設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院民臺中分院民事判決 103年度重上字第163號
上 訴 人 楊子榮
訴訟代理人 王秀雄律師
被上訴人 陳薯萬
訴訟代理人 莫詒文律師
張智婷律師
上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於民國103年7月17日臺灣臺中地方法院103年度重訴字第50號第一審判決提起上訴，本院於104年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
（原判決主文第一項減縮為被告《即上訴人》應給付原告《即被上訴人》新臺幣壹仟伍佰陸拾捌萬壹仟元，及其中新臺幣壹仟肆佰玖拾參萬壹仟元自民國103年2月19日起；
其中新臺幣柒拾伍萬元自民國103年3月19日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：上訴人陸續向被上訴人借款或透過被上訴人之妻周○娟向被上訴人借款，經兩造會算，上訴人共欠被上訴人新臺幣（下同）14,931,000元，兩造並於民國88年5月13日簽立合約書，載明：「立合約書人楊子榮（以下簡稱甲方）、陳薯萬（以下簡稱乙方）茲因債務問題成立本合約，內容如左。
…五、本合約成立時雙方經會算清楚，甲方共欠乙方14,931,000元…」等語，上訴人表示願將臺中縣和平鄉（已改制為臺中市和平區）○○段000、000、000、000、000、000、000、000地號等8筆原住民保留地共2分之1面積（下稱系爭土地）之耕作權轉讓予被上訴人以抵銷其積欠被上訴人之上開款項，惟系爭土地依原住民保留地開發管理辦法第15條規定，耕作權依法除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租，上訴人不具上開身分，依該辦法自不能因受讓而取得系爭土地之耕作權，故系爭合約顯屬違反強制規定，依民法第71條規定，應為無效。
上訴人雖辯稱其可將系爭土地之耕作權讓與被上訴人，並於系爭合約書第10條約定：「有關讓渡乙方之權利變更手續悉由甲方負責辦理」，惟系爭土地之讓渡約定不僅違反原住民保留地開發管理辦法第15條而無效，且系爭土地根本無法使用，系爭合約確屬違反法律強制規定而無效，是以上訴人無法以讓與系爭土地耕作權之方式抵銷積欠被上訴人之款項，其自應返還系爭合約書所載債務14,931,000元予被上訴人。
又上訴人於合約書簽立當日，表明欲借款75萬元，被上訴人之妻周○娟遂簽發豐原郵局票號0000000號、面額75萬元之支票1紙交上訴人收執，並已由上訴人於88年5月14日提示兌現，上訴人迄未歸還該筆借款，自應償還。
並於原審聲明：1.上訴人應給付被上訴人15,681,000元（即原積欠之14,931,000元加簽立合約書當日所借之75萬元），及自起訴狀繕本送達之翌日即103年2月19日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息（嗣於本院審理時，就75萬元借款之遲延利息部分，減縮自起訴狀繕本送達後一個月之翌日即103年3月19日起算）；
2.願供擔保，請准宣告假執行。
系爭合約書所讓渡之給付即系爭土地耕作權之移轉，為自始客觀不能，依民法第246條第1項規定，給付約定自始無效，自不因兩造於系爭合約書中附記被上訴人已知悉上開條文而不得主張合約無效並興訟云云而有礙。
另上訴人自承於86年2月22日自訴外人林○照受讓系爭土地耕作權，斯時原住民保留地開發管理辦法早已施行多年，上訴人無從向林○照取得系爭土地之耕作權，其自無從於88年5月13日簽立系爭合約書時將系爭土地之耕作權讓渡予被上訴人。
被上訴人對上訴人之14,931,000元借款請求權時效，因上訴人於簽立系爭合約書時承認借款債務而中斷，當自88年5月13日兩造簽立系爭合約書時重行起算15年時效；
另75萬元借款請求權時效，則自上訴人於88年5月14日提兌上開面額75萬元支票之日方行起算。
而被上訴人係於102年12月23日對上訴人提起本件清償借款之訴訟，被上訴人上開請求權自尚未罹於時效，上訴人抗辯已罹於時效消滅云云，自無可採。
上訴人於原審從未依民法第217條第1項規定主張被上訴人就簽立系爭合約書第八條之約定與有過失，致上訴人給付不能，請求減輕或免除，遲至第二審始提出該項答辯，自屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條規定，應予駁回。
而如准許上訴人提出，被上訴人仍否認上訴人主張，蓋被上訴人係以兩造間借款金額14,931,000元及75萬元之二借款契約，依據民法第478條規定請求上訴人返還借款，並非對上訴人請求損害賠償，顯無民法第217條之適用。
且被上訴人對於上開二借款契約之成立並無任何過失，上訴人更未因上開二借款契約受有損害，上訴人主張顯無理由。
貳、上訴人抗辯：兩造間借貸關係最早係於87年4月間，因被上訴人及其妻周○娟允諾提供資金予上訴人購買系爭土地之耕作權，經與周○娟協同被上訴人會算，當時欠款為170萬元，由上訴人簽發金額170萬元，到期日為87年7月之遠期支票1張交付被上訴人及周○娟，雖該紙支票提示後遭退票，然周○娟對上開借款自始未向上訴人請求返還，自87年7月起算，至今已逾15年之消滅時效。
87年7月周○娟協同被上訴人在口頭上同意出借上訴人75萬元，然實未交付現金，直至88年5月13日被上訴人要求簽訂系爭合約書，才由周○娟簽發豐原郵局票號0000000號之支票1紙交上訴人領取現金，然該款項亦因系爭合約書第5條言明：「甲方（即上訴人）以本合約之土地權利讓渡給乙方（即被上訴人），於本合約成立時，以讓渡金抵償該全部債務額（即債務全部消滅甲方不再欠乙方債務）」而清償，且周○娟自87年7月同意借款75萬元予上訴人起，至今未向上訴人請求返還，亦已罹於時效。
另86年2月22日，上訴人係向訴外人林○照購買系爭土地之原住民保留地使用權，依現行原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定，不得轉讓之保留地僅限於耕作權、地上權、承租權、無償使用權4種，而有償使用權則不在限制之內，故現今原住民與平地人、或平地人與平地人之保留地，均以使用權為有償轉讓，尚無違法，是以上訴人以讓渡金抵償上開債務額，亦不違法。
87年7月2日，因上訴人向前手林○照購地尚有尾款未付清，遂向周○娟借款清償，計收取200萬元現金及250萬元豐原郵局之支票1張，並於87年7月3日交予林○照，然因林○照不收支票，方於87年7月4日又由周○娟交付現金200萬元予上訴人，由上訴人換回上開豐原郵局250萬元之支票1張，並將支票歸還予周○娟，有上訴人與林○照所立協定書可稽。
是以上訴人向周○娟借款共400萬元，然周○娟取走上訴人所有價值120萬元之花梨木桌1張未還，故周○娟自始未請求返還該等借款，其消滅時效亦無中斷，爰為時效抗辯。
綜上，上訴人僅向周○娟借款共645萬元，上訴人未向被上訴人借取任何款項，系爭合約書所載欠款14,931,000元乃屬虛偽，實則本欲由上訴人將系爭土地使用權讓渡予周○娟，惟正式書立契約時，經周○娟同意被上訴人之要求才將乙方處塗改為被上訴人，且被上訴人稱其為郵局局長，可為上訴人賣地，但要虛填上開欠款14,931,000元，土地才會好賣等語，並於系爭合約書第8條註記「知悉山地保留地法令（後變更為原住民保留地開發管理辦法），願意讓渡土地使用權，與上述欠款兩者互為抵銷，不會因此興訟多向上訴人要實際未借款部分」等情，上訴人方於系爭合約書上簽名。
系爭合約書所讓渡之權利確為有償使用權，依法應可合法轉讓，尚無違法無效之情，故依系爭合約第5條，不問上訴人係欠被上訴人或其妻周○娟上開款項，上訴人以系爭土地使用權之讓渡金全部抵償上開債務，則上開債務已全部消滅。
上訴人僅承認向周○娟借款645萬元，超過部分，應屬虛妄無效。
又上訴人之債權人為周○娟，不能因夫妻同財共居即認其夫即被上訴人亦為債權人。
再系爭合約書未經周○娟簽名蓋章，不能認周○娟對借款645萬元或1,4931,000元已有意思表示，故自88年5月13日被上訴人簽訂系爭合約書至今，已逾15年，應認周○娟之借款返還請求權已罹於時效。
兩造均非原住民，而該讓渡土地使用權利之標的，又在79年3月26日原住民保留地開發管理辦法公布前，依法律不溯及既往之原則，其讓渡土地使用權，自為法律所容許，此從上訴人於86年2月22日受讓自前手林○照，而林○照於56年1月1日受讓自林益社，可以得到明證。
另依現行原住民保留地開發管理辦法第28條第1項規定：「非原住民在本辦法施行前，已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租」。
上訴人及林○照、林益社均非原住民，於56年1月1日既已耕作使用，自得續續耕作使用，所簽訂合約書內容，應屬有效。
依兩造簽訂合約書第8條規定，被上訴人同意日後不以山地保留地法令第15條之規定主張系爭合約無效並提起訴訟，現卻興訟主張合約無效，顯有違誠實信用原則，應生失權之效果，自不得主張返還借款。
又誠實信用原則為法院應依職權調查之事項，依民法第447條第1項第3、4款之規定，自得於第二審程序補充陳述及主張。
被上訴人違反系爭合約書第8條規定提起本件訴訟，其締約顯有過失，上訴人依民法第267條規定，主張免除返還借款之責任。
又上開主張既曾於原審提出，依民法第447條第1項第3款之規定，自得於第二審程序補充陳述及主張。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為被上訴人依消費借貸等關係，請求上訴人給付尚未清償之15,681,000元，及自103年2月19日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，而予准許，並依被上訴人之聲請宣告供擔保後得為假執行，及依上訴人之聲請宣告供擔保後得免為假執行。
上訴人不服原判決，提起上訴，於本院上訴聲明為：1.原判決廢棄；
2.被上訴人於第一審之訴駁回；
3.如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行；
4.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
而被上訴人則答辯聲明：1.上訴駁回；
2.訴訟費用由上訴人負擔，並就請求返還75萬元借款部分之遲延利息，減縮自103年3月19日起算。
肆、兩造經整理及協議簡化爭點結果如下（參見本院卷第38、39頁）：兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）： ㈠兩造於88年5月13日簽訂合約書，其內容為：「立合約書人楊子榮（以下簡稱甲方）、陳薯萬（以下簡稱乙方），茲因債務問題成立本合約，內容如左：一、甲方向林○照買受之土地耕作權，甲方願以林○照讓渡與甲方之方式讓渡乙方（權利範圍二分之一）。
……五、本合約成立時雙方經會算清楚，甲方共欠乙方新台幣一千四百九十三萬一千元。
甲方以本合約之土地權利讓渡乙方，於本合約成立時以讓渡金抵償該全部債務額（即債務全部消滅），甲方不再欠乙方債務。
……八、山地保留地之法令第十五條規定『原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或二親內之原住民外，不得轉讓或出租』為乙方所明知，乙方不得於日後以本條規定主張本合約無效或以本條規定興訟。
九、本合約成立時，乙方借與甲方新台幣七十五萬元（豐原郵局付款，88年5月13日第0000000號支票），甲方於本約第四條約定出售土地時應優先償還乙方。
又本張七十五萬元支票有兌現時，本契約始生效力。
（另以不同筆跡加註『本支票業於五月十四日兌訖領妥無訛』。
……」而該合約書所稱「土地耕作權」之土地，係指中華民國所有之臺中市和平區博愛段000、000、000、000、000、000、000、000等地號之原住民保留地。
㈡兩造均非原住民。
兩造爭執之事項： ㈠兩造間有無14,931,000元及75萬元之借貸關係？㈡如有，被上訴人之借款返還請求權是否已罹於時效而消滅？㈢兩造簽訂之系爭合約是否違反原住民保留地開發管理辦法第15條規定而無效？㈣被上訴人請求上訴人返還上開款項，有無理由？㈤上訴人於本院提出之「兩造於系爭合約書第8條已約定日後雙方不得主張合約無效或以本條興訟，被上訴人仍提起本件訴訟，並主張合約無效，顯有失契約誠實信用原則，其與有過失，應免除上訴人賠償金額」攻擊防禦方法，是否為原審所未提出？如屬新攻擊防禦方法，得否提出？如得提出，該主張有無理由？兩造不再提出其他爭點。
伍、得心證之理由：兩造間有無14,931,000元及75萬元之借貸關係？說明如下：㈠上訴人雖抗辯其係向被上訴人之妻周○娟借款645萬元，並未向被上訴人借款云云。
惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；
又按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，最高法院101年度台上字第566號民事裁判要旨可資參照。
經查：證人即被上訴人之妻周○娟於原審具結證稱：「（問：被告楊子榮從何時開始向妳借錢？）被告從84年曾經持170萬元面額的支票跟我借錢，我沒有錢可借給他，被告一直拜託我幫他忙，我拒絕他，他請我回去拜託我先生再借給他錢。
85、86年間一直透過我要求向我先生借錢，他有直接跟我先生借錢，大部分時間是他來我家跟我先生拿錢，偶而才是我先生拿錢給我叫我交給被告，都是我先生同意拿錢出來再叫我轉交給被告，我只是代轉交，被告是跟我先生借錢，不是跟我借，因為我沒有那個能力，我也有在郵局上班，被告跟我先生也很熟，也會直接跟我先生說要借錢的事情，要我先生支持他，因為我先生相信他會付清，所以是我先生同意借給他。
到86年2月28日被告又直接向我先生開口要借幾百萬元，我先生也沒有錢，就向我公公開口拿不動產田契去銀行貸款250萬元再借給被告。
86年4月拿170萬元支票拿去代收遭退票，才知道被騙，被告所稱其開設的公司都不是事實，另外簽訂借款75萬元的該契約當時被告要求我先生給他75萬元，說如果不再借給他，之前的1千多萬元一毛都不承認，當下我先生被威脅不得不出借75萬元，才有系爭合約書之簽訂。
（問：88年5月14日由妳郵局帳戶兌現之75萬元部分，是妳借予上訴人或妳先生借給上訴人？）是我先生借給他的，我沒有那個能力。
（問：75萬元在5月14日支票兌現前是以現金存款存入妳的支票帳戶，現金是何人存入的？）是我先生。
因為我跟我先生說以開支票方式比較安全，所以才由我先生存款入我上開支票帳戶，再由上訴人兌現。
（問：我（指被告）借款的部分是否都是妳交給我的？沒有一毛錢是妳先生交付給我的？）都是我先生將錢湊足，由我轉交給被告，都是我轉交。
所以我先生不曾直接將錢交給被告。
借款確實有達到1493萬1000元，我們夫妻金額是共同管理，都是我先生出借，我沒有決定的權利，都是我先生決定出借給他，由我交付給上訴人而已。」
等語（參見原審卷第136頁反面～139頁），參以上訴人亦具狀陳稱於系爭合約會算債務或借貸時，多由被上訴人夫妻協同同意；
及夫妻共同管理資產者所在多有，被上訴人之妻周○娟證稱其僅是基於夫妻關係代被上訴人交付款項予上訴人，上開借款均是被上訴人借與上訴人，核與社會常情並無違悖；
再佐以兩造於88年5月13日簽訂系爭合約書，明確記載合約成立時雙方經會算清楚，上訴人共欠被上訴人14,931,000元。
綜上可知，款項之出借人應為被上訴人。
㈡兩造於88年5月13日簽訂系爭合約書，明確記載合約成立時雙方經會算清楚，上訴人共欠被上訴人14,931,000元，已如前述。
而上訴人雖辯稱是因被上訴人表示可為上訴人賣地，但要虛填欠款14,931,000元，土地才會好賣云云，惟為被上訴人所否認。
經查：依被上訴人所提出於88年3月8日列印之系爭土地登記謄本所示（參見原審卷第8～15頁），000、000、000、000、000、000、000及000地號土地，面積各為4,960平方公尺、11,640平方公尺、3,880平方公尺、5,170平方公尺、230平方公尺、570平方公尺、2,290平方公尺及520平方公尺（總計29,260平方公尺），以當時土地公告現值各為65元（除系爭861地號外）或150元計算，系爭土地總價僅為1,946,100元，顯與兩造會算後所載欠款14,931,000元差距甚鉅；
再參以系爭土地位於臺中市和平山區，為原住民保留地，人煙稀少，開發本屬不易；
況且，系爭土地除861地號外，均為中華民國所有，又屬原住民保留地，本無買賣所有權之可能，若僅為土地耕作權之交易，則其價格將更形低落，故兩造縱使合意虛填上開高額欠款金額，客觀上亦無從藉此拉高系爭土地之交易價格。
從而上訴人所辯，顯然悖於常理，無可採信。
兩造簽訂系爭合約書時，既然已明確記載雙方經會算清楚，上訴人共欠被上訴人14,931,000元，而上訴人又未能舉證證明該書面記載係屬虛偽，則被上訴人主張上訴人於88年5月13日簽訂系爭合約書時尚欠14,931,000元，即堪採認。
㈢系爭合約書第9條約定：「本合約成立時，乙方借與甲方新台幣七十五萬元（豐原郵局付款，88年5月13日第0000000號支票）」，而該紙支票已於88年5月14日經提示兌現，此有以不同筆跡加註之『本支票業於五月十四日兌訖領妥無訛』可資證明，並有中華郵政股份有限公司臺中分局函及所附之交易明細資料在卷足參（見原審卷第127、128頁）。
上訴人雖辯稱該紙支票之發票人為被上訴人之妻周○娟，故貸與款項之人並非被上訴人；
且該75萬元是先前所借，已包含在會算金額內云云。
惟查，被上訴人之妻周○娟就該75萬元部分已證述：「（問：88年5月14日由妳郵局帳戶兌現之75萬元部分，是妳借予上訴人或妳先生借給上訴人？）是我先生借給他的，我沒有那個能力。
（問：75萬元在5月14日支票兌現前是以現金存款存入妳的支票帳戶，現金是何人存入的？）是我先生。
因為我跟我先生說以開支票方式比較安全，所以才由我先生存款入我上開支票帳戶，再由上訴人兌現。
是我先生借給他的，我沒有那個能力。」
等語，且系爭合約書第9條明確記載「本合約成立時，乙方借與甲方新台幣七十五萬元」，而兩造之欠款金額會算係記載於第5條，故兩者明顯係屬二事。
從而上訴人於88年5月13日再向被上訴人借款75萬元，應為明確。
㈣據上，兩造間有14,931,000元及75萬元之借貸關係。
如有，被上訴人之借款返還請求權是否已罹於時效而消滅？說明如下：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；
又消滅時效，因承認而中斷；
而時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條、第129條第1項第2款、第137條第1項分別定有明文。
而所謂承認，指義務人向請求權人表示承認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力，最高法院51年台上字第1216號判例可資佐參。
經查：兩造間陸續發生之借貸關係，不論其約定償還期限為何，兩造既然於88年5月13日經過會算並確認上訴人積欠被上訴人之款項為14,931,000元，則該會算行為，即屬上訴人承認上開借款債務，依首揭規定及判例意旨，該借款請求權之消滅時效即因承認而中斷，應自88年5月14日重行起算15年。
而被上訴人係於102年12月23日對上訴人提起本件清償借款之訴訟（參見原審卷第4頁之民事起訴狀），距88年5月14日尚未逾15年，故該14,931,000元之借款返還請求權，並未罹於時效而消滅。
㈡另75萬元借款部分，上訴人係於88年5月14日提示兌領上開支票，姑且不論兩造有無約定返還期限，該筆借款迄至被上訴人於102年12月23日提起本件清償借款之訴訟為止，尚未逾15年，故該75萬元借款之返還請求權，自亦未罹於時效而消滅。
兩造簽訂之系爭合約是否違反原住民保留地開發管理辦法第15條規定而無效？說明如下：㈠系爭8筆土地均為原住民保留地，為兩造所不爭執，並有該8筆土地之登記謄本在卷可憑（參見原審卷第8～15頁）。
又系爭合約書第1條約定：「甲方向林○照買受之土地『耕作權』，甲方願以林○照讓渡與甲方之方式讓渡乙方（權利範圍二分之一）」，可知上訴人讓渡予被上訴人之標的為系爭土地之「耕作權」，誠屬明確。
上訴人辯稱其讓與者為系爭土地之「有償使用權」，核與上開約定內容不合，自無可採。
㈡行政院於79年3月26日以（79）台內字第00000號令訂定發布「山胞保留地開發管理辦法」全文41條，其第15條第1項規定：「山胞取得山胞保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配戶內之山胞或三親等內之山胞外，不得轉讓或出租。」
嗣行政院於84年3月22日以（84）台內字第00000號令修正發布名稱及部分條文，即將「山胞保留地開發管理辦法」修正為「原住民保留地開發管理辦法」，第15條第1項修正為「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」
且延用至今，未再修正。
準此可知，原住民保留地之耕作權，僅能由原住民取得，不具原住民身分者，無從以轉讓行為取得原住民保留地之耕作權。
又「行政院頒布之山胞保留地開發管理辦法（現已修正為原住民保留地開發管理辦法），係依山坡地保育利用條例第37條及農業發展條例第17條第2項規定，授權制定之中央法規，該辦法第15條第1項規定：山胞取得山胞保留地之承租權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配戶內之山胞或三親等內之山胞外，不得轉讓或出租。
旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效。」
最高法院88年度台上字第3075號民事裁判要旨可資參照。
經查：上訴人係於86年2月22日與訴外人林○照訂立系爭土地耕作權之讓渡契約（參見原審卷第48頁協議書之前文所載），惟因上訴人非原住民，該耕作權之讓與因違反強制規定而無效，故上訴人無從自林○照處受讓取得系爭土地之耕作權；
又被上訴人亦非原住民，上訴人非但自始未曾取得系爭土地之耕作權，且依上開規定，其與被上訴人所為耕作權之讓與約定，亦因違反強制規定而無效，故上訴人亦無從將系爭土地之耕作權讓與被上訴人。
被上訴人請求上訴人返還上開款項，有無理由？說明如下：㈠系爭合約書第5條雖約定：「本合約成立時雙方經會算清楚，甲方共欠乙方新台幣一千四百九十三萬一千元。
甲方以本合約之土地權利讓渡乙方，於本合約成立時以讓渡金抵償該全部債務額（即債務全部消滅），甲方不再欠乙方債務。」
惟兩造並未言明土地權利之讓渡金數額為何，僅謂以讓渡金抵償全部債務額，故兩造之真意，應係以系爭土地耕作權讓與被上訴人作為代物清償，以消滅上訴人所欠被上訴人之14,931,000元債務。
惟系爭土地耕作權之讓與，因上訴人自始未曾取得該權利，且該耕作權讓與之約定，亦因違反強制規定而無效，自無從發生代物清償之效力，從而上訴人所欠之14,931,000元債務仍未消滅。
㈡又系爭合約書第8條雖約定：「山地保留地之法令第十五條規定『原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或二親內之原住民外，不得轉讓或出租』為乙方所明知，乙方不得於日後以本條規定主張本合約無效或以本條規定興訟。」
惟查，原住民保留地開發管理辦法第15條第1項之規定，旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效，已如前述。
而該無效，係自始、當然、確定無效，不因當事人間有特約排除而異其效果。
兩造間關於系爭土地耕作權讓與之約定，既然違反原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定而無效，自無從發生代物清償之效果，若因兩造之上開約定而使被上訴人不得起訴請求返還借款，無異強令被上訴人免除上訴人所欠高達14,931,000元之債務；
且衡諸上訴人自始即未曾取得系爭土地之耕作權，其將未曾屬於自己所有之權利讓與被上訴人以抵償債務，若僅因有上開約定而使其免為償還14,931,000元，難謂符合事理之公平，從而應認被上訴人仍得請求上訴人返還14,931,000元。
至於75萬元借款部分，本不在系爭合約書第5條抵償之範圍內，並無第8條適用與否之問題，上訴人自應返還該75萬元。
上訴人於本院提出之「兩造於系爭合約書第8條已約定日後雙方不得主張合約無效或以本條興訟，被上訴人仍提起本件訴訟，並主張合約無效，顯有失契約誠實信用原則，其與有過失，應免除上訴人賠償金額」攻擊防禦方法，是否為原審所未提出？如屬新攻擊防禦方法，得否提出？如得提出，該主張有無理由？說明如下：㈠按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。
但有下列情形之一者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。
…」民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
又民事訴訟法第447條之修正理由（92年2月）謂：「原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。
為改正上述之缺點，合理分配司法資源，仍修正本條第一項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。
惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形：…（三）當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。
爰為第三款規定。
…」茲查，上訴人於原審已依系爭合約書第8條之約定抗辯被上訴人不得主張合約書無效，其於上訴程序所提出之「兩造於系爭合約書第8條已約定日後雙方不得主張合約無效或以本條興訟，被上訴人仍提起本件訴訟，並主張合約無效，顯有失契約誠實信用原則，其與有過失，應免除上訴人賠償金額」抗辯，其中關於主張被上訴人與有過失部分，為原審抗辯所無，故屬新攻擊防禦方法。
而上訴人之上開抗辯，無非是為阻卻被上訴人借款返還請求權之行使，應認係就第一審已提出之上開攻擊防禦方法所為之補充，符合民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，因而得為提出。
㈡上訴人雖以系爭合約書第8條主張被上訴人應負與有過失責任而免除上訴人之賠償金額云云。
惟按民法第217條有關被害人與有過失之規定，其適用範圍不僅及於侵權行為與債務不履行所生損害賠償之債，並及於其他依法律規定所生損害賠償之債，此有最高法院88年度台上字第1386號民事裁判要旨可參。
準此可知，與有過失係適用於損害賠償之債。
本件被上訴人係請求上訴人返還借款，並非對上訴人請求損害賠償，故無民法第217條與有過失適用之餘地。
再者，民法第247條第1項雖規定：「契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知之者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負損害賠償責任。」
惟本件上訴人並非「非因過失而信契約為有效之人」，而是自始即知系爭土地耕作權之讓與係屬無效之人，故無從依民法第247條第1項規定主張被上訴人對其應負負損害賠償責任。
從而上訴人主張兩造於系爭合約書第8條已約定日後雙方不得主張合約無效或以本條興訟，被上訴人仍提起本件訴訟，並主張合約無效，顯有失契約誠實信用原則，其與有過失，應免除上訴人賠償金額云云，顯無可採。
末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；
前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；
應付利息之債務，其利息未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第203條及第233條第1項前段分別明定。
上訴人所欠14,931,000元借款部分，兩造既然於88年5月13日曾有代物清償之約定，自可認為該借款之返還期限至遲為88年5月13日，被上訴人以本件起訴狀繕本之送達催告上訴人清償未果，因而主張上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日即103年2月19日起按週年利率百分之五計付遲延利息，於法核無不合。
另上訴人所欠75萬元借款部分，兩造並未約定返還期限，被上訴人以本件起訴狀繕本之送達催告上訴人清償未果，因而主張上訴人應自催告一個月後之翌日即103年3月19日起按週年利率百分之五計付遲延利息，於法亦屬有據。
綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，減縮請求上訴人返還15,681,000元，及其中14,931,000元自103年2月19日起；
其中75萬元自103年3月19日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請分別為准、免假執行之宣告，核無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容
法 官 游文科
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林振甫
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者