- 主文
- 事實及理由
- 一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判
- 二、再審原告主張：
- ㈠、兩造間本院101年度重上字第162號請求返還土地等事件民事
- ㈡、另再審被告劉紹春、李思慈已分別持原確定判決，就如附表
- ㈢、為此提起再審之訴，求為：⑴原確定判決及第一審判決均廢
- 三、再審被告則以：再審原告以其得主張同時履行抗辯，故應自
- 四、本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第
- ㈠、原確定判決並無適用法規顯有錯誤
- ㈡、再審原告依前開條文第9款、第10款提起再審之訴部分，為
- ㈢、原確定判決並無再審原告所主張發現未經斟酌之證物或得使
- 五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有前開各項再審事由，
- 六、依民事訴訟法第78條，判決如主文。
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
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臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重再字第11號
再 審原 告 徐 國 恭
訴訟代理人 陳 俊 傑 律師
複 代理 人 蔡 菘 萍 律師
再 審被 告 劉 紹 春
李 思 慈
共 同
訴訟代理人 劉 瀚 發
洪 嘉 鴻 律師
複 代理 人 鄭 晃 奇 律師
鄭 雅 云 律師
上列當事人間請求返還土地等事件，再審原告對於中華民國103年6 月17日本院101年度重上字第162號判決，提起再審之訴，並聲明再審被告返還其因該判決所為之給付，本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴及請求命再審被告返還因確定判決所為給付之聲明均駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；
其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。
民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。
本件兩造間請求返還土地事件，台灣苗栗地方法院101年度重訴字第9號判決後，再審原告提起上訴，再審被告則就坐落苗栗縣○○鄉○○段00000○00000地號等13筆土地（如附表三所示）部分變更為請求再審原告分別讓與因徵收所得受領補償金之權利。
嗣經本院於民國103年6月17日以101年度重上字第162號民事判決駁回再審原告之上訴，並就前開變更之訴為再審原告敗訴之判決。
再審原告提起第三審上訴，最高法院於103年9月24日，認其上訴不合法，以103 年度台上字第1964號裁定駁回其上訴，並於同日公告時確定；
其裁定正本於103年10月8日送達再審原告之事實，有裁定及裁判主文公告證書、送達證書可稽（見三審卷第46、47、56頁）。
再審原告於103年11月7日提起本件再審之訴（同年月10日第2 次所遞再審起訴狀並非另行起訴，乃補充該再審理由之攻擊方法，為其陳明，見本院卷一第95頁），顯然未逾自前開裁定送達翌日起算30日之期間（再審原告雖委任有特別代理權之訴訟代理人，但非住居本院所在地，自103年10月9日起算並扣除在途期間，得提起再審之末日為同年11月12日），先予敘明。
二、再審原告主張：
㈠、兩造間本院101年度重上字第162號請求返還土地等事件民事確定判決（下稱原確定判決），有民事訴訟法第496條第1項第1款、第9款、第10款、第13款規定之再審事由，其情形分述如下。
1.適用法規顯有錯誤部分：⑴再審被告起訴主張依民法第367條、第229條、第254條、第259條規定為請求。
然本件兩造買賣標的其中坐落苗栗縣○○鄉○○段000○00000○00000○000000地號等4筆土地（下稱000地號等4筆土地），確實存有地號錯植及分割線未登記之瑕疵，並於100 年12月27日始完全辦畢土地更正登記，再審原告在此之前就價金尾款新台幣（下同）676萬7934 元（下稱系爭尾款）得行使同時履行抗辯，再審被告於100 年12月9 日以存證信函向再審原告解除契約為無理由，其後再審原告最晚應於上開土地更正登記完畢後10日內，即101年1月6 日前給付該尾款等事實，為原確定判決所認定，再審被告先前於同年11月30日限期催告付清尾款，亦同時失效。
茲該確定判決既認定系爭000地號等4筆土地之瑕疵，迄100 年12月27日更正登記時始不存在，則再審原告行使同時履行抗辯權後，即不生遲延給付尾款之問題。
易言之，再審被告迄更正登記完畢，依買賣契約履行債務本旨，始得請求給付系爭尾款。
且該尾款債權於再審原告行使同時履行抗辯後，已無確定期限，則依民法第229條第2項及第254條規定，再審被告須催告給付尾款，而再審原告未為給付，應負遲延責任後，再定相當期限催告履行未果，方得解除契約。
兩造簽訂之不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），其第2條約定系爭尾款由買方（指再審原告）貸款，於貸款撥款當日給付（最遲日期於完稅後20日支付），賣方（指再審被告）應同時辦理點交。
依最高法院94年度台上字第1353號判決意旨，此項約定性質屬民法第229條第2項所規定「給付無確定期限」之不確定期限債務。
再審被告縱曾於100 年11月30日發函限期催告再審原告給付尾款，其欲解除契約，仍須另定期催告再審原告給付尾款後始得為之。
原確定判決竟認再審被告於系爭306地號等4筆土地更正登記前發函限期催告付清尾款後，再於原審101年3月29日審理時對再審原告解除買賣契約，於法有據云云，顯有適用民法第229條第2項、第254條不當及不適用最高法院50年台上字第1550號判例之適用法規顯有錯誤情形。
⑵系爭買賣契約第6條第2項約定：「買方不買或不履行契約所定各項義務者，經賣方定期催告仍不給付或履約時，應將已付價款全部由賣方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。
」參照最高法院102 年度台上字第1519號判決意旨及系爭買賣契約之真意，此項違約之約定屬「保留解除權」之代價，須再審原告依約定解除契約，再審被告始得據以請求返還土地、讓與受領補償金及損害賠償。
縱使認為此項約定，非屬保留解除權，然再審原告已依契約提存系爭尾款，並無不買之意。
而再審被告確實未依系爭買賣契約第4條第1項約定擔保買賣標的之產權清楚，再審原告迄100 年12月27日止無遲延給付尾款責任，已如前述。
再審被告如認再審原告違反系爭買賣契約第6條第2項之約定，亦須定期催告而再審原告仍不為給付或履約時，方得解除契約。
然再審被告於其後，並未另行定期催告，再審原告亦於101年5月25日提存系爭尾款，自無違反該條項之約定。
原確定判決疏未推敲買賣契約之真意，反而認定再審原告違反該買賣契約第6條第2項，亦有消極不適用最高法院19年上字第28號判例意旨以解釋當事人真意，或適用系爭買賣契約第6條第2項約定錯誤，致適用民法第260條、類推適用民法第225條第2項及第259條規定之顯然錯誤。
⑶又苗栗縣政府103年7月25日府地測字第0000000000號函，固謂系爭000、000-0及000-0 地號土地地籍線及面積之更正，為地籍測量實施規則第232條第1項第1款之原測量錯誤純係技術引起者，業經該府於87年間授權苗栗縣○○地政事務所（下稱○○地政事務所）依規定逕行辦理更正，不須報請上級主管機關同意。
但依內政部92年6月27日台內地字第0000000000號函釋，89年12月6日地籍測量實施規則第232條修正前之重測錯誤更正具體個案，須依行為時規定辦理。
本件於100年12月間複丈發現原測量或抄錄錯誤時，自應經權利人同意後，始得依法更正有關地籍圖冊。
○○地政事務所未按此規定辦理更正地籍，自屬違法。
原確定判決據此違法之地籍更正，為適用法規顯有錯誤。
而在權利關係人表示同意及確認該界址無爭議之前，該等土地之分割線及界址仍有瑕疵存在，再審被告解除契約即不合法。
況再審被告在前訴訟程序自認000-0地號土地非其所有，則該土地應另有權利人存在或屬國有土地，不得由地政機關任意更正。
原確定判決未於理由詳敘何以認定非屬再審被告所有之000-0地號土地，得併入000-0地號土地，為合法之瑕疵補正之理由，亦有判決不備理由之當然違背法令，而有適用法規顯有錯誤之再審事由。
2.為判決基礎之證物係偽造或變造及證人、鑑定人就為判決基礎之證言、鑑定或有關事項為虛偽陳述部分：○○地政事務所函稱○○鄉○○段無000-0 地號土地，其後因再審被告出賣的000 地號土地面積不足1591平方公尺，又改稱000-0地號是未編定土地，由賣方取得合併在000-0地號，當時再審原告之父徐○欽不疑有他而簽名。
但因再審被告無法取得000-0 地號所有權合併同意書，○○地政事務所又未取得上級主管機關核准文件，理應協議書作廢。
詎該地政事務所竟提供偽造或變造之文書予法院作為判決基礎。
另該地政事務所為本件之證人、鑑定人，於100年5月10日文書中稱更正後面積總合相同云云。
惟000-0 地號土地不足1591平方公尺，河川區合併後只增加734 平方公尺，兩者面積相差857 平方公尺，何來更正面積後總和相同。
該地政事務所確有虛偽陳述之事實，再審原告於前訴訟程序聲請其到場具結說明，但未獲准傳訊。
原確定判決亦有此等再審事由。
3.發現未經斟酌之證物或得使用該證物部分：本件買賣契約未依協議付尾款，關鍵原因為再審被告產權不清楚，造成苗栗縣○○鎮農會不同意放款。
但於前訴訟程序聲請調取申請貸款資料未獲准許。
該等文件如經調閱斟酌，再審原告應可受較有利判決。
又有關地籍圖重測結果公告並辦竣土地標示變更登記後，發現原測量錯誤者，內政部89年12月6日修正發布之地籍測量實施規則第232條及「土地法第46條之1至第46條之3執行要點」第20點有詳細規定。
茲再審原告發現內政部前揭92年6 月27日函釋之新證據，該函釋謂：89年12月6 日前開規則修正前之重測錯誤更正具體個案，依行為時規定辦理等語。
而上開地籍測量實施規則修正前規定：「複丈如發現原測量錯誤或抄錄錯誤時，應經權利關係人同意後，依法更正有關地籍圖冊。
前項原測量錯誤經查明純係技術引起者，地政事務所得依法逕行更正。」
則依前開內政部函釋，本件發現原測量或抄錄錯誤，原則上應報經縣（市）主管機關核准後始得更正有關地籍圖冊。
惟○○地政事務所召開說明會處理，非屬苗栗縣政府授權或依內政部函釋得由該地政事務所直接更正登記事項，仍待報經苗栗縣政府核准後生效。
本件更正登記事項，迄未經○○地政事務所依土地法第53條規定，報請苗栗縣政府核准，再審原告主張同時履行抗辯，拒絕給付系爭尾款，於法顯屬有據。
原確定判決竟棄而不採，由此項內政部函釋之新證據，足證有未適用土地法第53條規定錯誤之情形。
㈡、另再審被告劉紹春、李思慈已分別持原確定判決，就如附表一、二所示土地向○○地政事務所申辦所有權移轉登記完畢，並各自向苗栗縣政府領得如附表三所示土地之地價補償費及利息，就該確定判決命金錢賠償部分，亦聲請台灣苗栗地方法院強制執行再審原告在合作金庫銀行股份有限公司○○分公司之存款債權而全部獲償。
依民事訴訟法第505條之1準用同法第395條第2項之規定，再審原告自得請求再審被告返還之。
㈢、為此提起再審之訴，求為：⑴原確定判決及第一審判決均廢棄；
⑵上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴及本院變更之訴均駁回；
⑶再審被告劉紹春、李思慈應分別給付再審原告4萬8000元、8000元，及均自101年2月5日起至清償日止，按年息百分之５計算之利息；
⑷再審被告劉紹春、李思慈應分別將附表一、附表二所示土地之所有權移轉登記予再審原告；
⑸再審被告劉紹春、李思慈應各返還再審原告1852萬7386元、191萬4782 元，暨均自民事準備㈠狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之５計算利息之判決。
三、再審被告則以：再審原告以其得主張同時履行抗辯，故應自101 年1月6日抗辯事由消失後始負遲延責任，再審被告在其遲延後未再催告，原確定判決認定得解除契約，有適用民法第229條、第254條錯誤情形。
此項事由於再審原告對該確定判決提起第三審上訴時已能知悉而得加以主張。
又所稱○○地政事務所就000地號等4筆土地之登記所為更正事項，未報請苗栗縣政府核准，與地籍測量實施規則第232條規定不合，原確定判決依據違法之地籍更正，為適用法規錯誤云云，再審原告在提起第三審上訴時即已主張，並遭最高法院駁回。
再審原告於提起上訴時，就前者係知其事由而不為主張，後者則已依上訴主張其事由，本件再審之訴顯違反民事訴訟法第469條第1項但書規定，為不合法定程式。
況再審原告爭執該等土地更正結果有疑義，其對象為○○地政事務所，且為行政爭訟事件，與兩造買賣糾紛無涉，原確定判決自毋須審酌。
再者，再審被告係依系爭買賣契約第6條第2項意定解除權之約定解除契約，與民法第254條之法定解除權不相同。
再審被告於100 年11月30日發函催告再審原告付清尾款，已完成合法之催告義務，斯時再審原告並未主張同時履行抗辯，而是於訴訟後始為主張。
但此項抗辯事由消滅後，仍未為給付，當回復給付遲延狀態，無需再次催告。
再審被告嗣於101年3月29日解除系爭買賣契約，原確定判決認定已合法解除契約，並無違誤。
至民事訴訟法第496條第1項第9款、第10款之再審事由，以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，得提起再審之訴，同法條第2項定有明文。
再審原告未舉證符合此項要件，其主張此款再審事由，程序上為不合法。
另再審原告於前訴訟程序已知悉其向頭份鎮農會貸款之資料，並聲請法院調取遭否准。
再審原告據以主張原確定判決有發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由，亦不足採等語，資為抗辯。
四、本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第9款、第10款及第13款規定之再審事由，或為無理由，或為不合法，分別說明如下。
㈠、原確定判決並無適用法規顯有錯誤1.按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響判決者而言。
並以原確定判決所認定之事實為基礎，判斷其適用法規是否顯有錯誤，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院57年台上1091號、60年台再字第170號、63年台上字第880號判例及101年度台再字第35號、102年度台再字第18號裁判意旨參照）。
本件再審原告主張原確定判決不適用最高法院50年台上字第1550號判例及適用民法第229條第2項、第254條顯有錯誤，無非以：該判決認定系爭306地號等4筆土地有地號錯植及分割線未登記之瑕疵，迄100 年12月27日始辦畢土地更正登記，在此之前，伊就系爭尾款之給付得行使同時履行抗辯權等情，則於行使同時履行抗辯後，依最高法院50年台上字第1550號判例，伊免負給付遲延責任，再審被告先前於同年11月30日限期付清尾款之催告，亦同時失效，該尾款性質屬民法第229條第2項之不確定期限債務，再審被告須另行催告，而伊未為給付，始負遲延責任，並於伊遲延給付後，復定相當期限催告履行，而伊於期限內不履行時，始得依民法第254條規定解除契約；
原確定判決竟認再審被告在000地號等4筆土地更正登記前為催告後，於101年3月29日第1審法院審理時解除買賣契約，於法有據，適用法規顯有錯誤云云為據。
2.惟原確定判決認定：依兩造買賣契約之約定，再審原告原應於完稅後20日支付系爭尾款，而買賣標的土地於100 年10月26日均已完稅，再審原告之尾款給付日為同年11月15日，再審被告業於同年11月2日、3日將土地之所有權權移轉登記予再審原告，並在同年11月30日發函催告再審原告限期付清尾款，再審原告於000地號等4筆土地之地號錯植及分割線未登記之權利瑕疵，於同年12月27日經○○地政事務所更正登記完畢之翌日（28日）起，不得再據以主張同時履行抗辯，再審原告於同年12月20日參加○○地政事務所召開之說明會時，已知悉該等瑕疵應可排除，且於同12月26日以存證信函回覆將在土地產權登記清楚10日內一次付清尾款，再審原告最晚亦應於101 年1月6日以前給付，卻未遵期給付，為不履行契約義務，再審被告於101年3月29日當庭解除契約，依系爭買賣契約第6條第2項之約定，即屬有據等情。
而系爭買賣契約第6條第2項約定：「買方不買或不履行契約所定各項義務者，經賣方定期催告仍不為給付或履約時，應將已付價款全部由賣方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。」
等詞，就買方（再審原告）不買或不履行契約各項義務時，賣方（再審被告）得沒收已付價款充作違約金，並解除契約，顯為約定解除權之性質。
其得據以解除契約者，為未違約之賣方，顯非屬買方保留解除權之約定。
再審原告主張雙方真意為買方保留解除權，實屬無稽。
原確定判決以再審原告未依約定之期限給付尾款，經再審被告限期催告，而再審原告執以同時履行抗辯之000地號等4筆土地之分割線未登記及地號錯植等瑕疵已獲補正後，猶拒絕給付尾款，再審被告依系爭買賣契約第6條第2項之約定解除契約於法有據，既非認定再審被告依民法第254條法定解除權之規定合法解除契約，亦無適用民法第229條第2項之顯有錯誤情事，甚為明確。
3.最高法院50年台上字第1550號判例謂「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使後始能免責。」
係指債務人享有同時履行抗辯權者，如未行使此項抗辯權，仍應負遲延責任，必須於行使後始能免責，即就同時履行抗辯性質採解除條件說，在未行使同時履行抗辯權以前，遲延責任已經發生。
則債務人享有之此項抗辯權消滅後，即有遲延責任問題。
蓋同時履行抗辯權僅能暫時拒絕自己債務之履行，若他方為對待給付後，此項抗辯權即行消滅，不得再執為得拒絕給付之依據。
原確定判決認再審被告於催告限期給付後，再審原告在000地號等4筆土地權利瑕疵更正登記完畢，已不得行使同時履行抗辯，亦並函復在產權清楚10日內付清，其明知最遲亦應於101年1月6 日前給付系爭尾款，卻拒絕支付，為不履行契約義務，與前開判例意旨並無違背。
是該確定判決認定再審被告在買賣契約所約定之尾款履行期限屆至後，於100 年11月30日發函限期催告再審原告付清尾款，雖因再審原告在000地號等4筆土地更正登記完畢前得行使同時履行抗辯，再審被告於同年12月9 日所為解除契約不生效力，但該等土地之權利瑕疵於更正登記完畢獲補正後，再審原告之同時履行抗辯權已消滅，因而認定再審原告有系爭買賣契約第6條第2項約定之不履行契約義務，經再審被告催告仍不給付或履約之事實，再審被告乃於101年3月29日據以解除契約，於法有據，要無適用民法第229條、第254條顯有錯誤或消極不適用前開判例之情形。
再審原告主張在行使同時履行抗辯權後，伊即不負遲延責任，系爭尾款即屬不定期限之債務，應再經兩次催告，再審被告始得解除契約云云，與原確定判決認定再審被告係前開約定解除權合法解除契約者，顯不相同。
其據以主張該確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，自不可採。
4.另原確定判決認定再審原告遲延給付系爭尾款，經再審被告限期催告，再審原告在執以同時履行抗辯之權利瑕疵已獲補正後，猶拒絕付款，因而認為再審原告違反系爭買賣契約第6條第2項約定之事實，再審被告解除契約有理由，已如前述，並於理由內說明該項解除契約事由，非限於「買方不買」之情形，再審原告於101年5月25日提存尾款價金，無礙於再審被告解除契約之效力。
且該條項為約定解除權性質，得行使解除權者為賣方（即再審被告），並非再審原告。
再審原告反於明確之契約文字，徒以系爭買賣契約第6條第2項依雙方之真意，應為買方保留解除權之代價，且其並無不買之意，復已向法院提存尾款，再審被告如欲依該條款約定解除契約，須再定期催告而再審原告仍不為給付或履約，始得為之，原確定判決有消極不適用最高法院19年上字第28號判例，及適用系爭買賣契約第6條第2項之約定錯誤，致適用民法第260條、第259條及類推適用民法第255條第2項之顯然錯誤，亦不足取。
5.再審原告雖又主張頭份地政事務所就000地號等4筆土地所為之更正登記，未依內政部92年6 月27日台內地字第0000000000號函釋意旨，適用行為時規定即89年12月6 日修正前地籍測量實施規則第232條規定，經權利關係人並報請上級主管機關苗栗縣政府同意，自屬違法，況再審被告在前訴訟程序自認000-0 地號土地非其所有，該筆土地另有權利人或屬國有，原確定判決依該違法之地籍更正，認定再審被告解除契約合法，適用法規顯有錯誤等語。
惟系爭000地號等4筆土地登記之瑕疵，因頭份地政事務所更正登記而排除之事實，為原確定判決依職權取捨證據合法認定事實之範圍，再審原告主張此部分認定事實錯誤，致適用法規有錯誤，並非以該判決所認定之事實為基礎，已非可採。
再者，○○地政事務所係土地主管登記機關苗栗縣政府，在轄區內分設辦理土地登記及其他有關事項之登記機關，其所為土地更正登記為行政處分，一經登記完成，土地權利即依更正登記之內容發生變動之法律效力，且於該行政處分生效後，具有存續力，除有重大明顯之瑕疵而無效者外，在未依法撤銷、廢止，或未因其他事由而失效以前，其效力仍繼續存在（參行政程序法第110條第3項、第111條規定，最高法院95年度台上字第1605號判決意旨亦可供參考）。
故於其他行政機關、行政主體或民事普通法院，在處理其他案件時（國家賠償事件例外），除有上開重大明顯瑕疵而無效之情形外，應視該行政處分之法律效果為既成事實，並受其拘束，作為判斷之依據（學者稱為行政處分之公定力或構成要件效力），縱然其行政處分實質上違法，亦然。
換言之，除對該行政處分提起撤銷爭訟，由行政法院審理該行政處分是否合法，不受其構成要件效力拘束外，在其他民事訴訟程序，尚不能以行政處分違法為由，否定該行政處分之效力。
本件再審原告謂○○地政事務所前開土地之更正登記違反內政部函釋，應依行為時地籍測量實施規則等規定辦理之意旨，未經權利關係人及苗栗縣政府同意，為違法之地籍更正云云，縱使實在，然該項更正係○○地政事務所邀請再審原告參加說明會（授權其父徐○欽代理到場），並經其同意該事務所為更正，並無明顯重大之瑕疵而無效情形，基於行政處分之公定力或構成要件效力，民事普通法院僅能視為既成事實，並作為判斷依據，而不能否定其更正登記之法律效果。
再審原告主張原確定判決係依違法之地籍更正，認定再審被告解除契約合法，為適用法規顯有錯誤，殊非足採。
另所稱原確定判決並未詳予敘明認定000-0地號得併入000-0地號土地，為合法瑕疵補正之理由，亦有判決不備理由之當然違背法令乙節，係指摘該判決理由不備，非屬適用法規顯有錯誤之範圍。
6.至民事訴訟法第496條第1項但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，而其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。
故如其上訴係因不合法而被駁回者，由於未受上級法院為實體裁判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理（最高法院102 年度台上字第230 號判決可供參考）。
且再審之訴是否合於此項但書之規定，為其再審之訴有無理由之問題（最高法院48年台抗字第157號判例參照)。
再審原告於前訴訟程序對於原確定判決提起第三審上訴，最高法院認其上訴不合法，以裁定駁回其上訴，並未為實體上之審判。
再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，雖有部分與其提出第三審上訴之理由相同，有該第三審卷附民事上訴理由狀可稽。
但既未受上級法院實體審判，即無民事訴訟法前開法條但書規定之適用。
再審被告以再審原告曾提起第三審上訴，就所主張原確定判決適用法規顯有錯誤之事由，或已於上訴時有所主張，或知其事由而不為主張，依民事訴訟法第496條第1項但書之規定，其再審之訴不合法云云，尚有誤會，附此敘明。
㈡、再審原告依前開條文第9款、第10款提起再審之訴部分，為不合法再審原告雖主張原確定判決有為判決基礎之證物係偽造或變造，及證人、鑑定人經具結後，就為判決基礎之證言、鑑定或有關事項為虛偽陳述之情形。
但並未主張宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定，應認其此部分之訴為不合法〔最高法院民刑事庭會議36年5 月23日會議決議㈢參照〕。
㈢、原確定判決並無再審原告所主張發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指證物在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，當事人不知有該證物，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例意旨參照）。
且須該項證物，如經斟酌可受較有利之裁判者為限，始得據以提起再審之訴。
苟當事人發現或得使用之證物，縱經斟酌，亦不足以動搖原確定判決之基礎者，即不得據為本款所定之再審理由。
本件再審原告主張發現未經斟酌或得使用之證物，為其以系爭買賣標的土地向○○鎮農會申辦抵押貸款之資料及前開內政部92年6 月27日台內地字第0000000000號函釋。
惟有關○○鎮農會申請貸款資料，再審原告於前訴訟程序已聲請調取，但經原確定判決認為無函調之必要而否准（參該判決第18頁倒數10行以下）。
且該確定判決認定依系爭買賣契約第2條約定文義，再審被告不負有讓再審原告得辦理貸款給付尾款之義務（參該判決第16頁第4、5行）。
此項證物，充其量僅能證明再審原告申辦貸款未獲准許及其原因，如經斟酌，亦無從為有利於再審原告之裁判。
另前開內政部函釋，其內容固謂：89年12月6日地籍測量實施規則第232條修正前之重測錯誤更正具體個案，依行為時規定辦理。
然○○地政事務所就前揭土地所為更正，係經再審原告（即當時登記之土地所有權人）同意後始辦理登記，非屬無效行政處分，且未經撤銷、廢止，亦未因其他事由而失效，縱使該項更正登記不符內政部函釋意旨，僅屬行政處分有無違法問題，民事法院仍應受其拘束，並作為判斷基礎，不能否定其更正登記之法律效力，已如前述。
茲該項更正登記之效力仍然存續，此觀再審原告新提之土地登記謄本及地籍圖即明。
該內政部函釋，縱經斟酌，顯亦無從動搖原確定判決之基礎。
再審原告主張該判決有本款所定之再審事由，並足認其有未適用土地法第53條規定之錯誤情事，為無理由。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有前開各項再審事由，或為無理由，或為不合法，其再審之訴，應予駁回。
所請命再審被告返還因原確定判決所為給付部分，失其依據，應併駁回。
另本件事證已明，再審原告聲請向○○地政事務所函查附表一、二所示000-00、000-00及000、000地號土地地號變更及面積減少原因，核無必要。
兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決之結果亦不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。
六、依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 施慶鴻
法 官 陳瑞水
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 卓佳儀
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
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│附表一： 103 年度重再字第 11 號 │
│土地均坐落苗栗縣○○鄉○○段（所有權人劉紹春） │
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│編號│地 號│面積（㎡）│應 有 部 分 │編號│地 號│面積（㎡）│應 有 部 分 │
├──┼────┼─────┼──────┼──┼────┼─────┼───────┤
│ 1 │000 │ 442 │全 部 │ 13 │000 │ 3046 │全 部 │
├──┼────┼─────┼──────┼──┼────┼─────┼───────┤
│ 2 │000-0 │ 643 │20分之19 │ 14 │000 │ 27 │全 部 │
├──┼────┼─────┼──────┼──┼────┼─────┼───────┤
│ 3 │000-0 │ 153 │20分之19 │ 15 │000-0 │ 2736 │全 部 │
├──┼────┼─────┼──────┼──┼────┼─────┼───────┤
│ 4 │000-0 │ 630 │全 部 │ 16 │000-0 │ 297 │全 部 │
├──┼────┼─────┼──────┼──┼────┼─────┼───────┤
│ 5 │000-0 │ 278 │全 部 │ 17 │000-0 │ 709 │20分之19 │
├──┼────┼─────┼──────┼──┼────┼─────┼───────┤
│ 6 │000 │ 437 │全 部 │ 18 │000-0 │ 97 │全 部 │
├──┼────┼─────┼──────┼──┼────┼─────┼───────┤
│ 7 │000 │ 1463 │全 部 │ 19 │000-0 │ 852 │全 部 │
├──┼────┼─────┼──────┼──┼────┼─────┼───────┤
│ 8 │000 │ 172 │全 部 │ 20 │000-0 │ 318 │全 部 │
├──┼────┼─────┼──────┼──┼────┼─────┼───────┤
│ 9 │000 │ 3017 │全 部 │ 21 │000-0 │ 1272 │全 部 │
├──┼────┼─────┼──────┼──┼────┼─────┼───────┤
│ 10 │000-0 │ 1409 │20分之19 │ 22 │000-00 │ 358 │全 部 │
├──┼────┼─────┼──────┼──┼────┼─────┼───────┤
│ 11 │000-0 │ 318 │20分之19 │ 23 │000-00 │ 6756 │全 部 │
├──┼────┼─────┼──────┼──┼────┼─────┼───────┤
│ 12 │000-0 │ 80 │20分之19 │ 24 │000-0 │ 1159 │全 部 │
├──┼────┴─────┴──────┴──┴────┴─────┴───────┤
│備註│編號23、000-00地號已併入編號22、000-00地號，並於104年4月8日分割增加307-14地號 │
│ │，現000-00地號土地面積為6058平方公尺。 │
└──┴───────────────────────────────────────┘
┌──────────────────────────────────────────┐
│附表二： 103 年度重再字第 11 號 │
│土地均坐落苗栗縣○○鄉○○段（所有權人李思慈） │
├──┬────┬─────┬──────┬──┬────┬─────┬───────┤
│編號│地 號│面積（㎡）│應 有 部 分 │編號│地 號│面積（㎡）│應 有 部 分 │
├──┼────┼─────┼──────┼──┼────┼─────┼───────┤
│ 1 │000 │ 1573 │全 部 │ 5 │000 │ 1591 │全 部 │
├──┼────┼─────┼──────┼──┼────┼─────┼───────┤
│ 2 │000-0 │ 102 │全 部 │ 6 │000-0 │ 113 │全 部 │
├──┼────┼─────┼──────┼──┼────┼─────┼───────┤
│ 3 │000-0 │ 796 │全 部 │ 7 │000-0 │ 401 │全 部 │
├──┼────┼─────┼──────┼──┼────┼─────┼───────┤
│ 4 │000 │ 1952 │全 部 │ 8 │000 │ 310 │全 部 │
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│備註│編號5、000地號已併入編號4、000地號，並於104年4月8日分割增加000-0地號，現000地 │
│ │號土地面積為2034平方公尺。 │
└──┴───────────────────────────────────────┘
┌──────────────────────────────────────────┐
│附表三： 103 年度重再字第 11 號 │
│土地均坐落苗栗縣○○鄉○○段（均於102年3月4日因徵收而登記為國有） │
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│ │ │面 積│ │地價補償費金額(新台幣元)│ │
│編號│地 號│ │應 有 部 分 ├──────┬─────┤備 註│
│ │ │ （㎡） │ │地 價│利 息│ │
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│ 1 │000-0 │ 693 │全 部 │ 831,600 │ │ │
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│ 2 │000-0 │ 1042 │全 部 │ 1,250,400 │ │ │
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│ 3 │000-0 │ 1181 │全 部 │ 1,417,200 │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┼────────┤
│ 4 │000-0 │ 63 │20分之19 │ 71,820 │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┼────────┤
│ 5 │000-0 │ 410 │4分之3 │ 369,000 │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┼────────┤
│ 6 │000-00 │ 1132 │全 部 │ 1,471,600 │ │ │
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│ 7 │000-0 │ 1003 │全 部 │ 1,303,900 │ │分割自000地號 │
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│ 8 │000-0 │ 5609 │20分之19 │ 6,927,115 │ │分割自000-0地號 │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┼────────┤
│ 9 │000-0 │ 810 │全 部 │ 1,053,000 │ │分割自000地號 │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┼────────┤
│ 10 │000-0 │ 566 │全 部 │ 735,800 │ │分割自000-0地號 │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┼────────┤
│ 11 │000-0 │ 2334 │全 部 │ 3,034,200 │ 61,751 │分割自000-0地號 │
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│編號1～11 │合 計 │ 18,527,386元（原所有人劉紹春） │
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│ 12 │000-0 │ 43 │全 部 │ 55,900 │ │ │
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│ 13 │000-0 │ 1425 │全 部 │ 1,852,500 │ 6,382 │ │
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│編號12、13 │合 計 │ 1,914,782元（原所有人李思慈） │
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