臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,重上,194,20150204,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上字第194號
上 訴 人 劉興國
訴訟代理人 江楷強律師
被上訴人 許宇馨（原名許靜文）
賴冠瑜
高超伸
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國103年9月5日臺灣臺中地方法院103年度重訴字第250號第一審判決提起上訴，本院於104年1月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事事及理由

壹、程序方面：

一、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」

民事訴訟法第二百五十六條定有明文。

查上訴人原起訴後減縮聲明第一、二項分別為被上訴人高超伸（下簡稱高超伸）應將坐落臺中市○區○○段00000地號（下稱系爭土地）之土地所有權登記塗銷，被上訴人賴冠瑜（下簡稱賴冠瑜）應將系爭土地之所有權移轉登記與被上訴人許宇馨（下簡稱許宇馨，見原審卷第一二０頁）。

後上訴聲明改為高超伸應將系爭土地（權利範圍全部）於民國一０二年七月二十二日以買賣原因，向臺中市中正地政事務所以一０二年普登字第202980號收件字號所為之所有權移轉登記，予以塗銷，及賴冠瑜應將系爭土地（權利範圍全部）於一０二年六月八日以買賣原因，向臺中市中正地政事務所以一００年普登字第152470號收件字號所為之所有權移轉登記，予以塗銷（見本院卷第五十四、五十五頁），核為聲明之補充或更正陳述而已，不影響原訴訟標的之主張，應予准許。

二、被上訴人高超伸經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：許宇馨於一０二年六月二十四日簽立房屋買賣合作契約書（下稱系爭買賣合作契約），約定共同投資賴冠瑜名下坐落於臺中市○區○○段00000○00000○000000地號三筆土地，及其上門牌號碼臺中市○區○○○道○段000號未辦保存登記建物。

上訴人於簽約時先給付新臺幣（下同）50萬元，並於次日匯款150萬元，經許宇馨親自簽收無誤。

雖依系爭買賣合作契約之約定，上訴人要付足600萬元，惟上訴人已給付200萬元，許宇馨並未催告其餘未付之400萬元，竟違約，於十五日後在高超伸分文未付下，許宇馨將系爭土地所有權移轉登記予高超伸。

且依不動產登記謄本顯示，系爭土地所有權移轉之登記原因為買賣，高超伸卻無真正出資而取得系爭不動產所有權之物權登記，屬通謀虛偽之買賣關係，應為無效，實則應屬借名登記予高超伸名下之移轉所有權登記之行為，雖許宇馨因未履行兩造系爭買賣合作契約，將上開200萬元返還上訴人，惟該200萬元為定金性質，依民法第二百五十九條第三款規定，許宇馨應再加倍返還上訴人200萬元，故上訴人對許宇馨尚有200萬元之違約金債權。

而上訴人另對許宇馨、訴外人０００提起另案債務不履行給付違約金事件，業經原法院一０三年度訴字第一０一號判決許宇馨、訴外人０００應連帶給付上訴人20萬元本息確定在案，及許宇馨與訴外人０００於一０二年六月十日共同簽發本票金額85萬元本息未付，已經上訴人聲請原法院裁定准許在案，則許宇馨確實對上訴人負有債務。

許宇馨與賴冠瑜間就系爭不動產登記予賴冠瑜名下因屬借名關係，許宇馨既積欠上訴人債務，且無其他財產可供清償，爰依民法第八十七條第一項、第一百一十三條、第二百四十二條之規定，代位請求塗銷系爭土地所有權移轉登記予高超伸、賴冠瑜，並回復登記予許宇馨名下。

起訴聲明求為判決：㈠高超伸應將系爭土地（權利範圍全部）之土地所有權移轉登記塗銷。

㈡賴冠瑜應將系爭土地（權利範圍全部）之土地所有權移轉登記予許宇馨。

㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡高超伸應將系爭土地（權利範圍全部）於一０二年七月二十二日以買賣原因，向臺中市中正地政事務所以一０二年普登字第202980號收件字號所為之所有權移轉登記，予以塗銷。

㈢賴冠瑜應將系爭土地（權利範圍全部）於一０二年六月八日以買賣原因，向臺中市中正地政事務所以一００年普登字第152470號收件字號所為之所有權移轉登記，予以塗銷。

㈣訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人許宇馨則以：㈠系爭土地早於一００年六月八日由許宇馨（原名許靜文）以買賣為原因，將所有權移轉登記予賴冠瑜名下，係因許宇馨向賴冠瑜的二伯借貸200萬元，其二伯要求保障才將系爭土地移轉登記在賴冠瑜名下，並非借名登記。

而上訴人與許宇馨係於一０二年六月二十四日始簽立系爭買賣合作契約，約定上訴人出資600萬元後，雙方權利義務才開始，惟上訴人僅於一０二年六月二十四日付現50萬元及同月二十五日匯款150萬元，計200萬元後，餘未依約付款，且上訴人本依約要配合辦理貸款，同意以其女兒劉少雯名義辦理，但後來卻反悔不辦理貸款，因而上訴人與許宇馨嗣於一０二年十月十六日簽立協議書，將系爭買賣合作契約關係終止，許宇馨已將上訴人前所交付200萬元全數返還上訴人。

而上訴人因未依系爭買賣合作契約履行交付足額600萬元，亦未配合貸款時，自構成系爭買賣合作契約給付義務之違約，且上訴人前對許宇馨所提起詐欺之刑事告訴，亦獲臺灣臺中地方法院檢察署（下簡稱臺中地檢署）檢察官一０三年度偵字第一四五一五號為不起訴處分，及臺灣高等法院臺中分院檢察署（下簡稱臺中高分檢）103年度上聲議字第1614號駁回再議，則上訴人與許宇馨間就系爭買賣合作契約確已終止，上訴人自不得再藉詞向許宇馨索賠。

㈡上訴人與許宇馨於一０二年十月十六日簽立終止協議書後，許宇馨已依約給付上訴人本金共計1200萬元完訖，僅因其中第二期款、第四期付款時各有九日、四日之遲延給付，因而經原審法院判決許宇馨應給付上訴人違約金為20萬元本息，惟除此之外，許宇馨並未積欠上訴人任何債務，反而係上訴人基於系爭買賣合作契約及上開協議書，有向許宇馨溢領90萬元、45萬元，而應予返還。

至於上訴人所稱許宇馨與訴外人０００於一０二年六月十日共同簽發本票金額85萬元未付，已經其聲請原法院裁定准許在案，惟許宇馨另於原法院提起確認本票債權不存在，故上訴人主張其對許宇馨有債權，為不實在等語，資為抗辯。

答辯聲明求為判決：如主文所示。

三、被上訴人高超伸未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場陳述，則以：系爭土地登記在高超伸名下係因伊具有公務人員身分，在交通部鐵路工程局工作，任工程員，較容易借貸，因而與許宇馨約定合作投資始取得系爭土地所有權，並約定將來出賣時，許宇馨和高超伸獲利一人一半，並非借名登記，且非上訴人所稱高超伸與前手即賴冠瑜間就系爭土地所有權移轉之債權及物權行為是通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。

答辯聲明求為判決：如主文所示。

四、被上訴人賴冠瑜則以：系爭土地早於一００年六月八日將所有權移轉登記在賴冠瑜名下，係因許宇馨向賴冠瑜的二伯借貸200萬元，伊二伯要求保障才將系爭土地所有權移轉登記在賴冠瑜名下，並非借名登記，且嗣後許宇馨也已清償，故並非上訴人所稱賴冠瑜與許宇馨間就系爭土地所有權移轉之債權及物權行為是通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。

答辯聲明求為判決：如主文所示。

五、兩造不爭執事項：

㈠、上訴人與許宇馨於一０二年六月二十四日簽立房屋買賣合作契約，約定二人共同合作，由上訴人出資600萬元，向賴冠瑜購買系爭土地及同段00-00、00-000地號土地三筆及地上建物約三十七玶的二分之一及地上物權利，「甲方（即上訴人出資600萬元後，雙方權利義務自此開始，甲須配合貸款，貸款本（漏金字）及利息由乙方（即許宇馨）負責」。

㈡、上訴人於上開簽約後，於一０二年六月二十四、二十五日分別給付現金50萬元及匯款150萬元予許宇馨，其餘金額400萬元未給付。

㈢、系爭合作契約，上訴人與許宇馨已合意於一０二年十月十六日終止。

許宇馨並已退還上開200萬元予上訴人，另因該合意終止，約定許宇馨應履行義務，惟其中遲延給付第二、四期金額，因而應給付違約金20萬元本息，業經原法院一０三年度訴字第一０一號判決確定，該20萬元本息，許宇馨現尚有部分未給付。

㈣、系爭土地現已移轉登記在高超伸名下。

㈤、上訴人就本件合作契約事由，對許宇馨、賴冠瑜提起詐欺刑事告訴，業經臺中地檢署檢察官一０三年度偵字第一四五一五號為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，已經臺中高分檢一０三年度上聲議字第一六一四號駁回確定。

㈥、以上為兩造所不爭執，並有上訴人提出系爭買賣合作契約書、系爭土地登記謄本及原法院一０三年度訴字第一０一號判決各一份為證，及許宇馨提出協議書、臺中高分檢處分書各一份為證，並經原法院向臺中市中正地政事務所函調系爭土地移轉資料，有該所函檢送系爭土地相關登記資料一份在卷可稽，此部分應堪信為實，本院自得採為本件判決之依據。

六、兩造爭執事項：系爭土地先後登記在賴冠瑜、高超伸名下是否係許宇馨與其等二人通謀為虛偽意思表示而無效，上訴人得否依民法第二百四十二條前段規定，代位請求塗銷登記？

七、得心證之理由：上訴人主張：系爭土地先後登記在賴冠瑜、高超伸名下係許宇馨與其等二人通謀為虛偽意思表示，且許宇馨欠伊違約金20萬元、本票債權85萬元本息及應加倍返還定金200萬元，故伊得依民法第二百四十二條前段規定，代位請求塗銷登記等語；

此為被上訴人所否認，並各以上揭情詞置辯，經查：

㈠、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第八十七條第一項定有明文。

而民法第八十七條第一項前段所謂通謀虛偽表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。

又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，有最高法院五十一年度台上字第二一五號、四十八年台上字第二十九號判例意旨足參。

再代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之，此觀民法第二百四十二條規定自明，最高法院九十四年度台上字第三０一號亦著有判決可資參照。

㈡、上訴人主張，系爭土地前於一００年六月八日由許宇馨（原名許靜文）名下以買賣為原因將所有權移轉登記予賴冠瑜名下，嗣於一０二年七月二十二日再由賴冠瑜名下以買賣為原因將所有權移轉登記予高超伸名下；

又伊與許宇馨前於一０二年六月二十四日簽立系爭買賣合作契約，約定共同投資坐落於臺中市○區○○段00000○00000○000000地號三筆土地（含系爭土地）及其上門牌號碼臺中市○區○○○道○段000號未辦保存登記建物，伊於簽約時先給付許宇馨50萬元，並於次日匯款150萬元，嗣雙方於一０二年十月十六日簽具協議書，終止系爭買賣合作契約關係，並約定許宇馨應給付伊本金共計1200萬元，許宇馨已先後於一０二年十月二十一日交付第一期款300萬元、於同年十一月八日交付第二期款300萬元、第三期款300萬元、於同年十二月五日交付第四期款300萬元，業已全數清償完畢，惟因第二期款、第四期款各有九日、四日之遲延給付，故經原法院於一０三年度訴字第一０一號給付違約金事件，判決許宇馨給付上訴人違約金20萬元本息，該案並於103年5月21日確定在案等語；

為被上訴人所不爭執，此部分，應堪信為真實。

㈢、就系爭土地移轉登記在賴冠瑜名下部分：經查：

⑴、依賴冠瑜於本院稱：系爭土地早於一００年六月八日將所有權移轉登記在伊名下，係因許宇馨向伊二伯借貸200萬元，伊二伯要求保障才將系爭土地所有權移轉登記在賴冠瑜名下等語（見本院卷第一一一頁反面），互核許宇馨之供陳相符（見同上頁），且上訴人對其等二人之陳述亦不加以爭執，足見系爭土地登記在賴冠瑜名下，係因許宇馨向其二伯借貸200萬元，而登記其為所有權人，用以保障其二伯借貸之擔保等情，堪以採信，故上訴人稱系爭土地登記在賴冠瑜名下為虛偽登記云云，尚不可採。

⑵、上訴人再稱，許宇馨欠伊本件系爭買賣合作契約之加倍返還定金200萬元、終止系爭合作契約之違約金20萬元及本票債權85萬元本息等語。

惟依上訴人及高超伸分別所提系爭土地之異動索引所示（見原審卷第二十一頁、本院卷第七十頁），許宇馨係於一０二年六月二十四日，與上訴人簽訂系爭買賣合作契約之前，即於同年六月八日許宇馨已將系爭土地移轉登記在賴冠瑜名下，顯見上訴人與許宇馨簽立系爭買賣合作契約時，尚未發生因系爭買賣合作契約而得主張之加倍定金200萬元債權（且此部分，上訴人並不得請求，詳下論述）。

另上開20萬元本息之違約金，係許宇馨與上訴人於一０二年十月十六日終止上開系爭買賣合作契約後，許宇馨因遲延給付，而應給付之違約金，有原法院一０三年度訴字第一０一號民事判決一份在卷可稽（見原審卷第五十九至六十六頁）及許宇馨提出協議書一份為證（見原審卷第一一三頁）；

另該85萬元本息之本票債權部分，其發生時間為一百零二年六月十日（即簽發日期），有上訴人提出原法院一０三年度司票字第五七三一號民事裁定一份為證（見本院卷第三十七頁，許宇馨抗辯此部分之本票債權不存在，已另在原法院訴訟中），足見上訴人所主張之上開債權，均係移轉登記在賴冠瑜名下之後。

即於斯時，許宇馨將系爭土地（權利範圍全部）於一０二年六月八日以買賣原因，向臺中市中正地政事務所所為之所有權移轉登記予賴冠瑜時，上訴人與許宇馨尚未簽立系爭買賣合作契約，亦尚未對許宇馨取得其所稱之上開加倍定金、違約金及本票債權。

準此，上訴人所主張對許宇馨之上開債權既尚未發生，則如何詐害其債權？足見上訴人之上開主張，顯與事理及常情有違，況上訴人亦未再舉證證明許宇馨將系爭土地之所有權移轉登記係通謀虛偽意思。

是上訴人徒以其所主張之債權未能獲償，即反推許宇馨將系爭土地移轉登記在賴冠瑜名下，遽謂其間為通謀虛偽意思表示，揆諸上開規定及說明，應屬無據，其據以代位請求塗銷賴冠瑜之上開移轉登記云云，要難憑採。

㈣、就系爭土地移轉登記在高超伸名下部分：經查：

⑴、據高超伸於本院稱：系爭土地登記在伊名下，係因伊具有公務人員身分，在交通部鐵路工程局工作，任工程員，較容易借貸，因而與許宇馨約定合作投資而登記取得系爭土地所有權，並約定未來出賣時，許宇馨和高超伸獲利一人一半等語（見本院卷第一０四頁反面、第一一０頁反面），互核許宇馨之供陳相符，且上訴人對其等二人之陳述亦不加以爭執，堪認許宇馨與高超伸二人確實因高超伸具有公務員身分之條件，而有相當信用，因而合作開發系爭土地，是上訴人主張系爭土地登記在高超伸名下，係虛偽登記云云，為不足取。

⑵、再上訴人不爭執其與許宇馨於一０二年六月二十四日簽立買賣合作契約，約定二人共同合作，應由其出資600萬元，向賴冠瑜購買系爭土地及同段00-00、00-000地號土地三筆及地上建物約三十七坪的二分之一及地上物權利，須於其出資600萬元後，雙方權利義務自此開始，其須配合貸款，貸款本（漏金字）及利息由許宇馨負責，而其僅付款200萬元，餘額均末給付等情（見本院卷第六十五頁），並有上訴人提出系爭買賣合作契約一份為證（見原審卷第七頁）。

則上訴人既未依約付足600萬元，依上開約定，足認上訴人與許宇馨間之系爭買賣合作契約，因約定之條件未成就致未生效，雙方權利義務尚未開始，堪以確認。

且上訴人就本件合作買賣契約事由，對許宇馨、賴冠瑜提起詐欺刑事告訴，經臺中地檢署檢察官一０三年度偵字第一四五一五號為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，業經臺中高分檢一０三年度上聲議字第一六一四號駁回確定，駁回理由亦採相同認定，有許宇馨提出臺中高分檢一０三年度上聲議字第一六一四號處分書一份為證（見原審卷第一一四至一一七頁）。

上訴人雖主張：伊有會同辦理貸款，並沒有不履行合約等語，並提出不動產買賣契約書一份為證（見本院卷第九十七至一０二頁），惟許宇馨所否認，並辯稱：上訴人固帶其女兒劉少雯到台中市太平市農會，但在回程的時候，卻在車上表示不願意讓其女兒劉少雯背負高額的貸款，竟要求伊馬上過戶給上訴人，伊一再向上訴人表示必須再付款400萬元，同時配合貸款，才符合當初所簽訂的系爭買賣合作契約之約定，但上訴人不但不付足600萬元，只付款200萬元，就要求過戶，顯然是違背契約精神等語（見本院卷第一０二頁），且上訴人亦不爭執事後並未完成辦理貸款之後續事宜（如對保、提供個人資料設定抵押權等），足見上訴人上開所稱：伊有配合辦理貸款云云，尚不足取。

⑶、上訴人又謂，許宇馨未向伊催告未付之400萬元，且許宇馨有先將系爭土地之過戶資料給伊，伊始有付足600萬元及配合辦理貨款之義務，故伊得主張同時履行及不安抗辯等語。

按債務人負有債務而應給付，須經催告者，乃因該債務之期限、條件等因素尚有不確定，始有經通知予以催告之必要（此觀諸民法第二百二十九條規定之本旨甚明）。

查上訴人與許宇馨於一０二年六月二十四日簽立之系爭買賣合作契約已明確載明「甲方（即上訴人）出資600萬元後，雙方權利義務自此開始，因甲方須配合貸款，貸款本（金）及利息由乙方（即許宇馨）負責」。

據此約定，上訴人既有先行付足600萬元及配合辦理貸款之義務，且該應付足之600萬元，已臻明確。

為此，上訴人因而於當日先行付現金50萬元，翌日即同月二十五再匯給許宇馨150萬元等情，亦已迭為上訴人所自承在卷（見原審卷第㈠宗第五頁），顯見其餘額400萬元部分，於簽約後本應及時給付，否則上訴人又何須於簽約當日付50萬元及於翌日即迅速再匯款150萬元給許宇馨？足認依上開約定，上訴人於簽約日應有先付足600萬元之義務，而此義務自上訴人所明知，且屬已確定之金額及期限，從而依上開說明，該未付足之400萬元，自無待許宇馨另行催告之必要，上訴人即應依約履行此義務。

再依上開系爭買賣合作契約之約定，並無約定許宇馨應先為給付系爭土地之過戶資料之義務，且上訴人就此有利部分，亦未舉證以實其說，是上訴人之上開主張同時履行及不安抗辯云云，尚不可採。

為此，足認本件系爭買賣合作契約之所以不履行，係因有可歸責於上訴人之上開事由在先而致系爭買賣合作契約不生效，故上訴人依民法第二百四十九條第三款規定，請求許宇馨給付加倍定金200萬元，已屬無據。

是上訴人與許宇馨約定之系爭買賣合作契約既有上訴人可歸責之事由致不生效力，許宇馨因而轉與高超伸合作系爭土地之開發，難認有侵害上訴人權利，況許宇馨事後亦已將上訴人所交付之200萬元（即上開現金50萬元及匯款150萬元）返還上訴人，且上訴人復未舉證證明許宇馨、賴冠瑜將系爭土地所有權移轉登記在高超伸名下（權利範圍全部）係通謀虛偽意思表示。

從而許宇馨辯稱：伊本來是跟上訴人簽訂合作契約，依約上訴人應付足600萬元，雙方契約的權利義務才開始，惟上訴人僅於一０二年六月二十四日付款50萬元、同月二十五日付款150萬元的匯款後就不再給付，也沒依約配合貸款，後來伊才與高超伸合作等語，實屬可信。

⑷、基上，縱上訴人對許宇馨有上開違約金20萬元及本票債權85萬元本息，惟上訴人既不能證明許宇馨、賴冠瑜將系爭土地移轉登記予高超伸係虛偽登記，揆諸上開規定及說明，上訴人主張：系爭土地登記在高超伸名下係許宇馨與其通謀而為虛偽意思表示，依民法第一百一十三條規定為無效，伊得依民法第二百四十二條前段規定，代位請求塗銷登記云云，為不可採。

至高超伸因上訴人與許宇馨本件系爭土地之投資案發生糾紛，不願受其困擾，因而於本院改表示同意放棄系爭土地之所有權，惟此乃後來之事，尚不能因此反推上訴人主張登記在高超伸名上時即屬虛偽登記，故仍不能資為有利於上訴人之證明，並附說明。

八、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。

是則上訴人依民法第八十七條第一項、第一百一十三條、第二百四十二條條之規定，主張㈠高超伸應將系爭土地（權利範圍全部）於一０二年七月二十二日以買賣原因，向臺中市中正地政事務所以一０二年普登字第202980號收件字號所為之所有權移轉登記，予以塗銷。

及㈡賴冠瑜應將系爭土地（權利範圍全部）於一０二年六月八日以買賣原因，向臺中市中正地政事務所以一００年普登字第152470號收件字號所為之所有權移轉登記，予以塗銷，均屬無據，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，經核與法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、上訴人既不能證明系爭土地登記在賴冠瑜及高超伸名下係虛偽登記，故其主張是否借名登記即無論述之必要。

且本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證與判決結果不生影響，爰不另一一論述。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 張國華
法 官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉

中 華 民 國 104 年 2 月 4 日