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臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重家上字第20號
上 訴 人 衛玉琦
訴訟代理人 謝秉錡律師
複代理人 張家豪律師
張淳烝
被上訴人 衛玉芳
訴訟代理人 徐文宗律師
楊昌禧律師
上列當事人間回復特留分事件，上訴人對於中華民國103年9月26日臺灣臺中地方法院102年度重家訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於104年1月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠兩造為被繼承人衛○○秀之子女，衛○○秀於民國97年5月29日死亡，兩造之父衛○讓則先於衛○○秀死亡。
被繼承人衛○○秀死亡時，留有如原判決附表一（下稱附表一）所示之財產，惟其於95年1月16日預立代筆遺囑，將如附表一編號1至11所示之土地及建物全部由上訴人單獨繼承取得，上訴人於101年10月29日將如附表一編號1至10所示之土地及建物以遺囑繼承為原因，辦理登記為其1人所有。
依民法第1138條第1款規定，兩造均為被繼承人衛○○秀之繼承人；
又依民法第1144條規定，伊之應繼分為2分之1；
再依民法第1223條規定，伊之特留分為4分之1。
據此，上開代筆遺囑顯然侵害伊之特留分，爰依法請求自上訴人所繼承之遺產中扣減之，以回復伊應有特留分之部分。
㈡被繼承人衛○○秀如附表一編號1至11所示之土地及建物經鑑定價值為新臺幣（下同）109,002,059元，加計編號12至14之存款，共計遺產價值為109,574,548元【計算式：不動產價值109,002,059＋臺灣土地銀行豐原分行存款248,829＋后里郵局存款208,053＋后里鄉農會存款存款115,607＝109,574,548】。
而被繼承人衛○○秀之配偶衛○讓先於衛○○秀死亡，其遺產價值為23,049,729元，衛○○秀之應繼分為3分之1，得繼承之遺產價值為7,683,243元。
是衛○○秀之遺產總價值為117,257,791元【計算式：109,574,548＋7,683,243＝117,257,791】。
而伊之特留分為4分之1即29,314,448元。
被繼承人衛○○秀之遺產總價值，扣除如附表一所示不動產之價值，僅存遺產價值為8,255,732元【計算式：117,257,791－109,002,059＝8,255,732】，不足伊之特留分，可見上開代筆遺囑將如附表一所示之不動產全部由上訴人單獨繼承，侵害伊之特留分，伊自得依民法第1225條規定，對上訴人行使扣減權；
伊行使扣減權後，被侵害之特留分因而回復，並概括存在於全部遺產，上訴人經伊扣減後，其對如附表一所示不動產所為之所有權登記，即失其效力，應即回復兩造公同共有。
被繼承人衛○○秀所立代筆遺囑，並未定有分割遺產之方法，亦未委託他人代定，自無民法第1165條第1項規定之適用，上訴人主張應由其取得如附表一所示不動產之所有權云云，顯無理由。
㈢關於如附表一編號1、4所示土地（即坐落臺中市○里區○○○段000○000地號土地），雖有三七五租約存在；
惟該2筆土地因有租約在，可活化農地，又另有租金收入，更能增加其價值，否則將成荒廢土地，且該2筆土地何時終止租約，終止租約是否需補償承租人，甚至終止租約當期土地公告現值為何，均屬不確定之因素，而土地估價係就97年5月29日即被繼承人死亡時上開地號土地之現值為鑑定，當時並無終止租約等情事，上訴人主張應將三七五租約列為估價考量之要素並無理由，是鑑定報告書並無錯誤，上訴人主張並不足採。
另按司法院大法官會議釋字第580號解釋意旨，三七五減租條例第19條準用同條例第17條第2項第3款部分，因悖於憲法第146條與憲法增修條文第10條第1項發展農業之意旨，且與憲法第23條比例原則及第15條保障人民財產權之規定不符，而宣告違憲，失其效力。
是上訴人援引前開條例第17、19、20條之規定主張上開106、107地號土地附有三七五租約，影響其價值云云，顯乏依據。
㈣又被繼承人衛○○秀於92年5月28日將臺中市○里區○○○段00000○00000○000地號土地贈與上訴人，於同日將同段108-59、109-8地號土地贈與王○玲，惟被繼承人衛○○秀於90年間已罹患老人痴呆症，前開贈與顯係上訴人以偽造文書之方法而為之。
108-59地號土地分割自108-6地號土地、109-8地號土地分割自109-2地號土地，且位置均在一起，有土地登記謄本及地籍圖謄本可稽，上訴人取得108-6、109-2、110地號土地，王○玲取得108-59、109-8地號土地後，均用於經營幼稚園，上訴人將門牌號碼臺中市○里區○○里○○路0000號房屋建築在108-59、109-8地號土地上，顯係欲規避民法第1173條第1項歸扣之規定，甚為明顯。
上訴人取得108-6、109-2、110地號土地後，與108-59、109-8地號土地經營幼稚園，目前108-6、109-2、110地號土地上則經營○○親子餐廳，仍與幼兒事業有關，足見上訴人係在繼承開始前，因營業而從被繼承人衛○○秀處受有財產贈與，自應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人衛○○秀所有之財產，亦應將上開土地列為為應繼遺產。
㈤兩造之父衛○讓係醫師，生前在臺中市○里區○村路000號開設內兒科診所，伊於59年唸護專時，即在該診所幫忙，每日工作15小時以上，從未支薪，因此，衛○讓於71年2月27日交付母舅梁○禹新臺幣（下同）250萬元，購買高雄市○○區○○路000號1樓房地(下稱○○路房地)予伊，作為伊多年來幫忙照顧診所之補償，伊並未向衛○讓借款250萬元。
上訴人主張衛○讓借予伊250萬元，及伊因結婚而受贈坐落高雄市三民區獅頭不動產2筆云云，並非實在，應由上訴人舉證。
㈥爰於原審聲明求為判決：1.確認如附表一所示被繼承人衛○○秀之遺產為伊與上訴人公同共有。
2.上訴人應將如附表一編號1至10所示土地及建物於101年10月29日所為之遺囑繼承登記予以塗銷。
二、上訴人則以：㈠被繼承人衛○○秀所為代筆遺囑內容，意將如附表一編號1至11所示之不動產，由伊單獨繼承取得，而為遺產分配，性質上不僅有應繼分之指定，且該代筆遺囑內容，均係由伊單獨取得如附表一編號1-11所示不動產之全部所有權，並無共有之情形，亦屬對於如附表一編號1-11所示之不動產為遺產分割方法之指定，依民法第1165條規定，自應從其所定，較符合被繼承人衛○○秀之本意。
縱然被上訴人應得之額有不足特留分，伊持憑被繼承人衛○○秀之代筆遺囑，單獨就其取得遺產部分申請繼承登記，自無須被上訴人會同申請辦理遺囑登記，亦無否認被上訴人繼承權之意。
被上訴人主張遺囑繼承登記予以塗銷，似有未洽。
㈡如附表一編號1、4所示土地存在耕地三七五租約，不動鑑定報告書未為就「耕地三七五租約存在對土地所有權價格減損」為評估，而僅就無負擔土地以比較法為價格評估，違反不動產估價技術規則第13條第3款「不動產估價師應依下列原則蒐集比較實例：與勘估標的使用性質或使用管制相同或相近者」之規定，其鑑定內容顯有錯誤。
故上開土地之鑑定價格，應依耕地三七五減租條例第17條規定，扣除土地增值稅後餘額1/3補償承租人。
㈢被繼承人衛○○秀、衛○讓於被上訴人結婚時贈與坐落高雄市三民區獅頭段之不動產2筆，被上訴人於原審言詞辯論時自承係以2,500,000元購買，倘以該2,500,000元價格計算，各半即係被繼承人衛○○秀、衛○讓對被上訴人之特種贈與，依民法第1173條規定，應各自加入被繼承人衛○○秀、衛○讓之遺產中計算。
另被上訴人於71年2月27日向衛○讓借款2,500,000元，並立有限欠書，雖限欠書記載償還期限不確定，惟此不影響被上訴人與衛○讓間存有借款債權之事實，是此250萬元亦應列入遺產範圍。
㈣坐落臺中市○里區○○○段000000○00000地號土地，乃衛○○秀直接贈與訴外人王○玲，而王○玲並非衛○○秀之繼承人，倘認係由衛○○秀贈與上訴人，上訴人再分割予王○玲，顯有錯誤。
又幼稚園建築物完工於93年間，於94年間營運，距衛○○秀贈與王○玲系爭土地已約2年，而民法第1173歸扣之規定，需繼承人先為營業，因營業之原因而取得財產贈與，始有歸扣之法律效果，而本件係王○玲受贈與後始經營幼稚園，與法律規定不符。
就○○生活館之問題，查衛○○秀於97年5月間死亡，而該建築物係於100年3月7日取得使用執照，則上訴人營業實非於「繼承開始前」，是被上訴人主張有歸扣之適用，洵無理由。
另被上訴人抗辯王○玲以偽造文書方式取得土地，亦無可採。
㈤被上訴人於71年經衛○讓及衛○○秀受贈高雄市三民區房屋時，已立據向伊及兩造父母承諾放棄對於父母之財產繼承權，觀其備忘錄意旨，顯係不就遺產主張任何權利，嗣後衛○讓、衛○○秀相繼死亡，雖被上訴人未單獨向法院聲請拋棄繼承，但被上訴人已拋棄就遺產之相關權利，又如何行使特留份之扣減權？被上訴人起訴顯違反禁反言原則。
㈥被繼承人衛○○秀於95年1月16日預立之代筆遺囑，並未將其對衛○讓之遺產有應繼分3分之1，亦列入此遺囑範圍內，是衛○○秀雖就衛○讓之遺產部分，有應繼分1/3，惟此應繼分1/3，不應列入被繼承人衛○○秀之遺產。
㈦本件被繼承人衛○○秀所遺如附表一所示遺產，不動產部分依公告現值計算，編號1、4所示土地存有負擔，扣除土地地價稅及應補償承租人價額後，共約1800餘萬元，而被上訴人已取得2,500,000元房地及2,500,000元借款，共5,000,000元，是並未侵害被上訴人之特留分等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被繼承人衛○○秀所立之遺囑顯已侵害被上訴人之特留分，從而被上訴人主張行使特留分扣減權，是如附表一所示之被繼承人遺產應屬於兩造公同共有，則被上訴人請求上訴人塗銷如附表一編號1至10號所示不動產之遺囑繼承登記即「登記日期：101年10月29日、原因發生日期：97年5月29日、登記原因：遺囑繼承」等登記應予塗銷，並無不合，應予准許。
而為被上訴人勝訴之判決。
上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張：兩造係被繼承人衛○○秀之子女，衛○○秀於97年5月29日死亡，遺有如附表一所示之遺產，兩造之父衛○讓則先於衛○○秀死亡，遺有如原判決附表二（下稱附表二）所示之遺產。
衛○○秀於95年1月16日預立代筆遺囑，將如附表一編號1至11所示之土地及建物全部由上訴人單獨繼承，被上訴人於衛○○秀死亡後對上訴人提起確認遺囑無效之訴，經原法院99年度重家訴字第9號判決駁回伊之起訴，伊上訴後經本院100年度重家上字第1號、最高法院101年度台上字第1544號判決駁回上訴確定，上訴人即於101年10月29日將如附表一編號1至10所示之土地及建物，以遺囑繼承為原因，辦理所有權繼承登記等事實，業據被上訴人提出代筆遺囑、土地登記謄本、建物登記謄本、繼承系統表、遺產稅免稅證明書、個人戶籍資料查詢結果（見原審卷㈠第5至23頁、第50至51頁、第117至118頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡按被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定。
遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；
又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1165條第1項、第1187條、第1225條前段分別定有明文。
次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。
是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。
且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號民事裁判意旨參照）。
查本件被繼承人衛○○秀於生前既以代筆遺囑指定由繼承人即上訴人取得附表編號1至11所示土地及建物全部權利，依上開說明，被繼承人衛○○秀之其他繼承人即被上訴人仍得以其特留分受侵害，而行使扣減權，是上訴人辯稱依被繼承人衛○○秀代筆遺囑內容，係由上訴人單獨取得如附表一所示土地及建物產之全部所有權，並無共有之情形，應從其所定，較符合被繼承人衛○○秀之本意云云，尚有誤會。
㈢再按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。
二、父母。
三、兄弟姊妹。
四、祖父母。
同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。
但法律另有規定者，不在此限。
直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一，民法第1138條、第1141條、第1223條第1款分別定有明文。
經查兩造既係被繼承人衛○○秀之直系血親卑親屬，且為全部繼承人，依上開規定，被上訴人之應繼分為2分之1，特留分則為被繼承人遺產之4分之1，被繼承人衛○○秀以代筆遺囑指定如附表一編號1至11所示遺產由上訴人繼承，是否侵害被上訴人之特留分，兩造則有爭執，是本件應審究者厥為：1.被繼承人衛○○秀遺產之範圍為多少？2.被繼承人衛○○秀以代筆遺囑指定如附表一編號1至11所示遺產由上訴人繼承，有無侵害被上訴人之特留分？㈣被繼承人衛○○秀之遺產範圍為多少？1.如附表一所示之土地、建物及存款，均為被繼承人衛○○秀之遺產，已如前述，並為兩造所不爭執，此部分自應列入衛○○秀之遺產範圍，該遺產經送鑑定結果，於97年5月衛○○秀死亡時之價值分別如附表一所示，共109,574,548元，此有華聲科技不動產估價師事務所之估價報告書可稽，而財政部臺灣省中區國稅局（下稱國稅局則核定為25,290,195元。
上訴人則辯稱如附表一編號1、4所示土地存在耕地三七五租約，應依耕地三七五減租條例第17條規定，扣除土地增值稅後餘額3分之1補償承租人云云；
惟按如附表如附表一編號1、4所示土地，雖有三七五租約存在；
惟該2筆土地因有租約在，因承租人使用而不致荒廢，且有租金收入，是否必影響土地價格，尚屬可疑，且終止耕地三七五租約應否補償承租人，應視終止租約之事由而定，並非必定須補償承租人，又何時終止、終止時土地之公告現值、增值稅為各為多少均屬未定，是應尚不須考慮耕地三七五租約之存在是否影響土地價格。
另本件如認有侵害特留分情事，將來土地係回復兩造公同共有，亦無須考慮上開租約是否影響土地價格，是上訴人所辯不足採信。
2.被上訴人於被繼承人衛○○秀生前獲贈財產部分：⑴上訴人辯稱被繼承人衛○○秀、衛○讓於被上訴人結婚時贈與坐落高雄市三民區獅頭段之不動產2筆，被上訴人自承係以2,500,000元購買，倘以該2,500,000元價格計算，各半即係被繼承人衛○○秀、衛○讓對被上訴人之特種贈與，依民法第1173條規定，應各自加入被繼承人衛○○秀、衛○讓之遺產中計算。
另被上訴人於71年2月27日向衛○讓借款2,500,000元，並立有限欠書，此2,500,000元亦應列入遺產範圍等語；
被上訴人則否認之，且稱兩造之父衛○讓係醫師，生前開設內兒科診所，伊於59年唸護專時，即在該診所幫忙，每日工作15小時以上，從未支薪，因此，衛○讓於71年2月27日交付母舅梁○禹2,500,000元，購買高雄市○○區○○路000號1樓房地(下稱○○路房地)予伊，作為伊多年來幫忙照顧診所之補償，且伊亦未向衛○讓借款2,500,000元等語。
⑵按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。
但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。
前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除，民法第1173條第1項、第2項分別定有明文；
蓋被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業，而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有反對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產（最高法院27年上字第3271號判例意旨參照）。
經查依被上訴人於71年2月27日書立之備忘錄，其上記載：「竊立備忘錄人(即被上訴人)茲蒙父母親善償贈與高雄市三民區獅頭段…(即○○路房地)所有權全部…此致父母親衛○讓衛○○秀尊執」等文字，而被上訴人係於71年3月7日結婚，與上開被繼承人衛○讓、衛○○秀贈與原告○○路房地之時點甚為接近，堪認衛○讓、衛○○秀係因被上訴人結婚而贈與○○路房地，上訴人此部分所辯，堪予採信。
惟○○路地係以衛○○秀、衛○讓贈與2,500,000元所購買，是此部分歸扣應加入被繼承人遺產的價額為1,250,000元。
又依上訴人提出被上訴人所書立之限欠書雖記載：「一、茲向衛○讓尊親借到250萬元。」
之內容，但此份限欠書與上開備忘錄係於同日即71年2月27日所簽署，且限欠書第三條尚記載：「本金償還期間由衛○讓父親自提示日起三個月…但得同時徵求連帶保證人同意才有效」之文句，可知被上訴人是否須向衛○讓清償2,500,000元並未確定，而迄至被繼承人衛○讓死亡時止，並未向被上訴人請求償還，且備忘錄載明被上訴人蒙父母即衛○讓、衛○○秀「贈與」○○路房地所有權全部之事，故應認限欠書所載之2,500,000元，即為被繼承人衛○讓、衛○○秀贈與2,500,000元予被上訴人，以供被上訴人買受○○路房地之同一筆款項，是上訴人前揭所辯被上訴人對被繼承人衛○讓負有250萬元借款債務，應列入云云，不足採信。
3.被繼承人衛○○秀繼承衛○讓之遺產部分：⑴上訴人辯稱被繼承人衛○○秀於95年1月16日預立之代筆遺囑，並未將其對衛○讓之遺產有應繼分3分之1，亦列入遺囑範圍內，是此部分不應列入被繼承人衛○○秀之遺產云云；
惟查兩造之父衛○讓先於衛○○秀死亡，衛○讓死後遺有如附表二所示之遺產，共價值23,049,729元，繼承人為衛○○秀及兩造共3人，此有國稅局遺產稅免稅證明書、繼承系統表附卷可憑（原審卷㈠第23頁、第51頁）附卷可稽，並有華聲科技不動產估價師事務所估價報告書可憑，且為兩造所不爭執，此部分於計算被繼承人之代筆遺囑是否有侵害特留分時，自應將被繼承人衛○○秀繼承衛○讓遺產部分，列入被繼承人衛○○秀之遺產範圍，始得核算被繼承人之特留分有無遭受侵害，上訴人所辯，委無足採。
⑵又被上訴人於71年間因結婚而自衛○讓、衛○○秀受贈2,500,000元以購買○○路房地，已如前述，則此部分歸扣應加入衛○讓之遺產價額為1,250,000元。
⑶關於衛○讓之喪葬費、遺產管理等費用部分：按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，民法第1150條定有明文；
遺產管理之費用，乃屬繼承開始之費用，該費用具有共益之性質，不僅於共同繼承人間有利，對繼承債權人及其他利害關係人等，胥蒙其利，當以由遺產負擔為公平；
是以，凡為遺產保存上所必要不可欠缺之一切費用，諸如事實上之保管費用、繳納稅捐等均屬之。
又喪葬費用，是否為繼承費用，民法雖未為規定，然此項費用既為完畢被繼承人之後事所不可缺，參酌遺產及贈與稅法第17條第1項第9款規定被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除，堪認被繼承人之喪葬費用自應由遺產負擔。
查如附表二所示衛○讓遺產所生之房屋稅103,983元、地價稅121,077元、汽車稅金127,100元（見原審卷㈠第133至135頁、第137至139頁、第162至165頁），乃衛○讓之遺產管理費用，應由衛○讓之遺產支付，是計算衛○讓之遺產範圍時，此部分應先予扣除。
又衛○讓死亡時所支出之喪葬費443,310元（見原審卷㈠第118至125頁），依前開說明，亦應由遺產支付，於計算衛○讓遺產範圍時先予扣除。
⑷從而，被繼承人衛○○秀自衛○讓繼承之遺產價值共為7,982,523元【計算式：（23,049,729元＋1,250,000元－103,983元－121,077元－127,100元）×1/3＝7,982,523元】，此部分亦應列為被繼承人衛○○秀之遺產範圍。
4.上訴人於被繼承人衛○○秀生前獲贈財產部分：⑴被上訴人主張被繼承人衛○○秀於92年5月28日將臺中市○里區○○○段00000○00000○000地號土地贈與上訴人，於同日將同段108-59、109-8地號土地贈與王○玲，惟被繼承人衛○○秀於90年間已罹患老人痴呆症，前開贈與顯係上訴人以偽造文書之方法而為之。
108-59地號土地分割自108-6地號土地、109-8地號土地分割自109-2地號土地，且位置均在一起，上訴人取得108-6、109-2、110地號土地，王○玲取得108-59、109-8地號土地後，均用於經營幼稚園，上訴人將門牌號碼臺中市○里區○○里○○路0000號房屋建築在108-59、109-8地號土地上，顯係欲規避民法第1173條第1項歸扣之規定，甚為明顯。
上訴人取得108-6、109-2、110地號土地後，與108-59、109-8地號土地經營幼稚園，目前108-6、109-2、110地號土地上則經營○○親子餐廳，仍與幼兒事業有關，足見上訴人係在繼承開始前，因營業而從被繼承人衛○○秀處受有財產贈與，自應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人衛○○秀所有之財產，亦應將上開土地列為應繼遺產等語；
上訴人則否認之，並以前詞置辯。
⑵經查上開108-59、109-8地號係分別於91年108-6、109-2地號所分割出來，並於92年5月28日由衛○○秀贈與王○玲，此有臺中市豐原地政事務所102年9月17日豐地二字第0000000000號函、土地登記謄本、贈與稅繳納證明書、土地贈與移轉契約書、土地增值稅繳款書第附卷可稽（見原審卷㈠第212至214頁、第216至220頁），而訴外人王○玲雖為上訴人之配偶；
惟其並非被繼承人衛○○秀之繼承人，衛○○秀既直接將上開108-59、109-8地號土地贈與非繼承人之王○玲，縱其取得土地後經營幼稚園，亦無民法第1173條歸扣之適用，被上訴人雖主張此係上訴人為規避民法第1173條規定云云，惟並未舉證以實其說，自難採信。
又被繼承人衛○○秀於92年5月28日將上開108-6、109-2、110地號土地贈與上訴人，嗣於97年108-6、109-2地號併入110地號，此有土地贈與所有權移轉契約書、上開豐原地政事務所函附卷可查（見原審卷㈠第99至100頁、第221至222頁）；
惟上訴人於100年3月7日始取得地上建物之使用執照而經營○○親子餐廳，與其受贈土地時已隔數年，尚難認係上訴人於繼承開始前因營業而受贈與，此部分土地亦不應列入被繼承人衛○○秀之遺產範圍。
5.被繼承人衛○○秀喪葬費及遺產管理等費用：查如附表一所示被繼承人衛○○秀遺產所生之房屋稅28,404元、地價稅19,088元、水電費14,597元（見原審卷㈠第133、136頁、第137頁、第140至161頁）為遺產管理費用；
另被繼承人衛○○秀死亡所支出之喪葬費共482,504元（見原審卷㈠第126至132頁），依前說明，均應由被繼承人衛○○秀之遺產支出，故於計算被繼承人衛○○秀之遺產範圍時應先予扣除上開費用共計544,593元（計算式：28,404元＋19,088元＋14,597元＋482,504元＝544,593元）。
6.被繼承人衛○○秀生前之醫藥費及外傭看護費部分：⑴上訴人辯稱被繼承人衛○○秀之生前醫藥費67,957元，及外傭看護費3,600,000元，應自被繼承人衛○○秀遺產中扣除云云，並提出免用發票收據、醫療費用收據、行政院勞工委員會函文、外交部領事事務局、入出國日期紀錄及內政部入出國及移民署函文等為證（見原審卷㈠第166至171頁），惟為被上訴人所否認。
⑵查被繼承人衛○○秀之后里郵局帳戶自93年1月起至97年7月止之客戶歷史交易清單，每月均有利息或退役俸之金額存入，且期間有20,000元至929,750元不等金額之提款支出情形，迄至被繼承人衛○○秀於97年5月29日死亡時，該帳戶尚結存2,023元，此有客戶歷史交易清單附卷可憑（見原審卷㈠第102至104頁），則被繼承人衛○○秀上開存款應足以支付其於生前日常生活等費用之支出，尚無須上訴人代付，且上訴人亦未舉證舉證其有代付醫藥費67,957元及外傭看護費3,600,000萬元，或被繼承人衛○○秀實際未支付該等費用之事，況外傭費用實際支出的數額及必要合理範圍，亦均屬可議，故上訴人所辯，不足採信，此部分金額自不應由遺產支出。
7.綜上，被繼承人衛○○秀之遺產價值共計118,262,478元（計算式：109,574,548元＋1,250,000元＋7,982,523元－544,593元）。
㈤被繼承人衛○○秀以代筆遺囑指定如附表一編號1至11所示遺產由上訴人繼承，有無侵害被上訴人之特留分？1.上訴人辯稱被上訴人於101年12月4日始提起本件回復特留分訴訟，其行使特留分回復權利應已罹時效而消滅云云；
按分割方法之指定，得就遺產全部或一部為之，縱令違反特留分之規定，其指定亦非無效，僅特留分被侵害之人得行使扣減權而已。
此項特留分扣減權性質上為物權之形成權，民法就此雖未設消滅期間，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第1146條第2項規定，即自扣減權人知其特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅，自繼承開始起逾10年者亦同（最高法院103年度台上字第880號民事裁判意旨參照）。
查被上訴人前曾對上訴人提起確認提起確認遺囑無效之訴，經原法院99年度重家訴字第9號判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服提起上訴，先後經本院100年度重家上字第1號、最高法院於101年9月27日以101年度台上字第1544號判決駁回上訴確定，上訴人則於101年10月29日始將如附表一編號1至10所示之土地及建物，辦理遺囑繼承登記，是應認被上訴人於此時始確定知悉其特留分被侵害，其提起本件回復特留分之訴訟，尚難認已罹於時效，所辯不足採信。
2.上訴人又辯稱被上訴人於71年經衛○讓及衛○○秀受贈○○路房地時時，已立據向伊及兩造父母承諾放棄對於父母之財產繼承權，顯係不就遺產主張任何權利，嗣後衛○讓、衛○○秀相繼死亡，雖被上訴人未單獨向法院聲請拋棄繼承，但被上訴人已拋棄就遺產之相關權利，又如何行使特留份之扣減權？被上訴人起訴顯違反禁反言原則云云；
惟按民法第1174條所謂繼承權之拋棄，係指繼承開始後，否認繼承效力之意思表示而言，此觀同條第2項及同法第1175條之規定甚為明顯，若繼承開始前預為繼承權之拋棄，則不能認為有效（最高法院22年上字第2652號民事判例參照）。
查被上訴人既係於被繼承人衛○○秀生前拋棄對父母之財產繼承權，揆諸前揭說明，自不能認為有效，且其拋棄繼承權既認係無效，則其以特留分被侵害而起訴請求，亦無禁反言原則之問題。
上訴人所辯，委無足採。
3.又被上訴人衛○○秀之遺產共計118,262,478元，其生前以代筆遺囑指定將如附表一編號1至11所示之土地及建物由上訴人繼承，其價值共計109,002,059元；
而被上訴人之應繼分為2分之1，特留分則為4分之1，特留分之價值應為29,565,620元（計算式：118,262,478元×1/4＝29,565,620元，元以下四捨五入）；
惟被上訴人僅於結婚時受被繼承人衛○○秀之特種贈與1,250,000元。
則被繼承人衛○○秀上開代筆遺囑指定如附表一編號1至11所示遺產由上訴人繼承，顯侵害被上訴人之特留分。
4.又被繼承人衛○○秀所遺留之遺產價值甚多，而被上訴人僅於結婚時受被繼承人衛○○秀贈與1,250,000元，卻以代筆遺囑指定如附表編號1至11之不動產由上訴人繼承，則不論依國稅局核定之財產價值25,290,195元計算，或依上訴人所辯如附表一編號1、4所示土地應扣除三七五租約承租人之補償金計算，亦均有侵害被上訴人之特留分。
㈥按特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。
繼承人主張其因被繼承人遺贈而受侵害之特留分並非應有部分，縱該繼承人曾行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部分，失其效力而已，其因而回復之特留分仍概括存在於遺產之上，非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上（最高法院88年度台上字第572號民事裁判意旨參照）。
經查本件被繼承人衛○○秀以代筆遺囑指定將如附表一編號1至11所示之遺產由上訴人繼承，已侵害被繼承人之特留分，已如前述，則被上訴人起訴主張行使特留分扣減權，揆諸前揭說明，因特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，是如附表一所示之被繼承人遺產即應屬於上訴人及特留分權利人即被上訴人公同共有，從而，被上訴人請求確認如附表一所示遺產為兩造公同共有及請求上訴人塗銷如附表一編號1至10號所示不動產之遺囑繼承登記即「登記日期：101年10月29日、原因發生日期：97年5月29日、登記原因：遺囑繼承」等登記應予塗銷，洵屬正當。
五、綜上所述，上訴人依代筆遺囑內容，取得如附表一編號1至11所示遺產，係屬侵害被上訴人之特留分。
原審因此確認如原審附表一編號1至11所示之不動產係上訴人與被上訴人公同共有，並准將上訴人就如附表一編號1-10所示不動產所為之遺囑繼承登記塗銷，雖原審於計算被繼承人遺產範圍與本院認定不同，惟侵害特留分之結論相同，仍應予以維持。
上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無礙，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
家事法庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林育萱
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
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