）4分」之內容，可知庚ＯＯ於手術前之昏迷指數為4 分，此有被上訴人等提出之ＯＯＯ醫院麻醉評估紀錄影本1 紙在卷可參（見原審卷第一宗第66頁），又觀諸ＯＯＯ醫院特殊護理紀錄單所載：「9 月26日22時：昏迷指數3 分；

瞳孔左側2.5mm，對光有反應，右側3.0mm，對光無反應。

同日23時：昏迷指數7 分，瞳孔大小及對光反應不變。

9月27日1 時：昏迷指數不變，右側瞳孔5.0mm，對光無反應。

同日5時：昏迷指數8分，瞳孔大小及對光反應不變。

同日15時：昏迷指數6 分，瞳孔大小及對光反應大致不變。

9月28日9時：昏迷指數7分，瞳孔左側2.0mm，對光有反應。

同日17時：昏迷指數6 分；

兩側瞳孔對光無反應。

同日23時：昏迷指數5分；

瞳孔左側3.0mm，右側3.5mm，對光均無反應。

9月29日13時：昏迷指數不變；

瞳孔左側3.5mm，右側4.0mm，對光均無反應。」

之內容（見原審卷第二宗第30頁），足見庚ＯＯ自手術結束後，其昏迷指數從3分回復到7分、8分，惟隨後降至6分，嗣雖再回復到7分，然又於9月28日下午5時降至6分，於同日下午11時更降至5分；

右側瞳孔一直對光無反應，並從3.0mm放大到5.0mm，後雖縮小為3.5m m，惟又於9月29日下午1 時放大至4.0mm；

左側瞳孔則雖曾從2.5mm縮小至2.0 mm，惟其後亦逐漸放大為3.0mm、3.5mm，且從對光有反應變為對光無反應，此有ＯＯＯ醫院特殊護理紀錄單影本在卷可憑（見原審卷第二宗第30頁）。

準此，庚ＯＯ之昏迷指數及瞳孔大小雖在9月26日至29日3日間有波動，惟在整體趨勢上可認昏迷指數係逐漸降低，瞳孔變化亦逐漸放大，由此外觀現象，足徵庚ＯＯ之顱內可能正產生相關病變，上訴人乙ＯＯ等醫師此時應對庚ＯＯ進行電腦斷層檢查，以確認庚ＯＯ之病情是否惡化，俾能進行進一步治療或手術，且庚ＯＯ急診送到院後，經上訴人乙ＯＯ等醫師診斷有腦挫傷、氣腦及腦腫之情形，亦為上訴人等所自承，已如前述，上訴人乙ＯＯ等醫師既未放置顱內壓監控器，對庚ＯＯ之病情變化自應為更嚴密之掌控。

而該項昏迷指數及瞳孔大小之變化既經記載於特殊護理紀錄單之上，可認上訴人乙ＯＯ等醫師應已明知庚ＯＯ病情之變化，上訴人乙ＯＯ等醫師卻仍未予以電腦斷層掃描，未植入顱內壓監測器，亦未及時採取其他進一步之治療方法，則揆諸前揭說明，其醫療行為顯不符合醫療常規，應有過失至明。

另參以第一次鑑定報告所載：「…至少在9月27日00:30瞳孔再增大為5mm 時，應做電腦斷層檢查或緊急手術。

…病人術後之昏迷指數並非在5至8分之間起伏，而是由8分逐漸惡化成5分，並非「無特殊之變化」，表示有新狀況正在演變，未能及時反應。

故其處置與醫療常規有不符之處。」

之內容（見原審卷第二宗第13頁及反面），與第二次鑑定報告所載：「瞳孔大小及光反射，為第三對腦神經（動眼神經）所控制，動眼神經受到夾擠，會導致瞳孔放大。

依病歷「特殊護理紀錄單」記載，其右側瞳孔對光一直沒有反應，自9月27日00:30起增大為5.0mm，當時之昏迷指數為7分（E2M4VE），此時應是動眼神經遭壓迫之現象；

「其後」於9月28日23:00收縮為3.5mm，已是將近2 天以後，且當時昏迷指數已變為5 分，此時應為腦幹（包含動眼神經核）遭壓迫或損壞之現象，已較先前的情況惡化，並非瞳孔縮小即為病情改善。

病人之昏迷指數若以微觀來看，的確是呈現起伏狀態（7→8→6→7→5），但若是就2天內之「趨勢」而言，符合前次鑑定「逐漸惡化」之描述。

蓋處置腦損傷病人時，「趨勢」比絕對值更為重要，如血壓輿體溫每分鐘都在起伏，但如果整個病情趨勢是越來越惡化，即需要處理。」

之內容（原審卷第二宗第92頁及反面），益徵醫審會之鑑定意見亦同此認定，此均有前揭第一次（見原審卷第二宗第11至13頁）、第二次（見原審卷第二宗第91至94頁）鑑定報告影本在卷可憑。

從而，被上訴人等主張上訴人乙ＯＯ等醫師疏未作為，不符合醫療常規，顯有過失等情，堪以認定。

上訴人乙ＯＯ等所辯：渠等已對庚ＯＯ為積極治療並密切觀察其病況，庚ＯＯ之昏迷指數已比術前進步，其昏迷指數本為起伏而非逐漸惡化成5 分，第一次鑑定報告就庚ＯＯ瞳孔有縮小及昏迷指數有上升之情形均未提及，故顯有瑕疵，放置顱內壓監測器並非必要云云，洵非可採。

３、上訴人雖辯稱：第三次鑑定報告已說明本件事發之94年間，置放顱內壓監測器並非當時之醫療常規，故上訴人並無過失，且上訴人李明鐘醫師原即預定安排於術後72小時施行電腦斷層檢查，並非不安排，然家屬卻於10月29日晚上即要求轉院云云，然查第二次鑑定報告已說明「以本案醫師服務醫院之水準與設備，應有放置顱內壓監測器之能力」（見原審卷第二宗第92頁反面），且第三次鑑定報告固有提及「本件事發之94年間，置放顱內壓監測器並非當時之醫療常規」等語，然接著亦說明「但應在病人意識惡化時予以安排電腦斷層檢查，以早期發現需手術處理之顱內病變」等語（見本院前審卷第1宗第272頁反面），第一次鑑定報告亦已說明「（四）至少在9月27日00:30瞳孔再增大為5 mm時，應做電腦斷層檢查或緊急手術。

（七）此病人除硬腦膜上出血外，其腦挫傷及腦水腫情形亦相當嚴重，表示術後產生新變化之機率頗高，非一般硬腦膜上出血可比，…；

既未放置顱內壓監測器，則應將傳統觀察標的之門檻更為嚴格，略有變化即應安排進一步檢查，如電腦斷層。

…」等語（見原審卷第1 宗第13頁），是以本件庚ＯＯ在第一次手術前既已有腦挫傷及腦水腫情形，上訴人乙ＯＯ等醫師本即應嚴格監控，在94年9月27日00:30瞳孔再增大為5 mm時，即應做電腦斷層檢查或緊急手術，而非如上訴人乙ＯＯ所辯已預定術後72小時再做電腦斷層檢查即可卸責，且參諸庚ＯＯ於94年9月29日23:00離開上訴人ＯＯＯ醫院，同日23:30 進入台中榮總，該醫院隨即為庚ＯＯ做電腦斷層掃描，而能立刻診斷其仍有顱內出血之情形而隨即於94年9 月30日00；

45進行腦內出血部分之清除一情，足證即或上訴人ＯＯＯ醫院依當時之醫療常規尚非必須置放顱內壓監測器，然只要庚ＯＯ第一次手術後之昏迷指數有惡化情形，如本件之呈現起伏狀態（7→8→6→7→5 ），依第一次、第三次鑑定報告所示，即應安排電腦斷層掃描，且依本件實際如台中榮總之處理情形，確只要為電腦斷層掃描即可發現仍有顱內出血之情形而應再進行腦內出血部分之清除，是以上訴人徒以醫審會之第三次鑑定報告之部分文字而卸責即非可採。

４、另上訴人等雖辯以：第二次手術不能改善患者症狀，且手術風險頗大，須慎重考慮，故未進行第二次手術云云。

惟是否有進行第二次手術之必要，仍應視患者之實際情形而定，且上訴人乙ＯＯ等既疏未注意庚ＯＯ之腦內變化，未及時為第二次電腦斷層掃描，亦未植入顱內壓監測器加以追蹤，已如前述，自更無充分資料資以判斷庚ＯＯ之病情是否已達必須進行第二次手術之可能。

況庚ＯＯ轉至台中榮總後，即接受第二次開顱手術，已如前述，證人即庚ＯＯ於台中榮總之主治醫師子ＯＯ亦到庭證稱：「…在處理當時是依電腦斷層顯示哪邊出問題，我們就處理該部位的問題，ＯＯＯ醫院的片子顯示硬腦膜上出血，所以就處理硬腦膜上出血，我看的片子是硬腦膜下出血，我就處理硬腦膜下出血。」

等語明確（見原審卷第一宗第98頁反面），益徵第二次手術之進行與否，端視病人的患部為何，並非只要有風險即不得為之。

是以，上訴人乙ＯＯ等泛稱第二次手術風險甚高故未為之云云，亦非可採。

５、上訴人乙ＯＯ等雖又辯稱：庚ＯＯ之病情係因發生嚴重之車禍所致，與上訴人乙ＯＯ等醫療行為並無相當因果關係云云。

經查： (1)依證人子ＯＯ到庭證稱：「…硬腦膜上出血比較常見是在撞擊當時就會出血，它是屬於動脈的出血，硬腦膜下出血大部分是屬於靜脈的出血，會比較後發，硬腦膜下出血有兩種最常見的方式，一種是撞擊的同側撞擊（屬於嚴重撞擊），在處理上出血之後內部也同時有受傷之後可能再出現下出血。

因為本件病患硬腦膜下出血跟硬腦膜上出血都是發生在同一側，所以可能會是基於這一次的受傷。

…」等語（見原審卷第一宗第98頁反面至第99頁），並參諸第二次鑑定報告所載：「…(五)腦損傷分為初級及次級。

初級損傷（primary injury），如腦挫傷或腦震盪，為撞擊當下所造成之傷害，通常不是後續處置可以矯正或彌補的；

次級損傷（secondary injury），如硬腦膜上出血、硬腦膜下出血、腦內出血或腦水腫等，則是受傷後一段時間後，因血管破裂出血或因腦循環不良引發之腦組織缺血、缺氧，導致顱內壓上升而引起的腦部傷害。

這些是醫療可以著力去處理之地方，醫療處置於腦外傷扮演之角色，即在於阻止或降低次級損傷。

由病人最初電腦斷層判斷，其初級腦損傷已有相當程度，醫師所為之手術無法改變此種損傷，但的確爭取了一段時間，讓次級損傷不至於立即造成生命威脅，然而次級損傷並未停止，當遲發性出血及腦水腫情形持續發展之過程中，初期腦部尚能忍受上升中之腦壓，因此術後前兩天之昏迷指數變化不會很迅速，但其趨勢仍為逐步惡化；

待壓力高過腦部忍受極限時，腦幹已產生無法恢復之損壞，再做手術處理，仍會遺存後遺症。

若能早期安排電腦斷層發現遲發性出血並加以處理，應能得到較佳之恢復。

因此判斷初級損傷不能歸咎於本案醫師，但本案醫師之醫療行為（如未裝置顱內壓監測器或未再安排電腦斷層等）所造成之影響為：無法阻止或降低次級損傷之進展，因此本案醫師確有醫療不足之處，與病人之因車禍所造成腦部傷害後遺症，具有直接因果關係；

其損害比率，依電腦斷層結果判斷，初級損傷占40％，次級損傷占60％、此部分可歸責於本案醫師之醫療行為。」

之內容（見原審卷第二宗第93頁及反面），以及第一次鑑定報告所載：「…(二)病人於到達台中榮總時之昏迷指數僅為E1M1VT（3 分），依病歷上節錄之電腦斷層影像，的確有相當大之硬腦膜下出血。

若可在病人情況惡化之早期偵測出新出血、早期處理，應可減少對腦部壓迫之時間，恢復機會較大，故李醫師先前之處置，有延遲之虞。

…」之內容（見原審卷第二宗第12頁反面），足徵雖然發生初級腦損傷之後，即使經過治療，仍可能因撞擊之嚴重而發生次級腦損傷，惟倘上訴人乙ＯＯ等能透過電腦斷層檢查或植入顱內壓監測器等方式，早期監控庚ＯＯ之腦內壓變化，當能減少硬腦膜下出血對於腦部壓迫之時間及影響，此亦有前揭第一次、第二次鑑定報告影本存卷可稽（見原審卷第二宗第11至13頁、第91至94頁）。

另參以證人子ＯＯ證稱：「（問）乙ＯＯ在施作清除硬腦膜上出血手術時，會否傷害到視神經？（答）不會直接傷害到，因為視神經不在那裡」等語（見原審卷第一宗第99頁），與第一次鑑定報告所載：「…(三)病人受傷後之影像檢查與兩次手術之發現，其出血或腦挫傷部位均不影響視神經或視覺傳導之路徑。

但瞳孔放大為大腦疝氣壓迫動眼神經時，能同時壓迫後腦動脈而致右枕部梗塞，最後導致左側半邊視野之喪失，而被誤認為左眼視神經萎縮。

…」之內容（見原審卷第二宗第13頁），足認庚ＯＯ有前述兩眼瞳孔放大之情形，應係導因於出血而腦壓過高所致，此有前揭第一次鑑定報告影本附卷可考（見原審卷第二宗第11至13頁）。

準此，上訴人乙ＯＯ等既未進行第二次電腦斷層掃描，自難發現庚ＯＯ因傷勢嚴重而產生續發性出血，致庚ＯＯ於送往台中榮總後，雖經清除腦內出血，惟其腦部已因持續累積血塊，而造成二度腦創傷，其腦細胞壞死而左側癱瘓，上訴人乙ＯＯ等醫師之過失不作為與庚ＯＯ因遲發性出血所生之腦部損害，具有相當因果關係，實堪認定。

上訴人乙ＯＯ等徒辯以：遲發性出血係不可避免，縱上訴人乙ＯＯ之處置略有不足，庚ＯＯ之傷勢乃導因於其車禍所致之嚴重結果，即使及時接受手術，亦不可能完全復原云云，均非可採。

(2)另第一次鑑定意見雖載有：「…(六)該病人受傷後之顱內病變相當複雜，因腦挫傷及水腫範圍相當大，即使及時接受手術，未必能完全恢復。

術後昏迷指數維持在5至8分之間，是此類腦損傷病人術後常見之情形，可達數天之久，甚至永不恢復，此與初始腦部嚴重受損有關，而非手術所造成，故不屬於醫療疏失。

…」等語（見原審卷第二宗第13頁），惟該部分之意見，應僅在說明庚ＯＯ之所以產生續發性出血，係因車禍撞擊之猛烈所致，並非上訴人乙ＯＯ對其施行之手術有何不當。

實則，被上訴人等亦非主張上訴人乙ＯＯ之第一次手術有何過失之處，關鍵仍在於上訴人乙ＯＯ等醫師於第一次手術後，應持續追蹤庚ＯＯ之病情，以及早掌握可能的出血情形，降低出血對庚ＯＯ腦部之影響，上訴人乙ＯＯ等醫師既疏未為庚ＯＯ做電腦斷層掃描，未能即時緩解腦部出血對庚ＯＯ所可能造成之影響，其等過失行為與庚ＯＯ身體健康受損之結果有相當因果關係，已如上述，則上訴人乙ＯＯ等一再執上開鑑定意見辯稱：縱庚ＯＯ未發生遲發性出血，經第一次手術後，病情能否比現在更好，尚有爭議云云，委不可採。

(3)再上訴人乙ＯＯ等雖一再辯以：醫審會第一次、第二次、第三次鑑定報告均有瑕疵，而不足採，而請求再送其他單位鑑定或請專家證人到庭說明云云。

惟查，(1) 按依行政院衛生署醫事審議委員會組織規程（下稱組織規程）第3條規定：「本會置主任委員1 人，委員14人至24人，均由署長就有關機關代表、專家學者及社會人士中聘兼之，聘期均為1年。

前項委員至少應有3分之1 以上為法律專家或社會人士。」

，第4條第1項規定：「本會得設下列小組，分別辦理第二條所列事項：一、醫療技術小組。

二、專科醫師小組。

三、醫事鑑定小組。」

，第3項規定：「醫事鑑定小組置委員21人至27人，並以1 人為召集人，除由署長就本會委員指定兼任外，並就其他醫療專家聘兼之；

其聘期與本會委員相同。」

，第5項規定：「醫事鑑定小組分組委員至少應有3分之1以上為法律專家或社會人士。」

，第6條第3項復規定：「本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同數時，由主席裁決之。」

，基此，可見醫審會係依法令規定而設，其組織相當嚴謹，其中醫事鑑定小組成員亦多為醫療專家，具備醫療專業知識，並經多數決而出具鑑定報告，是以，醫審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應具有相當之可信性。

(2) 其次，本件所涉醫療事故經原審兩次及本院一次送請醫審會鑑定，第一次鑑定係於97年11月6 日發文函送（見原審卷第一宗第134至136頁），至98年6月3日始完成；

第二次鑑定係於98年9 月22日發文（見原審卷第二宗第73至75頁），直至99年3月17日始完成；

第三次鑑定則係經本院99年12 月17日發文（見本院前審卷第一宗第105至107頁），至100年10月26日始完成，三次鑑定期間均至少為6個月以上，此有卷附之相關函件可佐，又參以醫審會收件並成案後，執行鑑定之流程為先函請醫事機構提供初步意見，待醫事機構回函後，再進行初次鑑定；

完成初次鑑定後，尚需經醫審會開會決議，方能完成鑑定報告，有行政院衛生署97年12月25日衛署醫字第0000000000號函（見原審卷第一宗第144 頁）、行政院衛生署醫療糾紛鑑定資訊系統案件處理進度表影本在卷可參（見原審卷第一宗第145 頁）。

準此，醫審會之鑑定意見，既均係經過長期及嚴謹之鑑定流程後始產生，益徵其可信性極高。

(3) 又本件兩造雖未依民事訴訟法第326條第2項合意選任醫審會為鑑定機關，惟對原審法院送請醫審會鑑定一事，兩造均表示無意見，此有原審法院公務電話紀錄在卷可稽（見原審卷第一宗第133 頁）。

再本件送請鑑定之問題及資料，亦均經兩造同意；

第二次、第三次鑑定更悉依被上訴人等提出之鑑定問題送請補充鑑定，復有歷次書狀及筆錄可證（原審卷第2宗第51頁背面、第28至29頁、第71頁、第59、68頁、本院前審卷第一宗第87、88頁、第105、106頁）。

是以，上訴人乙ＯＯ等就鑑定機關、鑑定問題及資料既已表示同意或依上訴人乙ＯＯ等之疑問再為補充鑑定，自不得僅因鑑定結果對其不利，而泛稱鑑定報告顯有瑕疵，一再聲請補充鑑定。

(4) 綜上，醫審會第一次、第二次及第三次鑑定報告就上訴人乙ＯＯ等之醫療行為是否符合醫療常規乙節，已為詳盡及完全之說明，又衡諸其組織成員之專業性及鑑定過程之嚴謹度，堪認該鑑定報告具有相當之可信性，是以並無再次鑑定或請上訴人乙ＯＯ等所謂之專家證人到院說明之必要，併此敘明。

６、上訴人乙ＯＯ等復辯稱：庚ＯＯ在ＯＯＯ醫院手術後之昏迷指數已比術前進步，亦證明上訴人乙ＯＯ之手術係屬成功，庚ＯＯ之病情變化係因其受傷後顱內病變，因腦挫傷及水腫範圍相當大，即使及時接受手術，本即未必能完全恢復，且庚ＯＯ術後之昏迷指數本為起伏（7→8→6→7→5），非如第一次鑑定報告所稱之「逐漸惡化成5分」云云，然查被上訴人等並非主張上訴人乙ＯＯ之第一次手術有何過失之處，關鍵仍在於上訴人乙ＯＯ等醫師於第一次手術後，應持續追蹤庚ＯＯ之病情，以及早掌握可能的出血情形，降低出血對庚ＯＯ腦部之影響，是以上訴人乙ＯＯ等以庚ＯＯ於甫接受第一次手術後昏迷指數有上升而欲卸去渠等術後應持續追蹤之責任，實有未當。

７、上訴人另辯稱庚ＯＯ於第一次手術前昏迷指數只有4 分而已，係「嚴重頭部外傷」之病患，有極高（系爭醫學文獻認為有87％）之死亡或成為植物人之機率，此亦與醫審會第一次鑑定報告之鑑定意見（六）：「該病人受傷後之顱內病變相當複雜，因腦挫傷及水腫範圍相當大，即使及時接受手術，未必能完全恢復。

術後昏迷指數維持在5~8 分之間，是此類腦損傷病人術後常見之情形，可達數天之久，甚至永不恢復，此與初始腦部嚴重受損有關，而非手術所造成，故不屬於醫療疏失。」

相符云云，然查上開鑑定報告（見原審卷第一宗第13頁）之意思應係指庚ＯＯ之目前之狀況與其初始腦部嚴重受損有關，並非手術所造成，故手術本身並無醫療疏失之情形，此部分亦與被上訴人並未指摘上訴人乙ＯＯ之手術失敗之情形不違背，然因庚ＯＯ之情形相當嚴重，術後產生新變化的機率頗高，故應放置顱內壓監測器或應將傳統觀察標的之門檻更為嚴格，略有變化即應安排進一步檢查，惟因本件上訴人ＯＯＯ醫院之乙ＯＯ醫師未於術後密切注意庚ＯＯ之變化致未能及時因應，終致庚ＯＯ成為目前之狀況，此乃係上訴人乙ＯＯ等術後處理不當所致，醫審會第一次鑑定報告之鑑定意見（七）亦同此意見，是以本件上訴人乙ＯＯ等之處置不當為造成庚ＯＯ目前病情之原因甚明，上訴人乙ＯＯ等徒以第一次鑑定報告之鑑定意見（六）及陳仁於第一次術前昏迷指數只有4 分而已，有極高（系爭醫學文獻認為有87％）之死亡或成為植物人之機率云云置辯，尚非可採。

８、另上訴人乙ＯＯ等雖辯稱：庚ＯＯ於甫到上訴人ＯＯＯ醫院就診時即有第三次鑑定報告所稱之次級損傷情形（即如硬腦膜上出血、硬腦膜下出血、腦內出血或腦水腫等），而且損傷程度極為嚴重，是以第二次鑑定報告之鑑定意見（五）所提，「…次級損傷占60％，此部分可歸責於本案醫師之醫療行為」之論斷，即有重大明顯瑕疵云云，然查： (1)依庚ＯＯ之病歷所載，庚ＯＯ固於第一次手術前即有硬腦膜上出血、硬腦膜下出血、腦內出血或腦水腫等次級損傷情形，然因上訴人乙ＯＯ等未於應再次電腦斷層檢查之時間為電腦斷層檢查，致喪失及早掌握可能的出血情形，降低出血對庚ＯＯ腦部之影響之契機已如上述，上訴人乙ＯＯ等醫師之過失行為與庚ＯＯ身體健康受損之結果確有相當因果關係。

此參以第二次鑑定報告所載：「…由病人最初電腦斷層判斷，其初級腦損傷（primary injury）已有相當程度，醫師所為之手術無法改變此種損傷，但的確爭取了一段時間，讓次級損傷不至於立即造成生命威脅，然而次級損傷並未停止…。

若能早期安排電腦斷層發現遲發性出血並加以處理，應能得到較佳之恢復。

因此判斷初級損傷不能歸咎於本案醫師，但本案醫師之醫療行為（如未裝置顱內壓監測器或未再安排電腦斷層等）所造成之影響為：無法阻止或降低次級損傷之進展，因此本案醫師確有醫療不足之處，與病人之因車禍所造成腦部傷害後遺症，具有直接因果關係。

…」等情（見原審卷第二宗第93頁）亦可佐參，足徵上訴人乙ＯＯ等三人之過失醫療行為，均為造成上訴人庚ＯＯ目前嚴重腦部損害間有直接因果關係，此有前揭第二次鑑定報告影本存卷可考（見原審卷第二宗第91至94頁）。

是以，被上訴人乙ＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ均為共同侵權行為人，揆諸首揭說明，自應就上訴人庚ＯＯ所受損害連帶負損害賠償責任。

(2)按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；

不能知其中孰為加害人者，亦同。

次按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。

連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。

民法第185條第1項、第273條分別定有明文。

再按數人因共同過失不法侵害他人之權利者，依法應負連帶賠償責任，苟各行為人之過失均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為（參最高法院66年台上字第2115號判例要旨）。

而本件上訴人乙ＯＯ雖為庚ＯＯ之主治醫師，惟就庚ＯＯ手術後之照護，係由上訴人乙ＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ共同負責，已如前述，並有被上訴人提出之臨時醫囑紀錄單影本附卷可稽（見原審卷第一宗第15、16頁），準此，上訴人乙ＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ於庚ＯＯ之昏迷指數及瞳孔變化持續惡化之際，竟均未注意應進行第二次電腦斷層掃描或採取其他積極監控腦壓之治療措施，其等行為係造成庚ＯＯ嚴重腦部損傷之原因，揆諸前揭規定及判例意旨之說明，對於庚ＯＯ所受損害，自應負共同侵權行為之連帶損害賠償責任（至於渠等應以次級損害之範圍內負連帶責任，而與本件車禍加害人造成之初次損害之範圍，並不相同，詳見後述）。

從而，被上訴人等主張上訴人乙ＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ就其損害應負連帶賠償責任，於法有據；

上訴人乙ＯＯ等辯稱：不同醫師之醫療行為不同，不可能均發生相同之效果云云，為不足採。

９、至於上訴人乙ＯＯ等又辯稱：醫審會認定之損害比例本件損傷比例應為初級損傷64％，次級損傷36％，係以昏迷指數直線法計算而得云云，此為被上訴人所否認，本院審酌庚ＯＯ昏迷指數之本為起伏之狀態，已見前述，則如何取值即仁智互見之不同，上訴人乙ＯＯ等所辯上情，並無可充分證據足以印證，尤與醫審會之前開鑑定結果不合，是上訴人乙ＯＯ等上開所辯，尚難採信。

１０、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。

本件上訴人乙ＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ均為上訴人ＯＯＯ醫院之受聘醫師，已如前述，則上訴人乙ＯＯ等人受僱執行醫療職務，對庚ＯＯ從事醫療行為，因過失不法侵害庚ＯＯ之權利，上訴人ＯＯＯ醫院既未舉證證明其選任及監督上訴人乙ＯＯ等醫師職務之執行已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，則揆諸前揭規定之說明，自應分別與上訴人乙ＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ負連帶賠償之責。

從而，被上訴人主張上訴人ＯＯＯ醫院應分別與上訴人乙ＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ負連帶賠償責任，洵屬有據。

上訴人乙ＯＯ等三人與上訴人ＯＯＯ醫院依民法第185條、第188條規定，本應對庚ＯＯ等負連帶賠償責任，然經原審法院以不真正連帶債務判決後，兩造就此部分均未表示意見，而被上訴人等上訴聲明亦僅係請求不真正連帶債務之判決，本院即無從為上訴人乙ＯＯ等三人與上訴人ＯＯＯ醫院連帶賠償之判決。

被上訴人等併以侵權行為及債務不履行之法律關係提起本件訴訟，本院既認上訴人等侵權行為法律關係之主張為可採，即無庸就債務不履行法律關係再為審究。

（三）關於上訴人乙ＯＯ等三人與上訴人ＯＯＯ醫院應負損害賠償之範圍部分：１、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184條規定自明。

又加害人僅需就被害人所受損害中可歸責部分負責，此係損害賠償之基本原則。

故倘被害人遭數人侵害而受有多重損害時，自應先就其「全部損害」一一拆解，分別找出應對各該「部分損害」負責之加害人，令各該加害人於各該「部分損害」範圍內負責。

倘某部分之損害係由數行為人所共同造成，則該數行為人應依民法共同侵權行為規定，對該「部分損害」，連帶負完全賠償責任，再依過失比例定其內部分擔之金額。

至各部分之損害間，雖可訂出損害之比例，惟各損害間仍係相互獨立，並無連帶關係。

２、本件庚ＯＯ係遭他人撞擊致發生本件車禍，業經原審職權調閱台中縣警察局清水分局94年9 月26日，在台中縣梧棲鎮自立路處理庚ＯＯ交通事故案相關卷宗（下稱車禍卷宗）查核無誤，並影印在卷（見原審卷第三宗第27至33頁），則庚ＯＯ之傷害固肇始於車禍之發生，惟庚ＯＯ因車禍受傷被送至上訴人ＯＯＯ醫院救護，其頭部經電腦斷層檢查發現右側額骨及顳骨骨折、右側顳部硬腦膜上出血（約三．三公分厚）、右側額葉腦挫傷、氣腦症、中線偏移及腦水腫等現象，上訴人乙ＯＯ醫師經急診醫師通知會診，認為有立即開刀之必要性，隨即向家屬解釋病情並取得同意後，進行開顱併硬腦膜上出血清除手術，此為兩造所不爭執，復有鑑定報告書所述可參（見原審卷第二宗第12頁、91頁反面），足見上訴人乙ＯＯ等人之醫療行為係於庚ＯＯ已因車禍撞擊，腦部受有前揭損傷後才介入，是上訴人乙ＯＯ等人對於庚ＯＯ因車禍所受損傷之發生，並無任何故意或過失可言，且庚ＯＯ被送到院後，上訴人乙ＯＯ所為檢查病情確定、會診神經外科、立即安排手術等處置亦均符合醫療常規，並無疏失，此亦有醫審會第二次鑑定報告鑑定意見（五）可憑。

因此，自難認上訴人乙ＯＯ等人就庚ＯＯ於到院前因車禍撞擊已受之腦部損傷亦應負賠償之責。

從而，原審認上訴人乙ＯＯ等就庚ＯＯ該部分損傷應與車禍肇事者成立共同侵權行為，連帶負損害賠償之責，即非妥適。

３、又腦損傷分為初級及次級。

初級損傷（primary injury），如腦挫傷或腦震盪，為撞擊當下所造成之傷害，通常不是後續處置可以矯正或彌補的；

次級損傷（secondaryinjury），如硬腦膜上出血、硬腦膜下出血、腦內出血或腦水腫等，則是受傷後一段時間後，因血管破裂出血或因腦循環不良引發之腦組織缺血、缺氧，導致顱內壓上升而引起的腦部傷害，這些是醫療可以著力去處理之地方；

又庚ＯＯ腦部所受損傷之比率，依電腦斷層結果判斷，初級損傷占40％，次級損傷占60％等情，此有醫審會第二次鑑定意見可按，則庚ＯＯ腦部所受損傷中既有40％係因撞擊所造成，則該部分損傷（即初級損傷），即與上訴人乙ＯＯ等人無關，自無由其等負責之理。

又腦部損傷係一個整體性、連續性之傷害，而次級損傷既係可藉由醫療行為阻止其發生或降低其損傷之程度，則醫師對於整體次級損傷之發生或加劇，自有預見及預防之可能，而有防止或降低之義務，是醫師對於病人次級損傷應負責之範圍，自應就整體病況以觀，況程度較為輕微之損傷縱已藉由醫療處置（如手術）予以治療，亦無從確定治療後之腦部狀況對於後續新病況之發生，無任何之影響或影響之程度為何，因此，自無從確切切割處置（手術）前已發生之部分（如硬腦膜上出血）與處置（手術）後才發生之部分（如硬腦膜下出血）以觀，並分別定其損傷之範圍（比例）。

且次級損傷係病人受傷一段時間後，因血管破裂出血或因腦循環不良引發之腦組織缺血、缺氧，導致顱內壓上升而引起的腦部傷害，則其隨時均有可能發生或加劇。

上訴人乙ＯＯ對庚ＯＯ所實施之第一次手術雖成功清除出血，惟並未因此即阻卻庚ＯＯ腦部顱內壓加劇而致生遲發性出血之可能，故就庚ＯＯ所受腦部損傷中得以醫療行為處置之60％部分（即次級損傷），既因上訴人乙ＯＯ等人過失所致，則上訴人乙ＯＯ等人自應就該部分（60％）負責。

故上訴人乙ＯＯ等人辯稱次級損傷中之硬腦膜上出血等損傷，係源自於車禍的撞擊，且上訴人乙ＯＯ就該部分之手術甚為成功，並無過失，故該部分之次級損傷應由車禍肇事者負責，而非由伊等負責云云，亦非足取。

４、綜上，上訴人乙ＯＯ等三人與上訴人ＯＯＯ醫院應負損害賠償之範圍應以全部損害之60％負責。

（四）關於本件上訴人等得向被上訴人等請求損害賠償之數額為若干部分：１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。

不法侵害他人之身體、健康，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

民法第184條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項分別定有明文。

本件上訴人乙ＯＯ等三人因前揭過失行為，不法侵害庚ＯＯ之身體健康權，致庚ＯＯ受有前開損害，則庚ＯＯ損害部分依上開規定請求上訴人乙ＯＯ等人賠償其所受損害，於法洵無不合；

而上訴人ＯＯＯ醫院則分別應與其受僱人即上訴人乙ＯＯ等醫師負連帶賠償責任。

２、茲就庚ＯＯ請求賠償之項目及金額析述如下： (1)醫療費用部分：庚ＯＯ主張因本件醫療過失受有前揭傷害，而支出醫療費用9萬9,483元（原請求10萬元，嗣減縮為9萬9,483元），業據其提出前揭醫療費用收據影本1 份附卷可稽（見原審卷第二宗第114至129頁），且上訴人乙ＯＯ等所不爭執（見原審卷第三宗第2頁反面、本院卷第二宗第103頁），是此部分之請求，應予准許。

(2)喪失勞動能力部分：①按被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準（參最高法院63年台上字第1394號判例要旨）。

查庚ＯＯ因上訴人乙ＯＯ等之過失致罹有外傷性腦傷併兩側肢體癱瘓、吞嚥困難，中樞神經系統遺存極度障礙，終身不能從事任何工作，經常需醫療護理或專人周密照顧，因肢體癱瘓行動困難，需使用輪椅代步，日常生活需依賴他人照顧，無法自行翻身及坐起且雙眼視力嚴重受損等情，業經被上訴人等提出ＯＯＯ醫院98年6 月25日一般診斷書影本在卷可證（見原審卷第二宗第48頁），參以原審法院95年度禁字第174 號聲請禁治產事件之司法鑑定報告書所載：「…陳員（即庚ＯＯ）現仍住院治療中，依賴鼻胃管餵食及氣切呼吸，大小便失禁，二側肢呈現無力，日常生活自我照顧須完全依賴他人。

其亦是呈現持至昏迷狀態，智能呈現極重度障礙，無主動性或自主性之語言表達、行為表達、思考認知表達能力嚴重障礙。

陳員線無法表達個人之自由意志思考判斷，亦無獨立處置事務能力…」之內容，另經本院前審向ＯＯＯ醫院函查庚ＯＯ當時之現況，亦經ＯＯＯ醫院函覆其目前仍無法經口進食，仍須家屬全日看護，可聽懂口語指令，做簡單互動等語（見本院前審卷第一宗第330 頁），足徵庚ＯＯ因腦部受到嚴重損傷，已嚴重影響其思考能力與行動能力，亦據調閱前開聲請禁治產事件卷宗查核無疑，準此，衡諸庚ＯＯ於本次受傷前身體健康狀態正常，可認其已完全喪失勞動能力，此亦為上訴人乙ＯＯ等所不爭執（見原審卷第三宗第2 頁反面）。

②次查兩造同意以損害發生時即行政院86年10月16日發布之基本工資1萬5,840元為標準計算其勞動能力之損失（見本院前審卷二第103頁反面、本院卷第二宗第103頁反面），一年得請求之勞動損失為19萬0,080元（計算式：15,840×12＝190,080 元），此亦為上訴人乙ＯＯ等所不爭（見原審卷第三宗第2頁反面、第3頁）。

又庚ＯＯ係於94年9月26日車禍受傷，算至其死亡時即103年12月7日，歷時9年2 月又12日，其中原應服役期間，兩造同意服兵役期間為1年6月並以兵餉6,435元計算之（見見本院卷第二宗第43頁及反面、第103頁及反面），其可請求之喪失勞動能力損害賠償金額為157萬9,446元【計算式：（190,080×9）＋（15,840×2）＋（15,840÷30×12）－（15,840－6435）×18＝1,579,446元】，逾此範圍之請求，於法無據。

③至於被上訴人於本院前審追加之40萬8,710 元，業於本院陳明捨棄此部分之請求等語（見本院卷第二宗第120 頁），附此說明。

(3)增加生活上需要部分：①庚ＯＯ自本案事故受傷時即94年9月26日起至98年8月25日止間，所支出增加生活必要費用：上訴人庚ＯＯ因嚴重之腦部外傷，經常需醫療護理或專人周密照顧，因肢體癱瘓行動困難，需使用輪椅代步，日常生活需依賴他人照顧，無法自行翻身及坐起且雙眼視力嚴重受損，目前已經原審法院宣告禁治產等情，亦已如前述，參酌上訴人庚ＯＯ所受傷勢嚴重，難以自理日常生活，應認需有他人全日看護照顧之必要。

庚ＯＯ因本案事故發生後，業已四肢功能障礙、需使用鼻胃管餵食及抽痰，大小便失禁，必需長期包尿布，也無法自行進食，只能使用流質營養品以維持基本生命等情，業如上述，且迄100年12月1日止，仍無法經口進食，須使用鼻胃管餵食，須使用成人尿布，有ＯＯＯ醫院100 年12月13日函一份在卷（見本院前審卷第一宗第330 頁），且上訴人乙ＯＯ等亦不爭執（見本院前審卷第二宗第13頁反面）。

是以，庚ＯＯ因本案事故所增加之生活所需部分，包括看護費用、尿褲、營養奶水、鼻胃管及抽痰管等費用。

查庚ＯＯ自本案事故受傷後至98年8月25日止間，所支出增加生活必要費用31萬3,345 元乙節，業據其提出增加支出之尿褲、營養奶水、胃管及看護費用等生活費用收據影本存卷可憑（見原審卷第二宗第130至132頁反面）（依原審卷第二宗第132 頁及反面單據觀之，其中第132頁反面下方第2張收據顯示安養照護費入帳日為98年8月25日。

第132頁下方第2 張收據有胃管之支出），復為上訴人乙ＯＯ等所不爭執（見原審卷第三宗第3頁），被上訴人此部分之請求自足採信。

（雖被上訴人嗣於本院言詞辯論期日表示同意每月扣除牛奶費用4,500元《見本院卷第二宗第104頁》，惟此應係就後述之營養品費用以無單據並用概算之方式計算時扣除之，而不及於上開已實際支出之部分，況上訴人等亦未就上述已自認被上訴人所支出增加生活必要費用31萬3,345 元乙節而主張撤銷，附此說明）②庚ＯＯ自98年8月26日起至其死亡即103年12月7 日止，支出增加生活必要費用：Ⅰ、看護費用： 經本院前審函查其目前情形，亦經ＯＯＯ醫院100年12 月13日函覆仍須家人全日看護，有函文一份在卷可稽（本院前審卷第1宗第330頁）。

被上訴人主張：自95年9月至100年8月，共5年期間之看護費用，以外籍看護薪資每月2萬5,000元計算，至於沒有僱用外勞之期間，係由被上訴人戊ＯＯ一對一全日看護，故主張該段期間之費用應以每日2,000 元計算等語（見本院卷第二宗第103 頁反面），上訴人乙ＯＯ等則抗辯：目前臺中地區之外勞費用約每月2萬1,000元至2萬2,000元之間，上訴人主張以每月2萬1,000元計算，又沒有雇用外勞期間，參酌庚ＯＯ之前於沙鹿光田醫院護理之家全日看護費用為每月2萬7,000元，上訴人主張該段期間之費用，以每月2萬7,000元計算云云，惟查，外籍勞工看護係為1 人為照護之情，然正常工時每日為8 小時，超過即依法應給予加班費，且看護工與受照護病患之生理時差因人而異，故看護工於休息時間有時尚需照料病患之情形，當屬常見，故本院衡以被上訴人主張：聘請外籍看護期間以薪資每月2萬5,000元計算一情，尚屬合理，又庚ＯＯ既係受有嚴重之腦部外傷而須委請專人照護，照護人應具備相關之醫療護理知識，且照護時尚須斟酌庚ＯＯ之具體情況提供適當之護理，實非一般勞動工作所得比擬，是以參酌目前由國人全日看護之行情，本院認看護費用以每日2,000元為適當（依此計算：每月為6萬元，每年為72萬元）。

從而，庚ＯＯ之看護費必要費用自94年9月26日算至98年8 月25日止之部分，業已核算，已見前述（亦可參照被上訴人於原審提出之民事準備書(四)狀，見原審卷第二宗第111頁），其部分自98年8月26日（見原審卷第二宗第112 頁）起至其死亡時即103年12月7日止，歷時5年3月又12日，被上訴人以63.3月計算（見本院卷第二宗第120頁），其自98年8月26日起至100年8月25日止共計2年期間以每月2萬5,000元計付，其餘部分3年3月又12日則以每日2,000元（即每月6 萬元、每年72萬元）計付，則得請求之看護費用應為296萬4,000元【計算式：25,000×12×2＋720,000×3＋60,000×3＋2,000×12＝2,964,000元】，故上訴人庚ＯＯ此部分僅請求其中296萬4,000元，於法有據，應予准許。

Ⅱ、尿褲費用：庚ＯＯ使用尿布，上訴人乙ＯＯ等對每包210 元之收據無意見（見本院前審卷第二宗第14頁、第23頁），是被上訴人以每包200 元，每月約使用20包計算，每月之花費約4,000元。

庚ＯＯ之尿褲費用自94年9月26日算至98年8 月25日止之部分，業已核算，已見前述，其餘自98年8月26日起至其死亡時即103年12月7 日，歷時5年3月又12日，被上訴人以63.3月計算（已見前述），則得請求之尿褲費用應為25萬3,200 元【計算式：4,000×63.3＝253,200元】，故庚ＯＯ此部分僅請求其中25萬3200元，於法有據，應予准許。

Ⅲ、營養品費用：庚ＯＯ每四小時需餵食流質營養品1瓶，一天餵食5次，此有被上訴人所提出單據為證（見本院前審卷第二宗第14頁、第23頁），此為被上訴人乙ＯＯ等所不爭執，自堪採信。

依每箱1,000 元，一箱24罐計算，流質營養品每瓶為42元（元以下四捨五入）。

是以，營養品之費用為每日210元，每月6,300元，惟被上訴人嗣於本院言詞辯論期日表示同意每月扣除牛奶費用4,500元（見本院卷第二宗第104頁），則每月之營養品費用應為1,800元（計算式：6,300－4,500＝1,800元）。

庚ＯＯ之營養品費用自94年9月26日算至98年8月25日止之部分，業已核算，已見前述，其餘自98年8月26日起至其死亡時即103年12月7日，歷時5年3月又12日，被上訴人以63.3月計算（已見前述），則得請求之營養品費用應為11萬3,940元【計算式：1,800×63.3＝113,940元】，故庚ＯＯ此部分僅請求其中11萬3,940元，於法有據，應予准許。

Ⅳ、鼻胃管及抽痰管費用：依ＯＯＯ醫院之函文（見本院前審卷第一宗第330 頁），庚ＯＯ須使用鼻胃管餵食。

而審酌原審法院95年度禁字第174 號聲請禁治產事件之司法鑑定報告書所載，庚ＯＯ既依賴鼻胃管餵食及氣切呼吸，當須以抽痰管以供抽痰之用，是以依上訴人提出之單據計算（見本院前審卷第二宗第61頁），鼻胃管每條為120 元，每月需更換一條即120元；

抽痰管每條為2.8元，每日需用6條，每月之費用為504元（計算式：2.8×6×30＝504元），鼻胃管及抽痰管費用每月合計624元。

被上訴人亦請求以63.3月計付（見本院卷第二宗第120頁），是以，鼻胃管及抽痰管之費用合計應為3萬9,499元【計算式：624×63.3＝39,499元，元以下四捨五入】，故庚ＯＯ此部分請求以3萬9,499元範圍內，於法有據，應予准許。

Ⅴ、車資：庚ＯＯ生前仍須每週3次至5次至醫院接受復健治療，有ＯＯＯ醫院函一份在卷（見本院前審卷第1宗第330頁），以每週前往四次計算，每趟自其台中縣梧棲鎮○○路000 號之住所到沙鹿光田綜合醫院之計程車車資約150元，來回即為300元；

每週為1200元，每年即為6萬2,400元（計算式：1,200×52＝62,400 元），被上訴人請求以每年7萬8,000元計付，超過上開准許範圍，尚嫌無據。

被上訴人亦請求以63.3月計付（見本院卷第二宗第120 頁），是以，計程車車資之費用以每年即為6萬2,400元計算，得請求車資之金額為32萬9,160元【計算式：62,400÷12×63.3＝329,160元】，故人庚ＯＯ此部分請求以32萬9,160 元範圍內，於法有據，應予准許。

③綜上，上開增加生活所需之費用，合計為401萬3,144元（計算式：313,345＋2,964,000＋253,200+113,940+39,499＋329,160＝4,013,144元）。

(4)精神慰撫金部分：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。

次按受僱人因執行職務不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上之損害，請求該受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌兩造（包括負連帶賠償責任之僱用人在內）之身分地位及經濟狀況等關係定之，不宜單以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準（參最高法院51年台上字第223 號判例、75年度台上字第2164號判決要旨）。

查庚ＯＯ為高職畢業，97年、98年均無收入，名下僅有於己ＯＯ設立登記之大新裝訂機械工程有限公司（下稱大新公司）之投資10萬元；

上訴人乙ＯＯ、丁ＯＯ均為私立中山醫學大學畢業，上訴人丙ＯＯ為私立中國醫藥大學畢業，被上訴人乙ＯＯ名下有房屋2筆、土地4筆、投資9 筆，97年、98年之薪資所得各約500萬、400萬元；

上訴人ＯＯＯ醫院經評鑑為新制教學醫院評鑑合格醫院，名下有汽車42部，98年之所得約為9,000 萬元等情，業據兩造陳明在卷（見原審卷第三宗第7至8頁），復有上訴人提出教學醫院評鑑合格證明書影本附卷可稽（見原審卷第二宗第109頁），並經依職權調閱兩造稅務電子閘門財產調件明細表查核無誤（見原審卷第二宗第159至277頁）。

本院審酌兩造之身分地位與資力，及庚ＯＯ因上訴人乙ＯＯ等前揭重大之醫療疏失，致受有嚴重腦部損傷，生前癱瘓於床，日常生活均需人照理，其身心均遭受極大之痛苦，至為顯然等一切情狀，認庚ＯＯ之請求，其精神慰撫金以250 萬元為相當。

(5)基上，庚ＯＯ得請求賠償之金額共計為819萬2,073元（計算式：99,483元＋1,579,446元＋4,013,144＋2,500,000＝8,192,073元）。

３、茲就己ＯＯ、被上訴人戊ＯＯ傑請求精神慰撫金部分：又按不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

民法第195條第3項定有明文。

查庚ＯＯ因本件醫療事故而癱瘓在床，幾已成為植物人，並經宣告為禁治產人，己ＯＯ、被上訴人戊ＯＯ為其父母，此亦有渠等相關年籍資料可憑，其等關係至為親密，因庚ＯＯ遭受此等傷害而無法與其共享天倫之樂，自得認其等因親密關係所生之身分法益遭受重大侵害，其等在精神上自必感受莫大之痛苦，不可言喻，是己ＯＯ、被上訴人戊ＯＯ自得依上開規定，請求上訴人乙ＯＯ等賠償精神慰撫金之損害。

查己ＯＯ、被上訴人戊ＯＯ因庚ＯＯ生前幾已成為植物人，須予照顧，原本美滿之家庭生活亦成泡影，所受精神上之痛苦至鉅；

己ＯＯ為國中畢業，現為大新公司之代表人，被上訴人戊ＯＯ為國小畢業，現為上開公司之董事；

又己ＯＯ名下尚有多筆不動產、汽車及投資，財產總額681萬1,956元，97年、98年所得各約為9萬5,806元、2萬0,420元；

被上訴人戊ＯＯ名下亦有不動產、汽車及多筆投資，財產總額148萬3,490元，97年、98年所得各約為5萬0,722元、10萬5,979 元，及上述上訴人乙ＯＯ等之收入及資力等情，業據兩造陳明在卷，並有依職權調閱兩造稅務電子閘門財產調件明細表可參。

則本院審酌上情，認己ＯＯ、被上訴人戊ＯＯ請求之慰撫金各以60萬元為適當。

（五）本件庚ＯＯ腦部所受損傷中既有40％係因撞擊所造成，則該部分損傷（即初級損傷），即與上訴人乙ＯＯ等人無關，自無由其等負責之理，上訴人乙ＯＯ對庚ＯＯ所實施之第一次手術雖成功清除出血，惟並未因此即阻卻庚ＯＯ腦部顱內壓加劇而致生遲發性出血之可能，故就庚ＯＯ所受腦部損傷中得以醫療行為處置之60％部分（即次級損傷），既因上訴人乙ＯＯ等人過失所致，則上訴人乙ＯＯ等人自應就該部分（60％）負責，已見前述。

準此而論，則被上訴人得請求金額，其中就庚ＯＯ部分為491萬5,244元（計算式：8,192,073×0.6＝4,915,244元，元以下四捨五入）；

己ＯＯ、戊ＯＯ請求之慰撫金部分各為36萬元（計算式：600,000×0.6＝360,000元）。

至於庚ＯＯ係於94年9月26 日，在臺中縣自立路遭不明人士撞擊，該名車禍肇事者當時時速很快乙節，業經原審調閱前揭車禍卷宗查核無訛，觀諸該卷宗所載內容（見原審卷第三宗第27至33頁），尚難認定庚ＯＯ就該次車禍之發生有何過失可言，且該次車禍之發生之初級損傷，亦與上訴人乙ＯＯ等人應負次級損傷之範圍尚有不同，亦不生庚ＯＯ就系爭車禍有無過失而酌減上訴人乙ＯＯ等應負之賠償金額之問題。

（六）綜上所述，本件庚ＯＯ部分係依侵權行為之法律關係，請求上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人乙ＯＯ、或上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人丙ＯＯ、或上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人丁ＯＯ、或上訴人乙ＯＯ與丙ＯＯ與丁ＯＯ連帶給付491萬5,244元，及其中447萬3,765元部分（原起訴範圍並經本院准許部分，包括醫療費用9萬9,483元、喪失勞動能力之損害157萬9,446元、98年8月25日前增加生活上需要之損害31萬3,345元、看護費用應296萬4,000元、精神上慰撫金250 萬元，合計745萬6274元，再乘以60％，即447萬3,765 元。

此金額四捨五入係為447萬3,764元，經調整為447萬3,765元，加計下開41萬7,780元、2萬3,699元後，合計491萬5,244元）自起訴狀繕本送達翌日即97年2月5 日（見原審卷第一宗第52頁。

即被上訴人亦同意以此日計算，見本院前審卷第一宗第5頁）起至清償日止；

其中41萬7,780元部分（甫上訴本院前審時追加並經本院准許部分，包括尿褲費用25萬3,200元、營養品費用11萬3,940元、車資32萬9,160元，合計69萬6,300元，再乘以60％，即41萬7,780 元）自上訴狀繕本送達翌日即99年9月17 日（見本院前審卷第一宗第11至14頁）起至清償日止；

暨其中2萬3,699元（即於本院前審101年3月6 日追加並經本院准許之鼻胃管及抽痰管費用3萬9,499元，再乘以60％，即2萬3,699元）自101年3月7日起至清償日止，均按年息5％計算之利息，且就上開金額，如任一上訴人已為全部或一部之給付，其餘上訴人就其履行之範圍內免給付義務，為有理由，應予准許。

己ＯＯ、被上訴人戊ＯＯ依侵權行為之法律關係，請求上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人乙ＯＯ、或上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人丙ＯＯ、或上訴人ＯＯＯ醫院與上訴人丁ＯＯ、或上訴人乙ＯＯ與丙ＯＯ與丁ＯＯ分別連帶給付各36萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即97年2月5日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，且就上開金額，如任一上訴人已為全部或一部之給付，其餘上訴人就其履行之範圍內免給付義務，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則均屬無據，應予駁回。

原審就庚ＯＯ部分之請求超過447萬3,765元本息（確定部分除外）、暨己ＯＯ、被上訴人戊ＯＯ部分之請求超過各36萬元本息（確定部分除外），為上訴人敗訴判決，並為供擔保准免假執行之宣告，即有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判駁回被上訴人此部分之訴及假執行之聲請，至於原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為供擔保准免假執行之宣告，於法尚無不合，上訴意旨仍指摘此部分不當，為無理由，應予駁回其上訴。

至被上訴人追加請求44萬1,479元（計算式：417,780＋23,699＝441,479元），其中41萬7,780元部分自99年9月17日（利息起算日已見前述）起至清償日止；

其中2萬3,699元自101年3月7 日（利息起算日已見前述）起至清償日止，均按年息5 ％計算之利息，且就上開金額，如任一上訴人已為全部或一部之給付，其餘上訴人就其履行之範圍內免給付義務，為有理由，應予准許，並依兩造陳明，酌定供擔保金額後准、免為假執行之宣告，被上訴人追加之請求逾上開44萬1,479 元本息部分，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

（七）本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第78條、第79條、第85條第1項、第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽
法 官 張國華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷

中 華 民 國 104 年 2 月 11 日