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臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重家上字第2號
上訴人 黃炎峰
訴訟代理人 賴思達 律師
被上訴人 黃玉英
訴訟代理人 陳建勛 律師
複代理人 袁佩君
上列當事人間請求塗銷遺囑繼承權登記事件，上訴人對於中華民國102年10月28日臺灣臺中地方法院101年度家訴字第569號第一審判決提起上訴，本院於103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：一、被上訴人主張：緣兩造之父黃安秋於民國（下同）97年4月21日死亡，繼承開始時有配偶（兩造之母）黃林愛金，及子女即兩造、黃炎火、黃樹旺、黃志賢（以上三人為第一審共同被告）、黃玉鳳、黃玉釵、黃玉枝等人為第一順序繼承人，另同為第一順序繼承人之黃炎山（黃安秋之子）於繼承開始前死亡，由黃炎山之子女黃永宏（第一審共同被告）、黃淑娟代位繼承。
黃安秋之遺產中如原判決附表一所示之土地，先由上訴人以黃安秋於95年12月11日所立之代筆遺囑辦理遺囑繼承登記，將原判決附表二所示之土地登記於上訴人、黃樹旺與黃永宏之名下，惟黃安秋之代筆遺囑不符代筆遺囑之法定要件，業經法院判決確認無效確定在案（原審法院100年家訴181號、本院101年家上字第17號、及最高法院101年度台上字第1460號裁定），則依黃安秋代筆遺囑所辦理之遺囑繼承登記自應塗銷。
又黃林愛金其後於99年11月3日死亡，兩造復同為第一順序法定繼承人，黃林愛金生前於98年7月2日曾立公證遺囑並指定上訴人為遺囑執行人，上訴人遂持黃林愛金之公證遺囑，於101年5月25日（此為登記日期，地政機關收件日期為101年5月11日）就原判決附表三編號1、5所示之土地，辦理遺囑繼承登記於上訴人之名下，惟黃林愛金於登記前之99年9月13日另立代筆遺囑，已就其財產另作處分，黃林愛金前所為之公證遺囑與代筆遺囑牴觸之部分，應視為撤回，上訴人持已視為撤回之黃林愛金公證遺囑辦理之遺囑繼承登記，亦應塗銷。
爰依物上請求權、繼承回復請求權，及不當得利返還請求權提起本件訴訟，請求擇一為有利被上訴人判決，聲明：上訴人應將原判決附表三編號1、5所為之遺囑繼承登記塗銷。
二、第二審陳述略稱：㈠黃林愛金之代筆遺囑並非無效。
㈡黃安秋之代筆遺囑經判決確認無效確定，而黃林愛金之公證遺囑，則是處分自黃安秋代筆遺囑辦理之遺囑繼承登記而取得之黃安秋遺產，應同屬無效。
黃安秋之遺產應由全體繼承人公同共有，上訴人於101年5月25日以黃林愛金公證遺囑所辦理如原判決附表三編號1、5所示之遺囑繼承登記，係對全體繼承人公同共物之妨害，被上訴人本於物上請求權請求上訴人塗銷，以回復為全體繼承人公同共有之狀態，自屬有理由。
貳、上訴人方面一、上訴人則以：黃安秋之代筆遺囑雖經判決無效，惟其內容確係黃安秋之真意。
而黃林愛金公證遺囑記載「黃林愛金不識字，由公證人代書姓名，黃林愛金捺右手拇指印」，依常情判斷，如欲變更遺囑之內容，理應再以公證遺囑為之，況且黃林愛金並不識字，其代筆遺囑末之簽名處竟為黃林愛金之簽名，因此黃林愛金之代筆遺囑顯非其真意；
被上訴人提出黃林愛金代筆遺囑製作過程之錄音及譯文，未能發現由黃林愛金口述代筆遺囑之內容，黃林愛金之代筆遺囑未依法定方式為之，應為無效等語，資為抗辯，聲明：被上訴人之訴駁回。
二、第二審陳述略稱：㈠黃林愛金之代筆遺囑應為無效，就該代筆遺囑之無效，上訴人已另提起訴訟請求確認，現由貴院102年度家上字第98號事件審理中，請求在該事件終結前裁定停止本件訴訟。
㈡黃安秋之代筆遺囑無效，黃林愛金雖不能依該遺囑取得臺中市○○區○○○段00地號、109地號土地之應有部分，惟黃林愛金為黃安秋之配偶，仍與其他第一順序繼承人共同繼承黃安秋之遺產，黃林愛金仍得以遺囑自由處分對黃安秋遺產之應繼分。
原審以黃林愛金99年9月13日另立代筆遺囑，前所立之公證遺囑與代筆遺囑牴觸部分視為撤回為由，而為上訴人敗訴之判決，如黃林愛金之代筆遺囑無效，即不生公證遺囑視為撤回之問題，本件仍有進行訴訟及停止訴訟程序之必要。
本件縱有其他塗銷登記之理由，但未據被上訴人主張，法院即不得審酌。
參、原審判決被上訴人應將原判決附表三編號1、5所為之遺囑繼承登記塗銷。
上訴人聲明不服提起本件上訴，求為判決：㈠原判決關於上訴人應將原判決附表三編號1、5所為之遺囑繼承登記塗銷部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回（未繫屬於本院部分，均不予贅述）。
肆、經查： 一、本件被上訴人主張：黃安秋於97年4月21日死亡，繼承開始時有配偶黃林愛金，及子女即兩造、黃炎火、黃樹旺、黃志賢、黃玉鳳、黃玉釵、黃玉枝等第一順序繼承人，另同為第一順序繼承人之黃炎山於繼承開始前死亡，由黃炎山之子女黃永宏、黃淑娟代位繼承。
上訴人持黃安秋於95年12月11日所立之代筆遺囑，於98年4月24日辦理土地遺囑繼承登記（收件字號：臺中市○里地○○○○里○○○000000號）；
又黃林愛金於99年11月3日死亡，兩造復同為第一順序法定繼承人，上訴人持黃林愛金於98年7月2日所立之公證遺囑，於101年5月11日再度辦理土地遺囑繼承登記（收件字號：臺中市○里地○○○○里○○○○000000號）。
上訴人因上開二次土地遺囑繼承登記，於土地登記簿冊上登記為原判決附表三編號1、5所示臺中市○○區○○○段00地號、109地號土地之共有人，應有部分依序為5/24、5/12等各節，為上訴人所不爭，並有土地登記謄本（原審卷㈠第26至29頁）、臺中市大里地政事務所函附土地登記申請書及附件（原審卷㈠第149頁以下，其中98年4月24日臺中市○里地○○○○里○○○000000號，於原審卷㈠第152至222頁、101年5月11日臺中市○里地○○○○里○○○○000000號，於原審卷㈠第224至295頁），及戶籍謄本（原審卷㈠第16至24頁）在卷可稽，自屬真實可信。
二、上訴人現登記為丁台三段94地號、109地號土地之共有人，應有部分依序為5/24、5/12（如原判決附表三編號1、5所示），惟上開土地登記簿冊登記之現況，並非101年5月25日（此為登記日期，地政機關收件日期為101年5月11日）一次遺囑繼承登記之結果，而係上訴人先持黃安秋之代筆遺囑，於98年4月24日辦理土地遺囑繼承登記，登記上訴人為丁台三段94、109地號土地之共有人，應有部分依序為1/6及1/3，黃林愛金在同一次遺囑繼承登記，亦登記為丁台三段94、109地號土地之共有人，應有部分同為1/6及1/3（原審卷㈠第156頁），其後上訴人以黃林愛金之公證遺囑，於101年5月11日再度辦理土地遺囑繼承登記，將黃林愛金前一次遺囑繼承登記取得應有部分中之1/24、1/12移轉登記於上訴人之名下（見原審卷㈠第242頁、第26頁、第28頁），上訴人歷次取得權利之範圍，並如本判決附表編號1、2所示，被上訴人主張：「上訴人持黃林愛金之公證遺囑，於101年5月25日就原判決附表三編號1、5所示之土地，辦理遺囑繼承登記於上訴人之名下」，並不正確。
三、黃安秋之代筆遺囑因不合代筆遺囑之成立要件，經法院判決確認無效確定在案，有原審法院100年度家訴181號判決、本院101年家上字第17號判決、及最高法院101年度台上字第1460號裁定在卷可稽（原審卷㈠第31頁至第42頁），並為兩造所不爭，亦屬真實可採。
則上訴人執無效之黃安秋代筆遺囑於98年4月24日所辦理土地遺囑繼承登記，不生權利變動之效力，上訴人並未取得本判決附表編號1所示之土地權利，而黃林愛金亦不能依同一遺囑繼承登記取得丁台三段94、109地號土地應有部分1/6及1/3之權利，亦即丁台三段94、109地號土地之應有部分1/6及1/3並非黃林愛金之遺產，縱使黃林愛金對黃安秋之全部遺產有應繼分，仍不得由黃林愛金以遺囑處分之，其理由在於應繼分是各繼承人對遺產上一切權利義務所得繼承之比例，並非存在於遺產中之特定財產。
無論黃林愛金之代筆遺囑是否有效？黃林愛金之公證遺囑是否因事後之代筆遺囑而生撤回之效力？上訴人均不能因101年5月11日之遺囑繼承登記，而取得本判決附表編號2所示之土地權利。
四、「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」，民法第759條定有明文，黃安秋之代筆遺囑既屬無效，則丁台三段94、109地號土地應與黃安秋之其他全部遺產，於黃安秋死亡繼承開始時為全體繼承人共同繼承，而為全體繼承人公同公有（民法第1148條第1項、第1152條），且不以辦妥繼承登記為必要。
再者，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之（民法第821條），此一規定，於公同公有亦準用之（民法第828條第2項）。
被上訴人既屬黃安秋共同繼承人之一，即屬丁台三段94、109地號土地之公同共有人，而上訴人並不因前述二次遺囑繼承登記而取得本判決附表編號1、2所示之土地權利，形式上存在之本判決附表編號1、2遺囑繼承登記（即原判決附表三編號1、5所為之繼承登記），即屬對於公同共有土地物權之妨害，被上訴人本於物上請求權，請求上訴人應將原判決附表三編號1、5所為之遺囑繼承登記（即本判決附表編號1、2所示之二次遺囑繼承登記）塗銷，以回復全體共有人之權利，係屬為全體公同共有人之利益為之，合於民法第767條、第821條、第828條第2項之規定，為有理由，應予准許。
原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論尚無以異，上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為無理由，應予駁回。
五、黃林愛金之代筆遺囑是否無效？對於上訴人並未取得原判決附表三編號1、5所示之土地權利並不生影響，上訴人請求於本院102年度家上字第98號事件終結前，裁定停止本件訴訟，並無必要。
另上訴人聲請向霧峰區農會調取黃林愛金申請開戶及變更印鑑章之相關資料、向霧峰區戶政事務所調查黃林愛金申請印鑑證明之相關資料、勘驗錄音光碟、請求訊問證人黃志賢、黃玉枝、黃婉茹、王淑西、簡文龍、黃章旗、黃章旗事務所小姐等，均屬與黃林愛金之公證遺囑、代筆遺囑效力相關之舉證，亦均無調查之必要。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決之結論不生影響，不再一一贅述。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
家事法庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 楊熾光
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文
書記官 張惠彥
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
附表：上訴人歷次取得應有部分權利範圍
┌───┬───────────────┬──────┬─────────────────────┐
│ 編號 │ 土地地號 │取得應有部分│備考 │
├───┼───────────────┼──────┼─────────────────────┤
│ │ 臺中市○○區○○○段00地號 │ 1/6 │ │
│ 1 ├───────────────┼──────┤98年4月24日里普資字第064370號收件 │
│ │ 臺中市○○區○○○段000地號 │ 1/3 │被繼承人黃安秋 │
├───┼───────────────┼──────┼─────────────────────┤
│ │ 臺中市○○區○○○段00地號 │ 1/24 │ │
│ 2 ├───────────────┼──────┤101年5月11日里普資字第076040號收件 │
│ │ 臺中市○○區○○○段000地號 │ 1/12 │被繼承人黃林愛金 │
├───┼───────────────┼──────┼─────────────────────┤
│ │ 臺中市○○區○○○段00地號 │ 5/24 │自黃安秋取得1/6，自黃林愛金取得1/24 │
│ 合計 ├───────────────┼──────┼─────────────────────┤
│ │ 臺中市○○區○○○段000地號 │ 5/12 │自黃安秋取得1/3，自黃林愛金取得1/12 │
└───┴───────────────┴──────┴─────────────────────┘
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