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臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上字第195號
上 訴 人 美利堅貿易有限公司
法定代理人 陳慶陸
訴訟代理人 林羣期律師
送達代收人 陳恩瑩
被 上訴人 國防部軍備局生產製造中心第401廠
法定代理人 伏胤廣
被 上訴人 國防部
法定代理人 高廣圻
共同訴訟代理人 王庭鴻律師
共同複 代理人 廖本揚律師
上一人訴訟代理人 呂學智 住台中市○區○○路000號
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年9月4日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第221號第一審判決提起上訴，本院於104年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止。
法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；
又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；
又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第169條第1項、第170條、第175條、第176條分別定有明文。
被上訴人國防部軍備局生產製造中心第401廠（下稱401廠）法定代理人變更為伏胤廣；
另被上訴人國防部之法定代理人變更為高廣圻。
業經分別於民國103年12月4日、104年5月12日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第50-52、117-119頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟。
二、上訴人主張：被上訴人401廠（合併前之402廠）辦理99年度光放管總成（J199021P022）（下稱系爭採購案）案開標作業，招標文件並未載明本採購有保留決標之情事，但伊於99年6月11日參與系爭採購案投標，開標時，主標人蔡○○上校當場宣布伊進入底價並為最低價得標並保留決標，顯於開標當時補充或變更招標之規定，且401廠嗣後遲未將決標或保留決標之紀錄函送伊。
99年8月初，承辦人員來電告知，希望本案所採購總計110支放管總成能於99年10月初交貨，此顯然是對伊為要約，伊同意該要約而緊急向國外廠商下單訂貨，全案軍品於99年9月10日運抵台灣，伊即聯絡401廠，經401廠於99年10月11日開立採購證明予伊，伊遂持之於99年10月15日辦理報關取貨。
詎401廠竟不進行貨品檢驗及收受貨品。
直至100年1月12日，401廠始通知伊領回押標金，伊方得知系爭採購經401廠自行為廢標之決定。
伊請求401廠應履行契約及支付價金，然為401廠所拒，伊於401廠100年7月21日刊登新採購公報後，始確知受到401廠之欺騙及侵害，因此伊知悉及產生損害之時點為100年7月21日。
又401廠雖以「本案因委方取消採購致委製協議書無法簽署，經生產製造中心100年1月10日備製生管字第0000000000號令准予撤案」為由予以廢標，然401廠係無正當理由予以廢標，顯係以不正當行為促成條件之成就，應視為條件不成就，本採購案並不因此而廢標，仍屬有效。
401廠拒絕受領，顯然有受領遲延之情事，伊仍得依採購契約關係請求401廠給付價金新台幣（下同）822萬0454元。
又被上訴人國防部於經過6個月又跨年度後，竟違規擅為廢標決定，亦有損害賠償責任。
爰先位依系爭採購契約、民法第184條第1、2項、第245條之1、國家賠償法第2條請求擇一為伊勝訴之判決；
第一備位原決標無廢標理由；
第二備位依國家賠償法第2條第2項提起本訴（見本院卷第31頁）等語。
並聲明：先位之訴：401廠應給付伊822萬0454元，及自起訴狀繕本送達401廠翌日起至清償日者，按年息百分之5計算之利息。
願供擔保，請准宣告假執行。
第一備位之訴：401廠應就J199021 P022之18公厘光放管總成（非倒像型）標案與伊訂立採購契約。
第二備位之訴：國防部應給付伊822萬0454元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日者，按年息百分之5計算之利息。
願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人等辯以：第401廠辦理系爭採購案，於公開招標公告中，即已載明「﹝附加說明﹞本案預算尚未奉核，為加速購案遂行，先行開標並保留決標，俟預算奉核後再行決標、簽約；
如預算未奉核定，則依『政府採購法』第48條第1項第7款規定不予決標。」
，嗣因系爭採購案之預算未奉核定，401廠依法廢標，上訴人於領回押標金時亦未為任何保留或異議之聲明，兩造間確無任何買賣關係存在。
401廠公開招標公告中「預算」，顯指「委製協議書」。
而本件之委製協議書既未簽署，則401廠自得予以廢標。
否認401廠人員於99年8月間以電話告知上訴人先行採購之事實。
且上訴人自認係早在99年7月19日即向國外廠商訂購系爭光放管總成，顯係其片面自行評估後所為之決定，要與401廠無涉。
上訴人第一備位之訴請求401廠應與上訴人訂立採購契約，不但未說明其請求權基礎，並屬公法之爭議。
上訴人應依政府採購法之相關規定提出異議或申訴，並依行政訴訟途徑尋求救濟。
401廠辦理系爭採購案其招標、保留決標及廢標等程序並無不法之處，上訴人自不得依國家賠償法請求國防部賠償。
且上訴人於100年1月14日簽收退還之押標金，但遲至102年5月間始提起本件訴訟，亦已逾民法第245條之1第2項及國家賠償法第8條第1項所定2年之消滅時效等語。
四、兩造不爭執事項：⑴上訴人於99年6月11日參與401廠辦理之系爭採購案之投標（上訴人投標金額為822萬0454元），401廠之主標人蔡○○上校於開標當場宣布由上訴人進入底價並為最低價得標並保留決標。
⑵上訴人於99年7月19日向國外廠商下訂單，訂購系爭放管總 成。
⑶上訴人向國外廠商訂購之系爭放管總成係於99年9月10日運抵臺灣報關。
⑷401廠於100年1月12日通知上訴人退還押標金，經上訴人於100年1月14日領回。
401廠並於100年1月17日公告無法決標。
五、得心證之理由：⑴上訴人主張：伊與401廠間就系爭採購案已成立採購契約，401廠主標人於開標當場保留決標不當；
開標後，401廠人員復於99年8月間通知伊交貨，並出具採購證明予伊，401廠應支付價金云云，為401廠所否認，辯稱：係依法保留決標，並廢標等語。
經查：①401廠第一次招標單中故未記載系爭標案預算需經奉核文字（見原審卷第1宗第13頁），但系爭採購案之招標公告中[附加說明]業已載明「本案預算尚未奉核，為加速購案遂行，先行開標並保留決標，俟預算奉核後再行決標、簽約；
如預算未奉核定，則依『政府採購法』第48條第1項第7款規定不予決標」等語，有招標公告在卷足憑（見原審卷第1宗第49頁），上訴人於參與投標時，已可自招標公告中得知系爭採購案因預算尚未奉核，縱得標亦會有保留決標之情事，須待預算奉核後再行決標、簽約之事實。
則上訴人主張開標人員於開標時，當場宣布保留決標，顯於開標當時補充或變更招標之規定云云，顯無足採。
②而陸軍保修指揮部飛彈光電基地勤務廠（下稱勤務廠）遲至99年12月間，仍未與401廠簽訂委製協議書，此為兩造所不爭執之事實。
惟上訴人主張：未簽訂委製協議書，與預算未經奉核不同，401廠不得以未簽訂委製協議書廢標云云。
查401廠業於100年1月17日以預算未奉核定為由，不予決標，此有無法決標公告在卷足憑（見原審卷第1宗第182頁）。
且未能與委製單位簽訂委製協議書亦屬系爭採購案招標公告所稱之「預算未奉核定」，401廠據以為廢標之事由、廢標程序均無不合法令規定之情事，業經行政院公共工程委員會103年3月11日工程企字第00000000000號函釋附卷可稽（見原審卷第1宗第172-183頁）；
又401廠並無系爭採購案之預算，且勤務廠委託401廠製造之協議書並未獲得國防部同意，是勤務廠亦無法將此部分之預算移交予401廠，自屬預算未奉核定之情形，401廠因而以預算未奉核定為由，不予決標，並辦理廢標，即無不合。
上訴人此部分主張，委不足採。
至於系爭委製協議未簽立之原因是否因國防部軍備局承辦人員陳○○之疏失，均不影響401廠確未經勤務廠委製之事實，401廠並無以不正當行為阻止條件成就可言。
⑵上訴人主張：系爭採購案開標後，401廠之人員廖○○、劉○○於99年8月初來電告知伊希望系爭採購案所採購之系爭放管總成能於99年10月初交貨，伊與401廠於99年8月間已成立採購契約云云，為401廠所否認。
查系爭採購案於招標公告中已明載需俟預算奉核後再行決標、簽約；
而系爭採購案招標單並明載「交貨時間：賣方應自簽約日之次日起150個日曆天（含）內乙次將採購標的送達交貨地點完成交貨。」
等語（見本院卷第1宗第14頁），是系爭採購案保留決標，須待預算奉核決標並簽約後，採購契約始成立生效。
另401廠為政府機關，既經公開招標，且於招標公告、投標單上明載決標後應行簽約，並以簽約日翌日為計算系爭放管總成之交付期限始期，則依招標公告及投標單上之上開記載，系爭採購案之採購契約需簽書面契約始能成立，已無由機關人員逕以口頭與上訴人成立採購契約之餘地。
況且，證人廖○○、劉○○均否認曾指示上訴人需在99年10月交貨，及儘速向國外進口之事實（見本院卷第61、99頁）。
再者，上訴人早於99年7月19日即向國外廠商下訂單，訂購系爭放管總成，是其向國外採購顯非因有401廠人員於99年8月之口頭指示而訂購。
尤其依招標單所示，賣方應在簽約日之次日起150日曆天內交貨；
而系爭放管總成係上訴人於99年7月19日向國外廠商下訂單（上訴人稱係預購單）、而於99年9月10日即已運達台灣，前後不到2個月，401廠何需急於要求上訴人進口系爭放管總成？此外上訴人又未舉證證明401廠人員於99年8月間以電話告知先行採購之事實，其此部分主張，實無足採。
則401廠尚無締約過失，上訴人主張401廠應負民法第245條之1之賠償責任云云，即無足採。
⑶上訴人主張：401廠劉○○開立採購證明予伊，顯係經401廠廠長同意，系爭採購契約應已成立云云，為401廠所否認，並辯稱：劉○○係擅自開立採購證明等語。
查證人劉○○證稱：「……上訴人因為這些貨品已經卡在海關，要求開立證明讓他通關，所以我指示參謀去繕打，承辦參謀認為不妥，但也有去找文書人員，但因文書人員請假，所以沒有蓋印，向我報告後，我認為這個很簡單，我直接拿到文書是去請職務代理人蓋章，這公文只是蓋小章，證明的是我們的場出的證明文件而已，不是蓋大關防……該採購證明沒有經過402廠廠長的同意」（見本院卷第98頁背面）；
且上訴人向國外廠商訂購之系爭放管總成係於99年9月10日運抵臺灣報關，此為兩造所不爭執之事實。
而該採購證明係於99年10月11日開立，上訴人並持之報關進口系爭放管總成，足見劉○○開立該採購證明之目的僅係為使上訴人所採購之系爭放管總成得以報關進口而已。
該採購證明自不足為系爭採購案已成立採購契約之證明，上訴人此部分主張，亦不足採。
上訴人聲請詢問證人賴○○、張○○、羅○○、張○○以證明系爭採購證明上印文為真正及用印係經張○○同意等，核無再予傳訊之必要，併此敘明。
⑷至上訴人另以401廠就系爭採購案為廢標之決定，違反政府採購法第1、6條及採購人員倫理準則第5、7條之規定，主張該廢標之決定不合規定云云。
然系爭採購案於招標公告已明載「本案預算尚未奉核，為加速購案遂行，先行開標並保留決標，俟預算奉核後再行決標、簽約；
如預算未奉核定，則依『政府採購法』第48條第1項第7款規定不予決標」，已如前述，自非違反政府採購法第1、6條及採購人員倫理準則第5、7條之規定。
⑸綜上，401廠依系爭採購案招標公告保留決標，上訴人與401廠就系爭採購案又未簽訂採購契約，系爭採購案嗣後並因401廠未與委製單位簽訂委製協議書，致未能決標而經依法廢標，則上訴人與401廠間自無系爭採購案之採購契約存在，則上訴人依契約之法律關係，請求401廠給付價金，自屬無據。
又系爭採購案於招標公告既已載明前述俟預算奉核再行決標、簽約，如預算未奉核定則不予決標等語，則系爭採購案可能於日後因不予決標而廢標，乃上訴人於投標之初即已明確知悉之事實，而401廠所為廢標之決定，於法並無不合，難認401廠所為廢標決定有何違背誠信原則之處，而系爭採購案既經401廠依法廢標，401廠自無與上訴人簽訂系爭採購契約之義務，上訴人請求401廠與其訂立系爭採購案之採購契約，亦屬無據。
⑹上訴人主張：401廠所為廢標之決定，違反政府採購法第1、6條及採購人員倫理準則第5、7條規定，應依民法第184條、第245條之1、國家賠償法第2條第2項規定負損害賠償責任云云，為被上訴人所否認，並主張時效抗辯等語。
經查：①401廠所為廢標之決定，於法並無不合，已如上述，此自非不法行為。
②上訴人向國外廠商訂購之系爭放管總成早於99年9月10日即運抵臺灣，此為兩造所不爭執之事實。
而劉○○係於99年10月11日開立該採購證明，其目的僅係為使上訴人所採購之系爭放管總成得以報關進口而已，亦如上述。
顯然上訴人並非因劉○○開立系爭採購證明而購買系爭放管總成；
且上訴人因預期系爭採購之簽約，而持劉○○所開立之採購證明，將系爭放管總成報關進口，縱401廠未採購系爭放管總成，上訴人仍可向國外銷售單位辦理退貨或另行銷售予他人，此與劉○○倘未開立採購證明，上訴人亦得為相同處理，並無二致。
③401廠為廢標之決定及程序，並無不法；
且401廠執行系爭採購案之人員亦無何故意過失可言；
上訴人亦未因而受有損害。
從而，上訴人依侵權行為、締約上過失及國家賠償法之規定，請求401廠及國防部賠償其損害責任，於法均屬無據。
⑺綜合上述，上訴人依契約之法律關係請求401廠給付價金，另依民法第184條侵權行為、第245條之1締約過失及國家賠償法第2條第2項規定請求軍備局401廠負賠償責任；
及依401廠開標時認上訴人得標之決定，請求401廠與上訴人訂立採購契約；
暨依國家賠償法第2條第2項規定，請求國防部負損害賠償責任，於法均屬無據，均應予駁回。
上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9條規定一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
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