臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,重勞上,3,20151222,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重勞上字第3號
上 訴 人 張義益
訴訟代理人 朱從龍律師
被上訴人 吉信興業有限公司
法定代理人 鍾鎵駿
被上訴人 蔡榮雄即大成企業社
訴訟代理人 蔡許梅英
被上訴人 王雅音
兼上一人
訴訟代理人 彭新志
上列當事人間請求職業災害補償金等事件，上訴人對於民國102年12月27日臺灣臺中地方法院101年度勞訴字第112號第一審判決提起上訴，本院於民國104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人對被上訴人蔡榮雄關於後開第二項部分之請求及訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人蔡榮雄應給付上訴人新台幣貳佰伍拾捌萬柒仟玖佰壹拾玖元及自民國102年8月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並與「原判決所命被上訴人吉信興業有限公司給付部分」負連帶給付責任。

上訴人之其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人吉信興業有限公司、蔡榮雄連帶負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。

本判決第二項上訴人勝訴部分，於上訴人以新臺幣捌拾陸萬元供擔保後，得假執行；

但被上訴人蔡榮雄如以新臺幣貳佰伍拾捌萬柒仟玖佰壹拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

上訴人其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面：

一、被上訴人吉信興業有限公司（下稱吉信公司）之法定代理人已變更為鍾鎵駿，並據上訴人依民事訴訟法第175條第2項規定聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人於原審以吉信公司、蔡榮雄即大成企業社（下稱蔡榮雄）、王雅音、彭新志四人為共同被告提起本件訴訟，經原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決後，上訴人不服提起上訴，其上訴狀當事人欄雖未列載被上訴人彭新志，惟其上訴聲明已記載「請求判決被上訴人彭新志、王雅音應連帶給付…」等內容，且上訴人嗣另具狀補正當事人欄被上訴人彭新志之姓名，應認上訴人對彭新志已合法提起上訴。

三、本件上訴人於原審及本院就本件先、備位請求之內容紛亂重覆，經本院多次向上訴人訴訟代理人行使闡明權，並諭其務必具體特定請求之內容，然上訴人訴訟代理人無意或無能力整理其請求之聲明，最後請求之聲明及依據仍表明如後述事實欄所載之先、位備請求內容及依據。

本院審酌該先、備位請求之聲明及依據，認上訴人先、備位請求均為：⑴依侵權行為損害賠償請求權、勞動基準法第59條對被上訴人吉信公司、蔡榮雄請求侵權行為損害賠償及職業災害補償，⑵依侵權行為損害賠償請求權對被上訴人彭新志二人請求損害賠償，至於先、備位請求之法律規定不同乃屬法律適用之問題，且先、備位聲明分別主張連帶、不真正連帶給付關係，於先位聲明之連帶給付關係亦可包含不真正連帶關係，從而上訴人前揭先、備位之訴，僅屬法律主張之不同，並無真正主張不能併存之先、備位請求，或指定本院依先、備位順序審理之情形，故本件應無預備合併之訴之適用。

本院於「事實欄」、「上訴聲明」雖如實記載上訴人先、備位請求之聲明及依據，然於「得心證理由」欄，將依上訴人所主張「侵權行為法律關係」、「職業災害補償法律關係」審酌上訴人請求之聲明有無理由。

另上訴人上訴聲明並非妥適部分，雖經本院一再闡明，上訴人訴訟代理人仍未妥適聲明，本院認基於處分權主義，該聲明並非本院所能置喙，僅能如實記載，先此敘明。

四、吉信公司、蔡榮雄未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）101年3月16日由經營人力派遣事業之吉信公司派遣至經營土木包工業之蔡榮雄處，就被上訴人彭新志、王雅音（下逕稱彭新志二人）所共有坐落臺中市○區○○○路000巷00弄0號之建物（下稱系爭建物）進行舊屋整修工程（下稱系爭工程）。

於當日上午8時45分許，當時上訴人正站在系爭建物一樓之採光罩上執行職務，詎料因採光罩年久欠缺維護，竟氧化碎裂，上訴人因而自一層樓高處摔落地面（下稱系爭事故），造成上訴人傷勢嚴重，計有右側硬腦膜下出血併腦挫傷出血、右側肺挫傷併第三至第八肋骨骨折併氣胸與血胸、呼吸衰竭、右側橈骨骨折、食道潰瘍、肺炎併右側膿胸等傷害。

㈡上訴人因系爭事故所受損害如下：⑴醫療費用：支出醫療費用共新臺幣（下同）145,036元。

⑵增加生活上需要之支出共11,656,884元，項目如下：①看護費用：上訴人自101年3月16日入住加護病房，迄同年6月4日始轉入呼吸照護病房，故自6月4日起住院期間需人全天照護。

又澄清綜合醫院中港分院（下稱澄清醫院）診斷證明書載明上訴人自101年8月13日出院起須在家休養3個月，此期間亦需人全天照護。

再依中國醫藥大學附設醫院之鑑定意見，上訴人終生須乘輪椅或以四腳拐杖行走，且部分自我照顧能力須在他人幫助下始可完成，應認上訴人終生須全日看護。

爰比照一般看護以每月56,000元計算，上訴人係48年4月21日生，於101年6月4日時為53歲，依100年臺灣地區男性平均餘命計算，尚有餘命26.81年，以年別單利5%複式霍夫曼計算法（扣除中間利息）計算，得請求一次給付11,623,149元。

又因上訴人腦部損傷、記憶退化，若雇用外勞恐有語言不通、難以溝通等問題，故至少應以原審所採公益法人台中市居服照顧合作社之看護費用收費標準即每月28,000元計算。

②醫療用品費用：支出醫療用品、保養品、藥品等費用共計27,245元。

③計程車資費用：上訴人因本件所受傷害需以計程車代步就診，共支出6,490元。

⑶勞動能力減損部分：上訴人經中國醫藥大學附設醫院鑑定結果為喪失勞動能力80%，而上訴人係48年4月21日生，可工作至65歲，以每月薪資21,000元計算，自事故發生日101年3月16日算至65歲之日即113年4月21日，尚有12年1月又5日，依年別單利5%複式霍夫曼計算法（扣除中間利息）計算，得一次請求之勞動能力減損金額為2,432,458元。

⑷精神慰撫金部分：上訴人因系爭事故所受嚴重傷害，經漫長治療，開刀後仍右側偏癱，並須長期至醫院復健治療，更因而無法正常工作致經濟壓力沈重，精神上受有巨大痛苦，爰請求100萬元精神慰撫金。

⑸據上計算，上訴人所受損害金額共計15,234,378元。

㈢上訴人本件所受傷害屬職業災害，雇主依勞動基準法（下稱勞基法）第59條規定應負職業災害補償責任，項目及金額如下：⑴醫療費用補償：共145,036元。

⑵工資補償：上訴人經中國醫藥大學附設醫院鑑定為喪失勞動能力80%，堪認上訴人於事故發生後2年內未能痊癒，可請求2年期間之工資補償，以月薪21,000元計算，2年期間之工資共計504,000元。

⑶殘廢補償：吉信公司為上訴人之雇主，竟未依法為上訴人投保勞工保險，致上訴人未能領取勞基法職災殘廢給付或勞保殘廢給付，上訴人因此所受之損失，應由吉信公司賠償。

上訴人經中國醫藥大學附設醫院診斷：「創傷性顱內出血，右側偏癱」，足認上訴人身體遺存殘廢，而有右上肢及右下肢之肢體障害存在。

又按「符合本標準附表之第十四等級至第一等級間任何兩項目以上者，按其最高失能等級再升一等級核定之。

但最高等級為第一等級時，按第一等級核定之」，勞工保險失能給付標準第6條第3款定有明文。

上訴人右上肢失能等級應屬11-38項目即一上肢遺存顯著運動失能者，失能等級為九；

而上訴人右下肢失能等級應屬12-27項目即一下肢遺存顯著運動失能者，失能等級為七，依上開規定應按最高失能等級再升一等級，是以上訴人之失能等級應為六等級。

再依同給付標準第5條所示給付標準為540日，加計50%後為810日，以上訴人日薪1,000元計算，總計得請求殘廢補償金額為81萬元。

⑷據上計算，上訴人得請求雇主給付之職業災害補償金額共計1,459,036元。

㈣上訴人先位之訴基於承攬關係及定作人責任關係，請求被上訴人四人連帶給付15,234,378元及法定遲延利息，請求權基礎及法條依據，分述如下：⑴吉信公司、蔡榮雄均應依民法第184條第2項、第193條第1項、第195條第1項規定負侵權行為損害賠償責任，另應依勞基法第59條第1項、第62條規定負雇主職業災害補償之責。

⑵彭新志、王雅音依民法第189條但書、第193條第1項、第195條第1項、第185條第1項規定，應連帶負定作人之侵權行為損害賠償責任。

⑶被上訴人四人就上訴人之損害均具有相當因果關係，依民法第185條第1項規定，應連帶負侵權行為損害賠償責任；

而吉信公司與蔡榮雄因同為上訴人之雇主，或依勞基法第62條之規定，就上訴人職業災害補償部分應連帶負責。

㈤上訴人備位之訴基於雙重雇用關係及工作物所有人責任關係，請求⑴吉信公司給付1,459,036元及法定遲延利息；

⑵蔡榮雄給付15,234,378元及法定遲延利息；

⑶彭新志、王雅音連帶給付15,234,378元及法定遲延利息，各項聲明之請求權基礎及法條依據，分述如下：⑴吉信公司依勞基法第59條第1項規定應負職業災害補償責任。

⑵蔡榮雄依民法第184條第2項、第193條第1項、第195條第1項規定應負侵權行為損害賠償責任，及依勞基法第59條第1項規定應負職業災害補償責任。

⑶彭新志、王雅音依民法第191條、第193條第1項、第195條第1項、第185條第1項規定，應連帶負工作物所有人之侵權行為損害賠償責任。

⑷另就前述⑴項之給付1,459,036元範圍內，如有一被上訴人給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任；

就前述⑵、⑶項之給付15,234,378元範圍內，如有一被上訴人給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任。

㈥本件應認蔡榮雄與吉信公司均為僱用人，有勞基法第62條之適用，應依勞工安全衛生法承擔雇主義務，渠等未提供安全適宜之工作環境，致勞工受到職業傷害，自屬違反保護他人之法律，應依民法第184條第2項規定負損害賠償之責：⑴吉信公司為派遣公司，其與上訴人間存有勞動契約固屬無疑，惟就上訴人依勞動契約而提供勞務時，實際指揮監督及有能力管理或改變勞工工作場所之安全環境者，應為要派機構即蔡榮雄。

就勞工安全衛生法中雇主應盡之照顧保護義務，於此種派遣勞動關係中，應由要派機構具體負責，方能實現勞工安全衛生法保護勞工之立法意旨；

且我國勞動實務上，幾乎不會有派遣機構另派人員前往派遣勞工之工作場所實地檢查工作環境之安全，可見實務上最「接近」且真正有能力承擔勞工安全衛生法中保護勞工之各項雇主義務者，應屬要派機構。

行政院勞工委員會所研擬之勞基法「勞動派遣」專章修正草案第20條之4亦擬定：「派遣事業單位派遣勞工至適用勞工安全衛生法之要派單位提供勞務時，就勞工安全衛生法所規定之安全衛生事項，該要派單位視為該派遣勞工之雇主」，可見我國之修法趨勢，亦擬將要派機構對於受派遣之勞工應負勞工安全衛生法上之雇主責任予以明文化。

無論德國通說或我國司法實務、修法之明文化趨勢，皆認可要派機構於派遣勞動關係中，對於勞工安全衛生法上所明定之安全、衛生事項，更應直接「視為該派遣勞工之雇主」，其所應盡之保護照顧義務與派遣機構並無二致，故要派公司與派遣勞工間應屬於「類似契約之關係」，要派公司應負擔部分雇主對派遣勞工之保護照顧義務。

⑵按雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，為勞工安全衛生法第5條第1項第5款及第23條第1項所明定。

吉信公司及蔡榮雄未於施工現場設置防止墜落之防護措施如安全帶、防護網等，未對上訴人施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育訓練，亦未主動告知屋頂上不可踩踏之危險位置，顯已違反勞工安全衛生法應盡之義務，渠二人自應負共同侵權行為之連帶賠償責任。

㈦彭新志及王雅音確應依民法第189條但書、第191條第1項本文規定負連帶損害賠償責任：⑴系爭建物一樓屋頂全是鐵皮，只有上訴人掉下來的方塊區域被改成易碎的塑膠浪板作為採光罩，而採光罩從屋頂上方往下看並無警告標示、防護措施，更無法確定不能踩踏，彭新志及王雅音為定作人，依民法第189條但書規定，負有告知承攬人不得踩在採光罩之義務，且有設置防護鐵板蓋在採光罩之義務，以免人員踏在採光罩上掉落地面受傷，渠二人於指示工作執行，應告知而未告知危險，並未設警告標誌或防護措施，自屬應注意、能注意而不注意，而有過失。

⑵查民法第191條第1項規定於88年4月21日修法之立法理由，已明示係推定建築物之所有人有過失，而採舉證責任倒置，彭新志及王雅音並未舉證渠二人無過失，即應推定有過失。

二、被上訴人則以：㈠吉信公司部分：於本院經合法送達，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

據其於原審陳述：上訴人是臨時工，第一天上班就發生事故。

吉信公司有替上訴人投保團體意外險及勞保，亦有要求上訴人須戴安全帽、用安全扣，已盡注意義務，且吉信公司派遣上訴人至蔡榮雄處工作，安全方面即應由蔡榮雄負責。

不爭執上訴人日薪為1,000元，及因系爭事故支出醫療費用145,036元、醫療用品費27,245元，惟上訴人請求金額過高，且吉信公司已給付其醫療費用95,000元。

㈡蔡榮雄部分：⑴按勞動派遣契約係指「派遣機構與派遣勞工直接訂立派遣契約，於得到派遣勞工同意後，使其在要派機構指揮、監督下，提供勞務之勞動型態」，我國目前並無訂立勞動派遣法規，而實務上認為雙重雇用關係說尚非足取，故應僅認派遣公司與派遣勞工成立僱傭關係，亦即要派公司對派遣公司負給付派遣費用責任，而有關勞動契約之雇主責任，如工資、職災補償等應由派遣公司負責。

本件上訴人為吉信公司之員工，蔡榮雄僅係要派單位，上訴人與蔡榮雄間並無僱傭關係存在，上訴人主張蔡榮雄應負勞基法之雇主責任，自不足採。

而當初施作工程時，有告訴上訴人那個地方不能踩、要戴安全帽、繫安全帶，且當時已有搭鷹架，也有交代吉信公司要提供安全帶給上訴人，蔡榮雄並無過失。

⑵不爭執上訴人因系爭事故支出醫療費用145,036元、醫療用品費27,245元、就診之計程車資6,490元，但上訴人請求之金額過高；

且如前所述，上訴人應不能向其請求職業災害補償或侵權行為損害賠償。

㈢彭新志、王雅音部分：⑴渠二人係屋主，非工程專業人士，拆屋瓦為高處作業工程，渠二人於現場勘查及簽約時，已明確告知承攬人即承包商要注意施工安全，遵守勞工安全相關法規，提醒施工人員做好安全防護措施，承包商也認同，並回覆依其30年專業施工經驗絕對沒有問題，合約中亦載明施工完全責任歸屬於承包商，就承包商之專業實非渠二人所能干涉。

民法第189條規定之宗旨，是定作人越權、擅自指揮施工人員導致意外發生，而渠二人並未指示施工人員如何施工，自無侵權行為可言。

⑵上訴人以民法第191條第1項規定主張渠二人應負侵權行為責任，惟系爭建物一樓屋頂採光罩並非系爭工程委託之施工處，當無所謂工作物設置有欠缺及保管之問題，現場也有樓梯可供人上下樓，不清楚為何上訴人會從該處走過；

再查該一樓屋頂為鐵皮，塑膠採光罩僅占面積約14分之1，而塑膠材質本就脆弱，不應踩踏，況本件係上訴人違反勞工安全衛生法第25條及勞工安全衛生設施規則第227條、第281條等規定，未確實使用安全帽、安全帶，致生意外，上訴人就系爭事故之發生應自負責任。

至於上訴人所引最高法院92年度台上字第1758號判決、臺灣高等法院96年度上字第829號判決等件，與本件事實不同，不能比附援引。

⑶不爭執上訴人因系爭事故支出醫療費用145,036元、醫療用品費27,245元、就診之計程車資6,490元，但上訴人請求之金額過高；

且如前所述，渠二人並無過失，上訴人對渠二人請求損害賠償，顯無理由。

三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，就先位之訴判決：吉信公司應給付上訴人6,792,285元，及自102年8月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

依聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行，駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

吉信公司就其敗訴部分，未聲明不服；

上訴人就其敗訴部分，提起上訴，兩造聲明如下：㈠上訴人部分：⑴先位上訴聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。

②上開廢棄部分，蔡榮雄、彭新志、王雅音應與吉信公司連帶給付上訴人15,234,378元（其中吉信公司除原判決所命給付外，應再給付上訴人8,442,093元），及自102年8月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

③願供擔保，請准宣告假執行。

⑵備位上訴聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。

②吉信公司應給付上訴人1,459,036元，及自102年8月9日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

③蔡榮雄應給付上訴人15,234,378元，及自102年8月9日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

④彭新志、王雅音應連帶給付上訴人15,234,378元，及自102年8月9日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。

⑤第②項之給付1,459,036元範圍內，如有一被上訴人給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任；

第③、④項之給付15,234,378元範圍內，如有一被上訴人給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任。

⑥願供擔保，請准宣告假執行。

㈡被上訴人部分：⑴吉信公司未提出任何聲明。

⑵蔡榮雄答辯聲明：上訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

⑶彭新志、王雅音答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人與蔡榮雄經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：㈠兩造不爭之事項：⑴上訴人於101年3月16日受僱於吉信公司，並派遣至蔡榮雄所獨資經營之大成企業社服勞務，因蔡榮雄承攬王雅音、彭新志所有系爭建物進行房屋整修工程，上訴人於同日受蔡榮雄指示至系爭建物進行房屋整修。

⑵上訴人於同日在系爭建物施工時，踩在建物一樓之採光罩上，因採光罩破裂摔落造成上訴人受有右側硬腦膜下出血，併腦挫傷出血、右側肺挫傷併第三至第八肋骨骨折併氣胸與血胸、呼吸衰竭、右側橈骨骨折、食道潰瘍、肺炎併右側膿胸等傷害。

⑶上訴人因本件傷害事故支出醫療費用145,036元、醫療用品費用27,245元、就診之計程車資6,490元，吉信公司已給付上訴人醫療費用95,000元。

㈡兩造爭執事項：⑴吉信公司、蔡榮雄有無違反勞工安全衛生法之違反保護他人法律之侵權行為？⑵蔡榮雄是否應與吉信公司共同負擔勞基法之雇主責任？⑶彭新志、王雅音有無違反民法第189條及第191條之侵權行為？⑷上訴人主張被上訴人四人有共同侵權行為而請求損害賠償是否有理由？如有理由，得請求之金額為何？

五、本院得心證之理由： 有關【侵權行為法律關係請求】部分：㈠上訴人主張：其於101年3月16日受僱於吉信公司，並派遣至蔡榮雄所獨資經營之大成企業社服勞務，因蔡榮雄承攬王雅音、彭新志所有系爭建物進行房屋整修工程，上訴人於同日受蔡榮雄指示至系爭建物進行房屋整修；

上訴人於同日在系爭建物施工時，踩在建物一樓之採光罩上，因採光罩破裂摔落造成上訴人受有右側硬腦膜下出血，併腦挫傷出血、右側肺挫傷併第三至第八肋骨骨折併氣胸與血胸、呼吸衰竭、右側橈骨骨折、食道潰瘍、肺炎併右側膿胸等傷害等情，業為兩造於原審所不爭，應堪採信。

㈡被上訴人吉信公司、蔡榮雄應負共同侵權行為責任：⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限。

民法第184條第1項前段、第2項分別定有明文。

又按雇主對防止有墜落之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備；

雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練。

前項必要之教育、訓練事項及訓練單位管理等之規則，由中央主管機關定之，102年7月3日修正前之勞工安全衛生法第5條第1項第5款及第23條第1項亦分別定有明文另依103年7月3日修正施行前之勞工安全衛生規則第281條規定:雇主對於在高度二公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。

但經雇主採安全網等措施者，不在此限。

依前揭勞工安全衛生法第23條第1項授權中央主管機關訂定之101年10月8日修正前勞工安全衛生教育訓練規則第16條第1項規定：「雇主對新僱勞工或在職勞工於變更工作前，應使其接受適於各該工作必要之安全衛生教育訓練。

但在職勞工工作環境、工作性質與變更前相當者，不在此限。」

，以上法令均為防止職業災害、保障勞工安全與健康之規定，即為勞工安全衛生法第1條揭示之立法目的，自屬民法第184條第2項所稱保護他人之法律。

⑵又所謂「勞動派遣」係指派遣單位（提供派遣勞工者）與要派單位（使用派遣勞工者）簽訂要派契約，在派遣勞工與派遣單位維持勞動契約前提下，指示派遣勞工至要派單位之工作場所，並在要派單位之指揮監督下提供勞務，且因勞工與要派單位間並無勞動契約關係存在，故派遣期間，勞工縱然完全在要派單位場所工作，且受其指示，派遣單位仍是該派遣勞工之雇主。

本院審酌勞工安全衛生法之立法意旨，乃在防止職業災害之發生，保障勞工安全與健康，故認在前揭勞動派遣之三方法律關係下，「派遣單位」為派遣勞工之雇主，依前揭法令本應對受派遣勞工施以勞工安全教育訓練，讓勞工有足夠知識防免職業災害之發生；

另「要派單位」為派遣勞工現場工作之實際指揮監督者，對勞動場所相關勞工安全設施之情形，具有充分了解及掌握之能力，依前揭法令自應有設置相關勞工安全衛生設施之義務，故派遣單位應負相關勞工安全教育訓練一般義務，而要派單位則負有教育派遣勞工了解實際勞動工作環境相關安全知識之具體義務，及依法令於勞動現場設置符合法令之相關安全設施。

⑶查上訴人係吉信公司受僱人，經吉信公司派遣至蔡榮雄承攬系爭建物整修工程之工地現場工作，已如前述，故吉信公司為上訴人之雇主即派遣單位，而蔡榮雄則為要派單位，應甚明確。

又上訴人於前揭工作場所工作，本有墜落之危險，故吉信公司（即派遣單位）於派遣前，本應對上訴人施以相關一般安全訓練，而蔡榮雄（即要派單位）於工作現場實際指揮監督上訴人服勞務，依前揭所述，亦負有設置防墜落之相關勞工安全設施之義務，然本件上訴人於第一天至吉信公司工作，未經相關勞工安全教育訓練即遭吉信公司派遣至蔡榮雄承攬之系爭工地工作，而蔡榮雄於有墜落可能之系爭工地現場，亦未依法令設置使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具，致上訴人於施工時因踩空採光罩而墜落受傷，故被上訴人吉信公司、蔡榮雄二人自有違反保護勞工之前揭法令而共同侵害上訴人之身體健康，依民法第184、185條規定，自應對上訴人負連帶損害賠償責任。

㈢上訴人得請求被上訴人吉信公司、蔡榮雄連帶給付之損害賠償內容：按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；

又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193第1項、195條第1項分別定有明文。

本件上訴人得請求被上訴人吉信公司、蔡榮雄連帶損害賠償之內容，茲分述如下：⑴醫療費用50,036元：上訴人主張其因本件職業災害事故受傷治療，共支出醫療費用145,036元，業據其提出診斷證明書及醫療費用收據為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。

又被上訴人吉信公司已給付其中部分之醫療費用合計95,000元，業為上訴人所不爭，故上訴人尚得請求醫療費用為50,036元（計算式：145,036－95,000＝50,036）。

⑵增加生活上之支出1,465,235元：上訴人因本件職業災害已支出醫療用品費用27,245元、就診之計程車資6,490元等情，業為被上訴人吉信公司、蔡榮雄所不爭，故應採信。

又上訴人雖請求看護費用之支出11,623,149元，然為被上訴人所否認。

經查：①上訴人主張其自101年3月16日因本件職業災害住院至101年8月13日出院，經醫師診斷需休養3個月等情，業有診斷證明書影本在卷足稽（見原審卷第84頁），本院審酌上訴人所受傷勢、前揭住院治療及出院休養3個月情形，認上訴人自受傷至出院休養三個月期間即101年3月16日至101年11月15日止共8個月，有專人全日看護之必要。

又上訴人主張全日看護費用每日2,100元、每月56,000元，而半日看護每日為1100元、每月28,000元等情，業有其提出之公益法人台中市居服照顧合作社收費標準一紙在卷足參（見原審卷第49頁），本院審酌上開看護費用符合行情，自應採信，故上訴人請求101年3月16日至101年11月15日止，共計8個月期間之全日看護費用448,000元（56,000×8＝448,000），為有理由。

②又上訴人曾經原審囑託中國醫藥大學附設醫院鑑定結果，其受有創傷性顱內出血、右側偏癱，攝、進食正常，行動以輪椅或四腳柺杖，言語、精神、視覺、聽覺正常，穿脫在別人幫助下可完成，右上肢肌力為3/5、左上肢肌力為5/5、右下肢肌力為2/5、左下肢肌力為5/5，依據巴氏量表評估上訴人日常生活活動功能（ADL），分數為40分，屬中重度失能，有部分之自理能力等情，此有中國醫藥大學附設醫院鑑定書及補充說明函文各1份在卷可稽（見原審卷第131至132頁、第178頁）。

又「巴氏量表」係由醫療團隊針對被照顧者的日常生活功能評估量表，評量項目包含進食、移位、如廁、洗澡…等10項，每一項完全獨立、需求協助和完全依賴分成2-4及評定，而每項於同一級各有不同加權計分方式，給分是依據該項活動障礙需要多少人力、時間協助而定，總分可以由1分至100分，分數與依賴程度之等級區分為：完全依賴為1-21分、嚴重依賴為21 -60分、中度依賴為61-90分、輕度依賴為91-99分、完全獨立為100分，然個案失能之依賴程度仍應參考疾病種類（例如精神障礙及失智症）等因素進行綜合考量，又考量我國高齡者之失能率及妥適照顧可延緩高齡者進入重度失能，故將未滿80歲且巴氏量表為30分以下者訂為「有全日照護需要」，80歲以上巴氏量表為60分（含）以下者訂為「有嚴重依賴照護需要」等情，亦有衛生福利部函覆原審之函文一紙在卷足參（見原審卷第228至229頁）。

本院審酌上訴人於102年1月21日經鑑定之傷勢情形及前揭巴氏量表積分衡量標準，認上訴人經前揭鑑定結果其符合巴氏量表分數為40分，屬中重度失能，其右上肢、右下肢存有功能障礙，左上肢、左下肢功能正常，應有部分之自理能力，並非全然喪失自理能力而需專人24小時照護，應全日看護必要性，以12小時照護已為足夠，故上訴人請求自101年11月16日起至104年10月1日第二次鑑定之日止，共計34個月又15日之半日看護費用983,500元【（28,000×34）＋（2,100×15）＝983,500】，即有理由。

③又上訴人經本院再次囑託中國醫藥大學附設醫院鑑定，經該院於104年10月1日鑑定結果，其經理學檢查：攝、進食正常，柺杖輔助下可自行行走，言語、精神、聽覺正常，穿脫在別人稍許幫助下可完成，右上肢肌力為3+/5、左上肢肌力5/5、右下肢肌力3/5、左下肢肌力5/5，並認上訴人經治療後目前仍然右側肢體肌力無力，抗重力正常，但只有些許抗阻力能力，欲復原至受傷前之完全正常狀況應較不可能，其巴氏量表之評分為75分，依據勞委會之公告標準，不需要聘請看護人員予以照護等情，此有該院之鑑定報告在卷足參（見本院卷㈡第104至105頁），本院審酌上情，認上訴人右上肢、右下肢原有障礙已有大幅進步，且巴氏量表評分已達75分，已無聘請專人照護之必要性，故上訴人請求104年10月2日以後之看護費用，即屬無據，不應准許，上訴人所得請求之看護費用應為1,431,500元（448,000＋983,500＝1,431,500）。

④綜上，上訴人所得請求增加生活上支出為醫療用品費用27,245元、就診之計程車資6,490元及看護費用為1,431,500元，共計1,465,235元。

⑶不能工作損失及勞動能力損害共計1,681,756元：上訴人雖主張其因本件職業災害受傷，自101年3月16日起至65歲止，喪失勞動能力損害為2,432,458元等情，然亦為被上訴人所否認。

經查：①上訴人自101年3月16日起住院治療，於101年8月13日出院，尚須休養三個月，上訴人自101年3月16日至101年11月15日止，共計八個月，尚需專人全日照護，已如前述，則本院認上開期間上訴人應完全無法工作。

又上訴人為日薪1000元之臨時工，已為吉信公司於原審所不爭執，應堪採信。

本院認上訴人於第一天上班即發生本件職業災害，自應以勞基法每日工作不得逾8小時，每兩週工作時數不得逾84小時計算，故上訴人之平均工資應為每日700元、每月21,000元計算【1,000（元）÷8（小時）＝125（元／時），125（元／時）×84（日）×2（週）＝21,000（元／月），21,000（元／月）×6（月）＝126,000元，126,000元÷180日＝700元）】，故上訴人主張其每月薪資21,000元計算不能工作損失，應屬合理而堪採信，從而上訴人請求前揭八個月不能工作損失168,000元（21,000×8＝168,000），即有理由。

又上訴人就此段期間之損害，雖誤主張為喪失勞動能力之損害，然因上訴人已主張此段期間之損害，至於損害內容之計算雖有錯誤，因有關侵權行為損害賠償請求金額內容，仍得流用，故本院自毋庸受上訴人前揭錯誤主張之拘束，附此敘明。

②又上訴人為48年4月21日出生，已有其年籍資料在卷足參，其因本件職業災害受傷住院治療後，經原審囑託中國醫藥大學附設醫院於102年1月21日鑑定結果，依當時上訴人之傷勢，減少勞動能力80%；

嗣經上訴人持續接受復健治療後，本院再度囑託同院於104年10月1日鑑定結果，上訴人傷勢已有進步，僅減少勞動能力51%等情，已有該院鑑定報告在卷足憑，本院認上訴人所受勞動能力損害自應依前揭治療情形分段計算，故上訴人自101年11月16日起至第二次鑑定104年10月1日止，共計34月又15日，按減少勞動能力80%計算，其損害應為579,600元【（21,000×80%×34）＋（700×80%×15）＝579,600】；

上訴人自104年10月2日起至上訴人滿65歲之113年4月21日止，按減少勞動能力51%計算，其損害依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）應為934,156元【計算方式為：128,520×6.00000000+( 128,520×0.00000000)×(7.00000000-0.00000000) =934,155.0000000000。

其中6.00000000為年別單利5%第8年霍夫曼累計係數，7.00000000為年別單利5%第9年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例(202/366=0.00000000)。

採四捨五入，元以下進位】。

③綜上，上訴人所得請求不能工作之損失及減少勞動能力損害共計為1,681,756元（168,000＋579,600＋934,156=1,681,756）。

⑷非財產上之損害：上訴人主張其因系爭事故受傷，精神自有相當之痛苦，依法請求精神慰撫金，揆諸前開法條規定，自屬有據，應予准許。

查：上訴人名下有HYUNDAI廠牌、出廠年份2002年、排氣量1599C.C.之汽車1輛，並無不動產，及99年度薪資所得為16,400元，被上訴人吉信公司之資本額為500,000元，名下有中華廠牌、出廠年份1997年、排氣量2476C.C.之汽車1輛，無不動產，101年度之利息所得為40元；

被上訴人蔡榮雄名下有裕隆汽車一部、投資宇苓通信行20萬元、大成企業社5萬元等情，此有吉信公司登記設立登記表及上訴人及吉信公司、蔡榮雄稅務電子閘門財產所得調件明細表等在卷可參（見原審卷第247至260頁），本院審酌被上訴人前述受傷程度及殘留障礙程度及上訴人與被上訴人吉信公司、蔡榮雄之身分、地位、經濟能力等，認為上訴人請求精神慰撫金100萬元，尚嫌過高，應予核減為50萬元，方屬公允，逾此數額之請求，為無理由，不應准許。

⑸再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。

查本件上訴人係自行踩在塑膠製之採光罩上，因該採光罩無法承受其重量而碎裂，造成上訴人自一樓之高度跌落地面而受有前開傷勢，本院審酌上訴人係受僱於被上訴人吉信公司當日即遭派遣至系爭房屋施作工程，雖被上訴人吉信公司未對上訴人施以安全教育、蔡榮雄疏未設置前開安全設備，造成上訴人發生本件職業災害，然若非上訴人踩在不應踩踏之地點，亦可減低或減輕意外發生之機率或傷害程度，堪認上訴人就系爭事故所受損害之發生及擴大亦有過失，是被上訴人辯稱上訴人就本件職業災害事故之發生與有過失，自屬有據。

本院綜合前述情節，認被上訴人吉信公司、蔡榮雄應負擔十分之七之過失責任，上訴人則應負擔十分之三過失責任，即應減輕被上訴人吉信公司十分之三之賠償責任。

⑹綜前所述，上訴人依共同侵權行損害賠償請求權得請求被上訴人吉信公司、蔡榮雄連帶賠償內容應為醫療費用50,036元、增加生活上支出費用1,465,235元、不能工作及減少勞動能力之損害1,681,756元及精神慰撫金50萬元，共計3,697,027元，應過失相抵後，上訴人得請求金額為2,587,919元（50,036＋1,465,235＋1,681,756＋500,000）×70%≒2,587,919），從而上訴人請求被上訴人吉信公司、蔡榮雄連帶給付2,587,919元及自102年8月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

㈣上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人彭新志二人連帶損害賠償，為無理由：上訴人雖主張被上訴人彭新志二人就系爭房屋之採光罩疏於維護、保養，造成上訴人在其上工作時因採光罩碎裂而跌落受傷，而有工作物設置及保管有欠缺，依民法第189、191條規定應負損害賠償責任等語，然為被上訴人彭新志二人所否認。

經查：本件蔡榮雄承攬被上訴人彭新志二人之系爭房屋整修屋瓦工程等情，已有估價單影本在卷足參（見原審卷第127頁），而上訴人所踩空之採光罩，乃屬一樓庭院之採光罩，並非前揭整修屋瓦工程正常所需使用位置，亦有前揭採光罩照片可證（見原審卷第158至161頁），上訴人從事勞務時為何踩踏前揭採光罩，原因雖無從知悉，然上訴人踩踏該採光罩顯然非被上訴人彭新志二人所能預見，更非渠二人所指示，且衡諸經驗法則，渠二人亦無法預見有人會踩踏在採光罩上而發生墜落風險，故上訴人依民法第189、191條規定，主張被上訴人彭新志二人應負侵權行為損害賠償責任云云，顯屬無據，不應採信。

有關【職業災害補償】部分：㈠按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償。

但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。

職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。

二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。

但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。

三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。

殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」

勞基法第59條第1、2、3款分別定有明文。

㈡本件上訴人為被上訴人吉信公司之受僱人，雖經吉信公司派遣至被上訴人蔡榮雄所提供之工地現場從事勞務，而發生本件職業災害，然勞動法律關係仍存於上訴人與吉信公司之間，要派單位即被上訴人蔡榮雄並未與上訴人成立勞動法律關係等情，已如前述，從而上訴人依前揭法律規定，自得向被上訴人吉信公司請求職業災害補償，上訴人向非雇主之被上訴人蔡榮雄請求職業災害補償，於法不合，不應准許。

㈢上訴人得向被上訴人吉信公司所得請求之職業災害補償內容如下：⑴上訴人主張其因本件職業災害事故受傷治療，共支出醫療費用145,036元，經被上訴人吉信公司已給付其中95,000元後，尚得請求醫療費用為50,036元等情，已如前述，故上訴人得請求補償之醫療費用為50,036元。

⑵工資補償部分：上訴人於101年3月16日發生職業災害受傷，於當日住院治療，並於101年8月13日出院後，其後於102年1月21日經原審囑託鑑定，該鑑定報告認定上訴人已因本件職業災害而減少勞動能力達80%，而確定失能，故上訴人依前揭法律規定自得請求二年工資補償。

又上訴人至吉信公司僅上班第一天即發生職業災害，上訴人之日薪雖為1000元，然無從認定每月30日均有工作，故自應依前述勞基法工時規定換算上訴人之平均日薪為700元、平均月薪為21,000元，已如前述，故本件上訴人請求工資補償504,000元（21000×24＝504,000），即屬有據，應予准許。

⑶殘廢給付部分：①按被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費，勞工保險條例第54條第1項定有明文。

又按被保險人失能狀態符合本標準附表之項目，請領失能給付者，除依本條例第53條第2項規定請領失能年金者外，按失能等級之給付日數一次發給。

前項失能等級依下列規定審核辦理：三、符合本標準附表之第十四等級至第一等級間任何兩項目以上者，按其最高失能等級再升一等級核定之。

但最高等級為第一等級時，按第一等級核定之，勞工保險失能給付標準第6條第3款亦定有明文。

②本件上訴人因本件職業災害事故滿二年後，依102年1月21日鑑定結果，其右上肢肌力為3/5、左上肢肌力為5/5、右下肢肌力為2/5、左下肢肌力為5 /5，其右上肢、右下肢遺存失能情形，應分別符合勞工保險條例失能給付標準中11-38項目、失能等級9，及12-27項目、失能等級7，依勞工保險失能給付準第6條第3款之規定，應發給第6等級職業傷害殘廢補償給付日數540日，並應加計百分之五十後，依810日計算殘廢給付，故上訴人得請求殘廢給付為567,000元（計算式：700×810＝567,000）。

⑷綜前所述，上訴人得請求被上訴人吉信公司之職災補償為 醫療費用50,036元、工資補償504,000元及殘廢補償567, 000元，共計1,121,036元。

對原判決之論斷理由：㈠被上訴人吉信公司部分：⑴按雇主依勞基法第59條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，勞基法第60條定有明文。

本件上訴人依勞基法第59條得請求被上訴人吉信公司給付之職業災害補償為1,121,036元及自102年8月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；

另依侵權行為法律關係原得請求被上訴人吉信公司之損害賠償為2,587,919元及自102年8月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，經依前揭法律規定以職業災害補償金額抵充後，上訴人得依侵權行為法律關係原得請求被上訴人吉信公司之損害賠償僅餘1,466,883元及自102年8月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，然而上開兩項請求合計後，上訴人請求被上訴人吉信公司給付2,587,919元及自102年8月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾前揭範圍之請求，為無理由，不應准許。

⑵原審判決就上訴人請求未仔細釐清先、備位請求中侵權行為法律關係與職業災害請求項目，且判決理由所認定金額與主文所命金額不同，判決理由與主文已有矛盾，另就上訴人對被上訴人吉信公司請求超過前揭有理由部分即4,204,366元本息部分（6,792,285－2,587,919＝4,204,366），為上訴人勝訴之判決，亦有不當，然該部分被上訴人吉信公司並未上訴，本院自無法審酌，而原審就上訴人前揭請求無理由部分為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴人就該部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

㈡被上訴人蔡榮雄部分：⑴本件被上訴人蔡榮雄為上訴人要派單位，應與吉信公司對上訴人負共同侵權行為損害賠償責任，上訴人請求被上訴人蔡榮雄給付2,587,919元及自102年8月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾前揭範圍之請求，為無理由，不應准許。

⑵原審判決就上訴人對被上訴人蔡榮雄請求前揭有理由部分為上訴人敗訴之判決，顯有不當，上訴人就此部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1、2項所示，並依上訴人及被上訴人蔡榮雄之聲請，分別命供擔保准、免宣告假執行如主文第5項所示。

上訴人對被上訴人蔡榮雄前揭請求無理由部分，原審判決為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴人就該部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

㈢被上訴人彭新志二人部分：本件上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人彭新志二人負共同侵權行為損害賠償責任，為無理由，已如前述，原審判決為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴人此部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，上訴人請求傳訊事故當日同組施工之李穎松為證人、請求函詢華南產物保險公司、三商美邦人壽保險公司有關吉信公司投保內容，均屬不必要之證據調查，應予駁回；

另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
勞工法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 王朔姿

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日