臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,重家上,7,20151208,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重家上字第7號
上 訴 人 杭國鼎
訴訟代理人 胡美蓮
被 上訴人 杭筱瑜
杭國緯
杭國宏
共 同
訴訟代理人 陳大俊律師
張秀瑜律師
上列當事人間請求確認公同共有關係存在事件，上訴人對於中華民國103年1月21日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第620號第一

審判決提起上訴，本院於中華民國104年11月17日言詞辯論終結
，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
甲、程序方面：
壹、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
又第二審當事人如有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，得為訴之變更、追加，亦為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款所明定。
上開條文依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件應準用之。
貳、被上訴人於原審起訴時，其先位聲明請求：上訴人應給付馬玉鳳之全體繼承人新臺幣（下同）2724萬8400元，及自民國100年5月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
備位聲明則請求：確認馬玉鳳之全體繼承人對上訴人公同共有2724萬8400元，及自100年5月23日起至分割遺產日止，按年息5%計算之利息。
經原審審理後，判決駁回被上訴人先位之請求，就備位聲明部分則判決准許，上訴人就備位聲明敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴之先位聲明，則未提起上訴。
嗣被上訴人於本院103年7月15日審理時，將聲明更正、減縮為：確認上訴人於100年5月12日出售坐落臺中市○○區○○段000地號土地予訴外人陳文煥（於100年5月23日完成所有權登記）所得價金2724萬8400元屬兩造公同共有（見本院卷105頁）；
另於本院104年11月17日審理時，再將聲明更正為：確認馬玉鳳之全體繼承人對上訴人公同共有2724萬8400元（見本院卷197頁）。
被上訴人103年7月15日所為之前開聲明，關於減縮請求確認遲延利息之部分，固屬訴之變更，惟被上訴人減縮訴之聲明，本無庸得上訴人同意，其所為上開訴之變更，應予准許；
另上訴人103年7月15日所為之前開聲明，雖就原審備位聲明之用語予以更正，惟核其性質僅係補充及更正事實上之陳述，上訴人於本院104年11月17日所為之前開聲明，再將用語更正回原審備位訴之聲明所載，亦屬相同，均非為訴之變更或追加，自亦無准駁問題。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：杭麟（89年1月15日死亡)與馬玉鳳（98年5月19日死亡）為夫妻，渠等共同育有兩造合計4名子女。
坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地），以及坐落台北市○○區○○段○○段00○0○00○00○00地號土地（下稱台北南港土地），本均係杭麟所有，系爭土地信託登記在馬玉鳳名下，台北南港土地則信託登記在被上訴人杭國緯、杭國宏名下。
杭麟雖曾於85年7月14日書立自書遺囑（下稱杭麟遺囑），將含括系爭土地及台北南港土地在內之該遺囑附表所示不動產，按比例分配由妻及子女分別繼承，惟因該附表非由杭麟自書，不符合自書遺囑之要件，依法不生效力，且杭麟死亡後，其繼承人即兩造及馬玉鳳，未依杭麟遺囑所載為遺產分割，亦未就杭麟遺產達成分割協議，杭麟遺囑附表所示不動產即應由其全體繼承人共同繼承成為公同共有之財產。
其後馬玉鳳固於90年8月15日，將杭麟信託登記於伊名下之系爭土地，以贈與為原因移轉登記在上訴人名下，但實際上亦僅係信託（或借名）登記關係。
復馬玉鳳曾先後於95年7月5日、同年月14日分別書立自書遺囑（下分稱馬玉鳳遺囑⑴⑵），並於96年1月19日立下代筆遺囑（下稱馬玉鳳遺囑⑶），但馬玉鳳遺囑⑴為繕印，僅由馬玉鳳簽名其上，不符自書遺囑之要件；
且馬玉鳳未依無效之杭麟遺囑取得系爭土地，馬玉鳳遺囑⑴就系爭土地所為的分配，亦不生效力；
馬玉鳳遺囑⑶所稱95年7月自行書立之遺囑，則係指馬玉鳳遺囑⑵，依該遺囑所載，系爭土地應由兩造平均分配。
故馬玉鳳死後，系爭土地之受託人即上訴人對於馬玉鳳之全體繼承人，即負有移轉所有權之義務；
另兩造於99年10月21日簽訂之遺產分割協議書（下稱系爭協議書），約定應遵守之馬玉鳳遺囑，係指有效之遺囑即馬玉鳳遺囑⑵⑶，並不包括無效之馬玉鳳遺囑⑴。
詎上訴人未經被上訴人同意，擅於100年5月12日將信託（或借名）登記於伊名下之系爭土地，出售與訴外人陳文煥，於同年月23日完成所有權移轉登記，並將所得價金2724萬8400元據為己有，陳文煥因信賴登記所為買賣及所有權移轉行為，均屬有效，惟就系爭土地之實質所有權人即兩造之內部關係，上訴人違反移轉登記義務將系爭土地出賣予善意第三人，致其他公同共有人喪失土地所有權，上訴人不法侵害被上訴人對系爭土地之公同共有權利，依侵權行為之法律關係，上訴人對系爭土地之全體公同共有人應負損害賠償義務，是項債權亦為兩造公同共有。
而上訴人曾向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）起訴，請求被上訴人杭國緯、杭國宏將台北南港土地，移轉登記為兩造公同共有，經士林地院以101年度重訴字第338事件審理後判決勝訴確定，依訴訟法上之禁反言原則，上訴人就馬玉鳳遺囑⑴分配予被上訴人杭國緯、杭國宏之台北南港土地，既主張仍為全體繼承人公同共有，在本件訴訟中自不應為相反抗辯，主張系爭土地依馬玉鳳遺囑及系爭協議書應分歸其個人所有。
因兩造未分割遺產前，尚不得提起給付之訴，爰備位起訴求為確認馬玉鳳之全體繼承人對上訴人公同共有
2724萬8400元等語（被上訴人原審先位之訴，經原審判決敗訴後，被上訴人就此部分未提起上訴；
另就遲延利息部分，亦經被上訴人減縮訴之聲明，上開部分已不在本院審理範圍，即無庸贅敘）。並上訴答辯聲明：如主文所示。
貳、上訴人則以：杭麟係美國公民，杭麟遺囑除附表外，均係杭麟親自書寫，合於自書遺囑之要件，為有效之遺囑；
縱屬無效，惟杭麟係在徵詢馬玉鳳及兩造後始書立遺囑，至少具有生前贈與或分產協議之效力，本信託登記於馬玉鳳名下之系爭土地，應已分配由馬玉鳳取得，馬玉鳳於90年8月15日再將之贈與上訴人，上訴人自係合法取得系爭土地之所有權，馬玉鳳就不屬於伊所有之系爭土地所為之處分或分配，應不生效力。
馬玉鳳為美國居民，馬玉鳳遺囑⑴係依美國佛羅里達州（下稱美國佛州）法律規定所立之遺囑，馬玉鳳所為三份遺囑均屬有效，而依馬玉鳳遺囑⑴所載，系爭土地係分配予上訴人取得；
即使馬玉鳳遺囑⑴無效，但依合法有效之馬玉鳳遺囑⑶所示，系爭土地仍分配由上訴人取得；
況兩造既於系爭協議書約定「遵照先母生前所立遺囑內容繼承分配」，依該分割協議，系爭土地亦已依馬玉鳳遺囑⑴分割歸由上訴人取得。
士林地院前揭事件判決無拘束本事件之效力，上訴人於該事件主張之事實、標的與本事件亦不相同，上訴人係基於確信杭麟遺囑有效，依該遺囑所示，台北南港土地上訴人受分配26 %，為確保權益始起訴確認，並經被上訴人認諾而為渠等敗訴之判決，該事件判決並未認定杭麟遺囑及馬玉鳳所為遺囑無效，其等之財產應全部歸屬於兩造公同共有，上訴人於本事件之主張，亦無不一致之情形，自無禁反言之適用；
反係被上訴人於原審100年度家訴字第141號、本院100年度家上字第128號履行遺產分割協議事件中，主張馬玉鳳名下已無任何財產，現卻又主張系爭土地為馬玉鳳信託登記於上訴人名下，始應適用禁反言原則。
故上訴人合法處分自己所有物，並無任何侵權行為；
縱使上訴人出賣系爭土地之價金為兩造公同共有，被上訴人應請求遺產分割，被上訴人應無確認之法律上利益，被上訴人之訴為無理由等語資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
參、兩造審理中不爭執及爭執事項（本院依判決格式修正或增減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、不爭執之事實：
（一）杭麟為兩造之父，杭麟於89年1月15日死亡，其全體繼承人為兩造及其配偶即兩造之母馬玉鳳，全體繼承人均未拋
棄繼承。
（二）兩造之母馬玉鳳於98年5月19死亡，其全體繼承人為全部子女即兩造，全體繼承人亦均未拋棄繼承。
（三）本登記為馬玉鳳所有之系爭土地；
本登記為被上訴人杭國緯、杭國宏共有（應有部分各1/2）之台北南港土地，均係杭麟信託登記於其等名下。
（四）馬玉鳳於90年8月15日，以贈與為原因，將系爭土地移轉登記在上訴人名下。
（五）上訴人於100年5月12日，將系爭土地出售與陳文煥，並於100年5月23日完成所有權移轉登記，買賣價金2724萬8400元，則由上訴人個人取得。
（六）杭麟曾於85年7月14日，書立如原審卷8-9頁所示內容之自書遺囑（即杭麟遺囑）。
（七）馬玉鳳曾先後於95年7月5日、95年7月14日分別立下如原審卷13-15頁、本院卷150頁所示內容之自書遺囑（即馬玉鳳遺囑⑴⑵），並於96年1月19日，立下如原審卷50頁之代筆遺囑（即馬玉鳳遺囑⑶），馬玉鳳遺囑⑵⑶應屬有效
。
（八）杭麟遺囑附表編號1所稱臺中市中清路土地，以及馬玉鳳遺囑⑴資產分配表序號1所稱臺中市中清路土地，均係指
系爭土地；另杭麟遺囑附表編號2所稱台北市南港路土地
，以及馬玉鳳遺囑⑴資產分配表序號2所稱台北市南港路
土地，則均係指台北南港土地。
（九）兩造就馬玉鳳所遺遺產，曾於99年10月21日達成協議，並書立如原審卷51頁所示內容之系爭協議書。
（十）上訴人就台北南港土地，曾主張係杭麟生前借名登記為由，起訴請求被上訴人杭國緯、杭國宏將台北南港土地移轉
登記為兩造公同共有，由士林地院以前開事件審理後，因
被上訴人認諾上訴人之請求，乃判決上訴人勝訴確定。
以上雙方所不爭執之事實，並有被上訴人提出之杭麟遺囑
（原審卷8-9頁）、土地異動索引（原審卷12頁）、馬玉鳳遺囑⑴（原審卷13-15頁）、不動產買賣契約書（原審卷16-29頁）、上訴人提出之馬玉鳳遺囑⑶（原審卷50頁）、系爭協議書（原審卷51頁）、馬玉鳳遺囑⑵（本院卷150頁）可證，且有本院調取之士林地院前揭事件卷宗可稽，應堪信為真正，上開事實，本院並均採為判決之基礎
。
二、主要爭點之所在：
（一）杭麟遺囑及馬玉鳳遺囑⑴，是否違反遺囑之法定方式，不生遺囑之效力？
（二）馬玉鳳將系爭土地，以贈與為原因移轉登記予上訴人，是否為信託（或借名）登記關係？
（三）上訴人依馬玉鳳所立之三份遺囑或系爭協議書，是否已取得系爭土地之所有權？
（四）上訴人依其於士林地院前揭事件之主張，是否依訴訟上禁反言原則，於本事件中不得再為相反之主張？
肆、得心證之理由：
一、杭麟已親筆書寫遺囑本文全文，不能因附表以打字為之，即認杭麟遺囑無效；
馬玉鳳遺囑⑴之遺囑全文均係以打字作成，與自書遺囑之法定方式有違，則屬無效。
（一）遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑之發生效力既在遺囑人死亡之後，遺囑是否確係遺囑人之本意，屆時已難對
質，遺囑之內容又多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配
，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛
，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定之方式，始生遺
囑之效力（最高法院94年度台上字第2381號判決參照）。
是以不依法定方式所為之遺囑應屬無效（民法第1189條、第71條前段、最高法院28年上第2293號判例參照）。
而自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽
名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，
另行簽名，則為民法第1190條所明定。
（二）民法所定遺囑之方式嚴格又須嚴守，則遺囑人之真意雖明但因違反法定方式，遺囑歸於無效之可能性增大，此有待
透過解釋以調和之。而遺囑之法定方式，無非在確保遺囑
人真意之手段而已，過於拘泥於嚴守方式，有礙遺囑人遺
志之實現，不無本末倒置之嫌，因此遺囑之解釋，不應單
依方式是否嚴守而為形式的判斷，應置重於遺囑人真意之
確保、遺囑自由之維持，就遺囑方式之嚴格性，予以緩和
。當然，其緩和須有一定之界限，即不能否定遺囑之要式
性，否則遺囑要式性之規定勢必成為具文，而遺囑人之真
意亦無從確保矣（參見陳棋炎．黃宗樂．郭振恭共著「民
法繼承新論」第247頁、第249頁、三民書局股份有限公司發行、103年3月修訂九版一刷）。
是以遺囑人「自書遺囑全文」雖為自書遺囑之法定要件，如遺囑人未親筆書寫遺
囑全文，而以打字方式為之者，固不生效力（繼承登記法
令補充規定第64點參照），惟若遺囑人已親筆書寫遺囑本文全文，僅附隨（附件）部分未親筆書寫、或以打字為之
，但從整體上觀察，已足以確保遺囑人之真意，並能貫徹
其意思之實現者，仍應認為有效。
（三）涉外遺囑訂立（成立）方式之準據法，99年5月26日修正公布（100年5月26日施行）之涉外民事法律適用法（下稱涉民法），雖於增訂之第61條第1項規定：遺囑之方式，除依成立時遺囑人之本國法外，亦得依遺囑之訂立地法。
惟上開增訂之規定，依涉民法第62條前段規定，在該法修正施行前發生之涉外民事事件，不適用修正施行後之規定
。
而前開修正前之涉民法，僅於第24條第1項規定：遺囑之成立要件及效力，依成立時遺囑人之本國法，則在該法
修正施行前成立之涉外遺囑，自無依遺囑之訂立地法為其
準據法之餘地。又就具有雙重國籍之吾國人民（僑民），
於前開修正前所為之遺囑是否合法成立，及其效力如何，
仍應依我國民法規定，以為判斷，而不能適用僑居地之法
律（最高法院71年度台上字第1805號判決、司法院第三期司法業務研究會研討結論參照）。
（四）杭麟、馬玉鳳縱使已取得美國國籍，馬玉鳳自書遺囑⑴即使亦係在美國佛州作成，惟杭麟、馬玉鳳死亡時仍具中華
民國國籍（見前揭履行遺產分割協議事件原審卷14頁之除戶戶籍謄本、本事件原審卷8-9頁之杭麟遺囑、本事件原審卷13-15頁之馬玉鳳遺囑⑴），則杭麟於85年7月14日所立之杭麟遺囑，以及馬玉鳳於95年7月5日所立之馬玉鳳遺囑⑴，依前開修正前之涉民法第24條第1項規定及上揭說明，各該自書遺囑之成立方式及其效力，仍應依我國民法
規定判斷。
而通觀杭麟遺囑所示（見原審卷8-9頁），杭麟已親筆書寫遺囑本文全文，且記明書寫之年、月、日，
並親自簽名，僅因遺產中之不動產較多及其分配方式較為
複雜，始以打字之方式列為附表，但從整體上觀察，遺囑
本文已足以確保杭麟所立遺囑之真意，並能貫徹其意思之
實現，自不能徒憑該遺囑附表非杭麟自書，即認杭麟遺囑
未依法定方式無效。
至於馬玉鳳遺囑⑴（見原審卷13-15頁）之遺囑全文均係以打字作成，非馬玉鳳親筆書寫，馬
玉鳳僅簽名於其上，顯與自書遺囑之法定方式有違，馬玉
鳳遺囑⑴應屬無效。
二、馬玉鳳將其依杭麟遺囑繼承取得之系爭土地，移轉登記予上訴人，僅係信託或借名登記關係；
馬玉鳳遺產之分配，除後揭平田段土地改依馬玉鳳遺囑⑶所訂外，其餘遺產分配之方式，仍應依馬玉鳳遺囑⑵所載，發生遺囑之效力；
就馬玉鳳前後遺囑分配有衝突之系爭土地，則應由兩造4人均分即各取得25%。
（一）解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因
事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及
當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將
誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義
務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決意旨參照）。
（二）杭麟遺囑既符合自書遺囑之要件，該遺囑自應於杭麟89年1月15日死亡時發生效力（民法第1199條），而杭麟遺囑所定之遺產分配（割）方法，其全體繼承人均有遵從之義
務，雖杭麟所遺之部分遺產尚有待分割履（執）行始能實
現，但就信託登記於馬玉鳳名下之系爭土地，依杭麟遺囑
附表編號1所載，係全部分配歸由馬玉鳳單獨取得（見原
審卷9頁），因系爭土地本即登記於馬玉鳳名下，依其性
質該分配應無庸執行即可實現，亦即系爭土地之所有權，
在杭麟遺囑生效時，即當然歸由馬玉鳳單獨取得。至於馬
玉鳳繼承取得系爭土地之所有權後，雖於90年8月15日，以贈與為原因，將系爭土地移轉登記在上訴人名下，然依
馬玉鳳遺囑⑴資產分配表序號1所示（按：馬玉鳳遺囑⑴
雖屬無效，但仍具文書證據之證據能力），上訴人僅列為
系爭土地之受託登記人，並列入馬玉鳳之遺產受分配（見
原審卷14頁）；
另上訴人就杭麟遺囑所載信託登記之事實既不爭執，若單就馬玉鳳遺囑⑴所載信託（借名）登記之
事實，為相反之主張，亦有未合；又衡情馬玉鳳當無於遺
囑中，為反於真實財產狀況記載之動機與理由，故本院認
被上訴人主張上訴人就系爭土地之受移轉登記，僅係信託
（或借名）登記關係，應屬有據。
（三）馬玉鳳於95年7月14日所立之馬玉鳳遺囑⑵，雖屬有效，依該遺囑第1條所載遺產分配方式，為：「坐落於台中市
北屯平田段之土地由4子女持分繼承，杭筱瑜得20%、杭國鼎得30%、杭國緯得25%、杭國宏得25%，其餘家族共有之動產及不動產4人均分，各得25%，若任何子女有異議，則該子女原可分得平田段土地之持分，本人捐給天主教教會
」等語（見本院卷150頁）。
惟其後馬玉鳳於96年1月19日，立下馬玉鳳遺囑⑶，依民法第1220條規定，前後兩遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑即馬玉鳳遺囑⑵，應
視為撤回。而依馬玉鳳遺囑⑶所載之遺產分配方式，其中
第1條為：「本人前於西元2006年7月已自行書立遺囑乙份，內容除就本人名下所有坐落台中市○○區○○段○000○000○00000地號土地之繼承分配，應做如下第2條所示之變動外，其餘遺產之分配內容不變」；第2條為：「本
人名下所有坐落台中市○○區○○段○000○000○00000地號土地之所有權全部，於本人身故後，應由本人長女杭
筱瑜繼承20%，本人次男杭國緯繼承25%，本人之參男杭國宏繼承25%，另30%遺贈與本人之長孫杭仁傑」等語。
但因馬玉鳳遺囑⑴⑵，均係於95年7月間所立，則馬玉鳳遺囑⑶所稱2006年7月之自書遺囑，係指那一份遺囑，尚待研求；另馬玉鳳遺囑⑶之代筆人即被上訴人訴訟代理人，於
本院104年3月26日準備程序期日，陳稱：「我在代筆的時候，馬玉鳳並沒有出示所謂的95年7月的自書遺囑，當時的重點是就平田段的土地屬於上訴人杭國鼎應繼分部分要
以遺贈的方式贈與杭國鼎的兒子杭仁傑，所以她的自書遺
囑是哪份，我當時不知道…」等語（見本院卷165頁反面至166頁正面），亦無從由代筆人之上開陳述，得悉係何份自書遺囑。本院審究馬玉鳳遺囑⑴係無效之遺囑，且馬
玉鳳遺囑⑵書立之時間，較接近馬玉鳳遺囑⑶，解釋上馬
玉鳳遺囑⑶所欲變更取代者，以有效且時間相近之馬玉鳳
遺囑⑵，應較為可能；另觀諸馬玉鳳遺囑⑶書立之重點，
在於變更前揭平田段土地分配方式，然馬玉鳳遺囑⑴，並
未將前揭平田段土地列入分配（見原審卷13-15頁），反係馬玉鳳遺囑⑵有將之列入分配，則馬玉鳳遺囑⑶既稱要
變更前揭平田段土地之分配方式，當可推論得知馬玉鳳遺
囑⑶所稱2006年7月之自書遺囑，應係指馬玉鳳遺囑⑵，並非馬玉鳳遺囑⑴。是以，在馬玉鳳遺囑⑶訂立後，除前
揭平田段土地依馬玉鳳遺囑⑵分配予上訴人30%之應有部分，改遺贈由上訴人之子杭仁傑取得，該部分自書遺囑應
視為撤回外，其餘遺產分配之方式，仍應依馬玉鳳遺囑⑵
所載，發生遺囑之效力。
（四）馬玉鳳死亡後，兩造就馬玉鳳所遺遺產，曾於99年10月21日達成協議，並書立系爭協議書，記載：「…茲就先母即
被繼承人馬玉鳳女士之遺產，除遵照先母生前所立遺囑內
容繼承分配外，其餘未列入先母遺囑之遺產，繼承人協議
分割如下…」等語。惟馬玉鳳生前曾立有前揭3份遺囑，
系爭協議書所稱「遵照先母生前所立遺囑內容繼承分配」
，係指何份遺囑，滋生疑義；
就此事實，被上訴人於104年2月12日提出之民事準備書狀，已自承係指前揭三份遺囑（見本院卷162頁），被上訴人嗣後否認，改稱僅指有效之遺囑即馬玉鳳遺囑⑵⑶（見本院卷184頁），應無可採。然馬玉鳳所立前揭3份遺囑之內容，有相互衝突之處
，其中馬玉鳳遺囑⑴之資產分配表，關於不動產部分，係
各按不同比例分配予兩造共有或單獨所有（系爭土地分歸
上訴人單獨取得、台北南港土地分歸被上訴人杭國緯、杭
國宏各取得1/2；
見原審卷14頁）；
馬玉鳳遺囑⑵⑶，除就前揭平田段土地有一定比例分配外，就其餘不動產應由
兩造4人均分，即各取得25%。
則在馬玉鳳所立前揭3份遺囑，關於不動產之分配有相互衝突之情況下，兩造簽訂系
爭協議書，就系爭土地如何遵照馬玉鳳所立遺囑內容繼承
分配，自有進一步探究之必要。本院審酌依馬玉鳳遺囑⑴
之資產分配表，應分歸被上訴人杭國緯、杭國宏各取得1/2之台北南港土地，上訴人既主張係杭麟生前借名登記為
由，向士林地院起訴請求被上訴人杭國緯、杭國宏將之移
轉登記為兩造公同共有，並獲判決勝訴確定，顯見上訴人
就台北南港土地，並不認為依系爭協議書應依馬玉鳳遺囑
⑴所載為分配，相對言之，就馬玉鳳前後遺囑分配有衝突
之系爭土地，自不能獨認兩造於系爭協議書中，有就系爭
土地應依馬玉鳳遺囑⑴所載，分配予上訴人單獨所有之意
思表示合致，始為合理，亦即就馬玉鳳前後遺囑分配有衝
突之系爭土地，應依馬玉鳳遺囑⑵⑶，由兩造4人均分即
各取得25%，較為妥適。
三、上訴人擅將實質為公同共有之系爭土地出賣並為移轉登記，對全體繼承人應負侵權行為損害賠償責任，並得以買賣價金2724萬8400元作為損害賠償數額，成為兩造公同共有債權；
且上開公同共有關係之存否不明確，上訴人起訴求為確認，應有即受確認判決之法律上利益。
（一）繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。
又公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約
另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第828條第3項亦定有明文。
此項規定，依同法第831條規定，於公同共有債權準用之。故繼承人因繼承而取得之遺產，於受
侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權（最高
法院77年度台上字第66號判決意旨參照）。
（二）馬玉鳳將其依杭麟遺囑繼承取得之系爭土地，移轉登記予上訴人，既僅係信託或借名登記關係，就渠等之內部關係
，馬玉鳳始為系爭土地之真正所有權人，則在馬玉鳳死亡
後，系爭土地之信託（或借名）關係返還請求權，自應列
入遺產成為兩造公同共有；另兩造簽立之系爭協議書，雖
將系爭土地分配（割）由兩造4人均分即各取得25%，但因系爭協議書所載之分割方案，尚待分割履（執）行始能實
現，自不因系爭協議書之簽訂，使上開返還請求權喪失公
同共有遺產之性質。而上訴人未經全體繼承人同意，擅將
系爭土地出售與陳文煥，並完成所有權移轉登記，陳文煥
因信賴登記所為買賣及所有權移轉行為，應均屬有效，兩
造並因此喪失因繼承而實質公同共有之系爭土地，系爭土
地之信託（或借名）關係返還請求權，並陷於給付不能之
狀態，被上訴人主張上訴人對全體繼承人應負侵權行為損
害賠償責任，且以上訴人出賣系爭土地之價金2724萬8400元作為損害賠償數額，並成為馬玉鳳之繼承人即兩造公同
共有債權，自屬有據。
（三）確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存
否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此
項危險得以對被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。
上訴人擅將兩造實質公同共有之系爭土地出售並辦理移轉登記，馬玉鳳之全體繼承
人，對於上訴人有依買賣價金2724萬8400元計算之侵權行為公同共有債權存在，但因上訴人否認兩造有上開公同共
有關係，致該公同共有關係之存否不明確，被上訴人之法
律上地位顯有不安狀態存在，且此種不安之狀態，並能以
確認判決將之除去，被上訴人起訴求為確認，自有即受確
認判決之法律上利益，上訴人所辯：被上訴人無確認之法
律上利益云云，洵無足採。
（四）本院依上開理由既已可認定前揭事實，兩造關於：上訴人依其於士林地院前揭事件之主張，是否依訴訟上禁反言原
則，於本事件中不得再為相反主張之爭執事項，即無庸再
贅予審酌。又被上訴人杭筱瑜本於系爭協議書之約定，訴
請上訴人、被上訴人杭國緯、杭國宏依約將馬玉鳳所遺之
股票，辦理過戶登記予被上訴人杭筱瑜，於前揭履行遺產
分割協議事件原審及本院審理期間，被上訴人僅主張馬玉
鳳所遺之其他遺產與該事件請求無涉，拒絕予以說明，或
要求上訴人另循其他訴訟程序主張權利而已（見前揭事件
本院卷51頁正反面、67頁反面），且綜參本院調取之前揭事件卷宗內之兩造攻防與舉證，被上訴人亦無如上訴人所
陳，主張馬玉鳳名下已無任何財產之事，上訴人以之主張
被上訴人違反禁反言原則云云，洵屬無據。
四、綜上所述，被上訴人備位之訴，請求確認馬玉鳳之全體繼承人即兩造，對上訴人公同共有2724萬8400元，為有理由，應予准許。
從而原審就該部分為被上訴人勝訴之判決，經核於法要無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
家事法庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 李妍嬅

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日