臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,133,20150819,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第133號
上 訴 人 甲ＯＯ
乙ＯＯ
共 同
訴訟代理人 許博堯律師
複 代 理人 高子涵
林蕙姿
被 上 訴人 ＯＯＯ建設股份有限公司
法定代理人 丙ＯＯ
訴訟代理人 羅宗賢律師
被 上 訴人 ＯＯＯＯ商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁ＯＯ
訴訟代理人 曾自偉
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國104年1月30日臺灣臺中地方法院103年度訴字第800號第一審判決提起上訴，經本院於民國104年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人ＯＯＯＯ商業銀行股份有限公司就坐落臺中市○○區○○段0000 地號土地，權利範圍10000分之69，及同段8679建號即門牌號碼台中市○○區○○路00號7樓之1建物（編號7樓D1）；

暨同前段25-3地號土地，權利範圍10000分之69，同段8736建號即門牌號碼台中市○○區○○路00號10樓之1建物（編號10樓D1）於民國88年10月18日設定本金最高限額新台幣參億陸仟萬元之抵押權應予塗銷。

其餘上訴駁回。

第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人ＯＯＯＯ商業銀行股份有限公司負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：渠等於民國（下同）93年5月3日分別與被上訴人ＯＯＯ建設股份有限公司（下稱ＯＯＯ公司）簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），向被上訴人ＯＯＯ公司買受「ＯＯＯＯＯＯ」建案7樓D1（即坐落臺中市○○區○○段0000地號土地，權利範圍10000分之69，及同前段8679建號即門牌號碼台中市○○區○○路00號7樓之1建物）、10樓D1（即同前段25-3地號土地，權利範圍10000分之69，同前段8736建號即門牌號碼台中市○○區○○路00號10樓之1建物）（以下合稱系爭房地），售價均為新臺幣（下同）566萬元，渠等於93年6月30日已付清價金。

被上訴人ＯＯＯ公司於93年8月19日、20日亦已分別將系爭房地所有權移轉予渠等，惟系爭房地上仍存有被上訴人ＯＯＯＯ商業銀行股份有限公司（下稱ＯＯＯＯ銀行）本金最高限額3億6,000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），被上訴人ＯＯＯ公司於94年4月22日出具承諾書（下稱系爭承諾書），承諾其應於94年12月31日之前塗銷系爭抵押權，惟迄今仍未為之，又被上訴人ＯＯＯ公司「ＯＯＯＯＯＯ」建案之建築融資抵押貸款於95年11月10日已清償完畢，系爭抵押權已無擔保債權存在，被上訴人ＯＯＯＯ銀行自應塗銷該系爭抵押權之登記，惟其竟拒絕為之。

爰依上開系爭承諾書、民法第767條規定，分別請求被上訴人ＯＯＯ公司、ＯＯＯＯ銀行塗銷系爭抵押權。

另由上開系爭承諾書記載可知，被上訴人ＯＯＯ公司至遲在94年12月31日之前即應塗銷系爭抵押權，惟其迄今仍未為之，顯有違約之情。

爰依系爭買賣契約第14條第2項約定，請求被上訴人ＯＯＯ公司各給付上訴人各按買賣價款20％計算之違約金113萬2,000元，又系爭房地存有系爭抵押權，致伊等無法辦理抵押貸款，亦無法出售，對伊等處分權能造成損害，是依民法第227條、第231條第1項規定，渠等亦得請求被上訴人ＯＯＯ公司賠償因遲延所生之損害，並依民事訴訟法第222條第2項規定，請求法院逕依所得心證認定損害之數額等情。

聲明：（一）被上訴人ＯＯＯ公司及ＯＯＯＯ銀行就系爭房地之系爭抵押權應予塗銷。

（二）被上訴人ＯＯＯ公司應分別給付上訴人各113萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人ＯＯＯ公司及ＯＯＯＯ銀行就系爭房地之系爭抵押權應予塗銷。

（三）被上訴人ＯＯＯ公司應分別給付上訴人各113萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

併稱：

（一）關於塗銷系爭抵押權之請求部分：１、由臺中市ＯＯ地政事務所（下稱ＯＯ地政所）檢送93年4月30日93年Ｏ登字第084800號及93年Ｏ登字第084810號土地登記申請書之內容及ＯＯＯＯＯＯ247 戶房地之使用執照可知，系爭抵押權之抵押物為ＯＯＯＯＯＯ247 戶房地，故系爭抵押權係共同擔保之最高限額抵押權，自有民法第881條之10規定之適用。

２、又由ＯＯ地政所檢送94年12月16日94年Ｏ登字第221970號及95年11月10日95年Ｏ登字第210730號土地登記申請書之內容可知，被上訴人ＯＯＯ公司分別於94年12月16日及95年11月10日清償上開247戶中之4戶及34戶部分之抵押權所擔保之原因債權，並檢具該部分清償證明書，使該4 戶及34戶房地分別於94年12月20日及95年11月13日得以塗銷抵押權登記，則該4 戶及34戶房地之抵押權所擔保之原因債權數額，分別於94年12月20日及95年11月13日已確定，此時，依民法第881條之10規定，其餘209戶房地（包括渠等所有之7D1、10D1 二戶房地）之抵押權所擔保之原因債權數額，至遲在95年11月13日應亦已確定。

故系爭抵押權存續期間末日雖為118 年9月5日，但因該系爭抵押權所擔保之債權額已確定，依民法第881條之14規定，嗣縱被上訴人ＯＯＯ公司再向被上訴人ＯＯＯＯ銀行借貸，該借款債權亦非系爭抵押權擔保效力所及。

３、另系爭抵押權所擔保之債權，在95年11月10日亦已由抵押債務人即被上訴人ＯＯＯ公司全部清償完畢（上證5 ），則系爭抵押權在95年11月10日之後已無原因債權存在，且渠等取得系爭7D1、10D1房地之日期分別為93年8月19日及20日，依最高法院79年台上字第2351號判決意旨，該二戶房地亦僅就發生在93年8月20日之前之抵押債務負責。

４、系爭抵押權既已無既存之擔保債權存在，且其所擔保之債權數額已確定，將來亦確定不再發生債權，則縱系爭抵押權之存續期間尚未屆滿，惟依最高法院83年台上字第1055號判例及92年台上字第1401號裁判意旨，仍應准許系爭抵押權之塗銷，故原審認被上訴人ＯＯＯ公司對ＯＯＯＯ銀行所負之借款債務雖於95年11月10日清償完畢，致系爭抵押權現無擔保債權存在，惟系爭抵押權既訂有存續期間，則於存續期間屆滿前，系爭抵押權之設定契約仍然有效，被上訴人ＯＯＯ公司對被上訴人ＯＯＯＯ銀行將來於118年9月5日前所負之前開範圍債務，仍為系爭抵押權擔保之範圍，故系爭抵押權自不因被上訴人ＯＯＯ公司95年11月10日之清償而失效云云，顯係對民法第881條之14及上開判例、判決有所誤會。

（二）關於請求給付113萬2,000元損害賠償部分：１、渠等於93年6 月30日付清全部價金後，被上訴人ＯＯＯ公司即應塗銷系爭抵押權，且被上訴人ＯＯＯ公司於94年4月22日亦出具系爭承諾書，承諾會於94年12月31日之前塗銷系爭抵押權，惟迄今仍未為之，顯違反兩造系爭買賣契約之「附隨義務」，依最高法院99年度台上字第789 號及100年度台上字第2號判決意旨，渠等自得依民法第227條不完全給付規定行使權利。

２、依最高法院92年度台上字第922 號判決意旨可知，系爭房地因存有系爭抵押權未塗銷，價值因而減損，無論轉售或提供擔保再行貸款，均較不易，縱能轉售或再提供擔保貸款，其價金或貸款額度必較無負擔之情形為低，故渠等自屬受有損害。

３、又由承諾書可知，被上訴人ＯＯＯ公司自95年1月1日即負有塗銷系爭抵押權之義務，且該系爭抵押權自95年11月10日即處於可隨時塗銷之狀態，且ＯＯＯＯＯＯ建案247 戶房地中除系爭房地二戶外，其餘245 戶房地之抵押權均已塗銷完畢，是被上訴人ＯＯＯ公司遲延履行塗銷系爭抵押權之義務，迄今已逾9年6個月。

４、然渠等就所受損害之數額，難以舉證，故依民事訴訟法第222條第2項規定，請求法院依所得心證定損害數額。

又參照兩造系爭買賣契約第14條第2項約定，出賣人違約之違約金應按買賣價款20％計算，被上訴人ＯＯＯ公司應分別給付伊等各113萬2,000元，且以被上訴人ＯＯＯ公司違約期間達9年6個月，渠等請求損害賠償之金額113萬2,000元換算，每年之請求金額僅11萬9,158元（1,132,000÷9.5=119,158元），每年之請求金額僅佔買賣總價566萬元之2.1％左右（119,158÷5,660,000 =0.021），尚未達法定遲延利息年息5％之標準。

三、被上訴人ＯＯＯ公司答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利益判決，願供擔保免為假執行。

併稱：

（一）關於塗銷系爭抵押權部分：１、系爭抵押權所擔保之債權仍然存在： （1）系爭抵押權所擔保之債權，包括兩造於原法院99年建字第84號案件中所涉及之2 億元押金之貸款利息，而依雙方約定，上訴人亦須負擔一定比例之貸款利息，故上訴人亦為該2億元押金之貸款利息之清償義務人。

然該2億押金貸款利息均係由伊支付，原法院99年建字第84號（下稱另案訴訟）判決亦命上訴人等及同案其他被告應給付伊1,721萬7,855元。

是伊在代上訴人清償渠等應負擔之2 億元貸款利息之範圍內，即依民法第312條、第295條規定承受抵押權人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行就系爭房地之系爭抵押權，且此係法定移轉，無待辦理移轉登記，伊即當然取得系爭抵押權。

因此，系爭房地所設定之抵押債權並未消滅。

至系爭抵押權之設定義務人雖為伊，惟存於系爭房地上之抵押權既已移轉予伊，則該系爭抵押權之存續對伊而言仍有法律上之利益，是依民法第762條規定，該系爭抵押權仍不消滅。

（2）原法院另案訴訟中被告古湧銘於審理時亦陳述地主與伊合建房屋時，第一次選回房屋包括系爭房地二戶，而上訴人對於古湧銘之上開陳述並無爭執，故上訴人於購買系爭房地時對於系爭房地上有設定系爭抵押權以擔保依合建契約第9條約定向被上訴人ＯＯＯＯ銀行借貸之本息乙情，即應知悉。

故上訴人於取得系爭房地後，自應繼續擔保該本息債權。

至上訴人辯稱渠等非合建契約當事人云云，惟上訴人係既係合建契約當事人之一即地主古阿振之繼承人，則依繼承法律關係，本應繼承古阿振之義務，履行合建契約第6條約定提供土地及興建後之房屋（包括系爭房地）設定抵押予被上訴人ＯＯＯＯ銀行以擔保2 億元之借款。

故上訴人所辯，實不足取。

況上訴人既係基於合建關係取得系爭房屋，且原審另案判決亦判命上訴人應給付伊渠等應負擔之2 億元貸款之利息，則上訴人既未依該判決為給付，亦無權單獨訴請塗銷系爭抵押權之設定。

又系爭抵押權既已移轉予伊，且存續期間尚未屆至，則將來是否會繼續發生擔保債權，尚無法確定，則上訴人以系爭抵押權所擔保之債權已確定不再發生為由，訴請塗銷系爭抵押權，亦非可採。

２、至上訴人以訴外人戊ＯＯ所有坐落同前段8611建號建物（下稱8611建號）與系爭房地共同擔保同一債權，但8611建號建物上之抵押權已以清償為原因塗銷，故依民法第881條之10規定，系爭房地上之系爭抵押權之債權應亦已確定云云。

惟： （1）8611建號與系爭房地於第1 次辦理抵押設定予被上訴人ＯＯＯＯ銀行時雖是以同一登記字號，惟8611建號與系爭房地於93年5 月25日即同時以「清償」為原因辦理塗銷登記，當時伊就ＯＯＯＯＯＯ建案向被上訴人ＯＯＯＯ銀行所借貸之借款尚未清償完畢。

嗣8611建號與系爭房地於94年12月20日以「擔保物減少」原因辦理修改，此時系爭房地所擔保之債權亦尚未清償完畢，迨至95年11月13日方以「『部分』清償」塗銷8611建號之抵押權登記，並非如上訴人所述係因系爭抵押債權已確定並清償完畢而辦理塗銷。

且當時系爭房地之系爭抵押權並未同時辦理塗銷，亦可說明系爭抵押權所擔保之債權並無民法第881條之10之情形。

（2）嗣8611建號於95年11月23日伊另以「設定」為登記原因新增抵押權設定，此時，8611建號上新增之抵押權已與系爭抵押權不同。

97年12月10日以「清償」原因辦理塗銷登記，其所清償者係指95年11月23日以新增設定抵押權所擔保之債權（本金最高限額96萬元）。

此由該抵押權塗銷同意書上記載同意塗銷95年11月25日收件字第218450號本金最高限額96萬元抵押權等語，此即可證之。

是該次塗銷之抵押權所擔保之債權與系爭房地所擔保之債權並不相同，亦即與民法第881條之10所定「同一債權」之要件不符，故上訴人以民法第881條之10規定請求塗銷系爭抵押權，亦有違誤。

３、又ＯＯ地政所回函檢送之93年4月30日Ｏ登字00000000至00000000號登記申請書固就88年Ｏ登201960 號所設定本金最高限額3億6,000萬元、及92年Ｏ登120170號所設定本金最高限額9,600萬元之抵押權增加包括建號8611、8679、8736等247筆建物作為擔保。

惟查： （1）依ＯＯ地政所回函檢送之94年12月16日Ｏ登字00000000號登記申請書可知，抵押權人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行僅以「部分清償」原因同意先行塗銷8587、8588、8598、8605建號所擔保88年Ｏ登201960號所設定本金最高限額3億6,000萬元之抵押設定，此有該登記申請書所附抵押權人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行所出具之抵押權部份塗銷同意書可參。

故此次塗銷8587、8588、8598、8605建號所擔保88年Ｏ登201960號所設定本金最高限額3億6,000萬元之抵押設定，乃是因部分清償而徵得抵押權人之同意塗銷，且當時88年Ｏ登201960號所設定本金最高限額3億6,000萬元之系爭抵押權之債權亦尚未清償完畢，故無民法第881條之10所稱「其中一不動產發生確定事由時」之情形。

故上訴人以8587、8588、8598、8605建號既已塗銷，依民法第881條之10主張包括上訴人所有之8679、8736等建物所擔保之抵押債權亦已確定云云，亦非可採。

（2）復從95年11月10日Ｏ登字00000000號登記申請書亦可知，當時是以「部份清償」原因將8736、8679建號以外之建物之抵押設定塗銷，併連件辦理擔保物減少，而僅減少到以8736、8679建號繼續擔保88年Ｏ登201960號所設定本金最高限額3億6,000萬元之抵押債權。

故關於8736、8679建號建物乃是抵押權人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行因部份清償而同意減少擔保物，而同意塗銷8736、8679建號以外建物之抵押設定，並以8736、8679建號建物繼續88年Ｏ登201960號所設定本金最高限額3億6,000萬元之抵押債權，亦無民法第881條之10所稱「其中一不動產發生確定事由時」之情形。

（3）再由95年11月22日Ｏ登00000000號登記申請書可知，8611建號乃是於95年11月10日因部分清償及擔保物減少，而分別以豐在登00000000、00000000號辦理塗銷登記及擔保物減少設定，再重新設定借貸96萬元，是此96萬元債權與88年Ｏ登201960號所設定本金最高限額3億6,000萬元之系爭抵押權之債權，顯屬不同債權，故其後以97年12月10日Ｏ登字第195150號辦理清償塗銷，此塗銷登記完全與8736、8679建號建物所擔保之88年Ｏ登201960號所設定本金最高限額3億6,000萬元之系爭抵押權之債權無關。

（4）因此，關於建號8611、8679、8736等247 筆建物之歷次抵押設定異動過程，係抵押權人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行因「部份清償」而同意塗銷部份建物之抵押設定，並辦理擔保品減少設定，與民法第881條之10所稱「僅其中一不動產發生確定事由」之情形不同，上訴人以民法第881條之10 主張渠等所有之系爭房地之系爭抵押權亦應塗銷云云，容屬有誤。

４、另民法第881條之5係以最高限額抵押權所擔保之原債權未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人始得隨時請求確定其所擔保之原債權。

其立法理由係參照最高法院66年台上字第1097號判例而增訂。

系爭抵押權既定有存續期間，則上訴人依該條規定請求系爭抵押權之權利人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行確定該抵押權所擔保之債權為何，亦非有據。

（二）關於請求伊給付113萬2,000元部分：１、上訴人之所以登記為系爭房地之所有權人係基於合建契約選回系爭房地後，為了衝高買氣，支付金錢，始簽訂「買賣契約」，實際上並非買賣，此有被上證1 之筆錄可稽，故上訴人受移轉系爭房地時，即已知悉系爭抵押權之存在，且上訴人係基於履行合建契約所應負擔之貸款本息之義務，始於登記為系爭房地之所有權人時，繼續同意系爭房地繼續存續登記，故上訴人並非單純基於消費者立場而買受系爭房地，故伊並無不完全給付之情事。

２、至系爭承諾書係以上訴人已履行合建契約書約定，給付伊應負擔之貸款利息為前提，伊始有塗銷系爭抵押權之義務。

但上訴人既未依約給付，伊自得拒絕塗銷。

況系爭承諾書係於94年4月22日簽立，而系爭買賣契約係於93年5月3日簽立，兩者係雙方就不同權利義務所分別約定，簽立系爭買賣契約時，根本沒有預設嗣後會簽署系爭承諾書。

故系爭買賣契約所約定履行之事項並不包含承諾書所約定之事項，是上訴人以伊違反系爭承諾書約定事項為由，依系爭買賣契約第14條第2項約定，請求伊給付違約金，顯無理由。

３、又系爭房地坐落之土地早於88年10月18日即依合建契約第6條約定設定抵押權給被上訴人ＯＯＯＯ銀行，借貸包括2億元保證金在內之借款，此為地主古阿振所明知。

上訴人為古阿振之繼承人，且亦同意取得地主所選回之系爭房地，則豈有不知即將登記至渠等名下之系爭房地有系爭抵押權登記存在之理，故上訴人取得存有系爭抵押權之系爭房地，純屬履行合建契約，上訴人以此辯稱伊違約，給付有瑕疵云云，顯亦無理由。

四、被上訴人ＯＯＯＯ銀行答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

併稱：

（一）依最高法院70年度第2023號判決意旨可知，系爭抵押權之存續期間尚未屆滿，雖訂約時已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，但原訂立之系爭抵押權之設定契約依然存在，凡以後在系爭抵押權存續期間內所陸續發生之債權，對於該抵押物仍享有系爭抵押權，且伊並未拋棄系爭抵押權，亦未與被上訴人ＯＯＯ公司合意終止該系爭抵押權之設定契約。

故上訴人訴請塗銷系爭抵押權，顯無理由。

（二）又民法第881條之10限於擔保同一債權，且須債權發生確定事由，惟系爭抵押權所擔保之債權並無確定事由存在，故無上開規定之適用。

至上訴人主張8611建號與系爭房地擔保同一債權，而該房地之抵押債權既已清償，即已發生確定之事由，是依民法第881條之10規定，系爭房地之抵押債權應亦已確定云云，惟依8611建號之抵押權設定契約書及他項權利證明可知，該抵押權設定之期間或金額均與系爭抵押權不同，足見該抵押權係就個案分戶貸款而設定新的抵押權，並非系爭抵押權，故上訴人將二者混為一談，顯不足採。

（三）又依民法第881條之12規定可知，系爭房地因買賣而移轉所有權予上訴人，並非系爭抵押權確定之事由，且系爭房地之移轉依民法第867條規定，亦不影響原已設定之系爭抵押權。

（四）另上訴人於購買系爭房地時既已知悉存有系爭抵押權，理應接受該系爭抵押權之存在，況上訴人與被上訴人ＯＯＯ公司間有何承諾，伊亦無從知曉。

又民法第881條之5係以最高限額抵押權所擔保之原債權未約定確定之期日為前提，抵押人或抵押權人始得隨時請求確定其所擔保之原債權。

惟系爭抵押權既定有存續期間，則上訴人以此請求伊確定系爭抵押權擔保之債權為何，亦非有據。

五、本件爭點：

（一）上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權，是否有理由？亦即系爭抵押權所擔保之債權是否已確定？

（二）上訴人請求被上訴人ＯＯＯ公司給付上訴人各113萬2,000元是否有理由？

六、得心證之理由：

（一）上訴人主張：渠等於93年5月3日分別與被上訴人ＯＯＯ公司訂定系爭買賣契約，買受系爭房地，售價同為566 萬元，上訴人並於93年6 月30日付清全部買賣價金，被上訴人ＯＯＯ公司於上訴人給付全部買賣價金後，分別在93年8月19日、20日將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人，然系爭房地仍有被上訴人ＯＯＯＯ銀行設定系爭抵押權存在；

被上訴人ＯＯＯ公司與ＯＯＯＯ銀行間之借款，已於95年11月10日清償完畢，被上訴人ＯＯＯ公司並於94年4月22 日出具系爭承諾書予上訴人，承諾於94年12月31日之前塗銷系爭抵押權，惟被上訴人ＯＯＯ公司迄未塗銷等情，業據其提出系爭房地預約買賣契約書影本2 份（見原審卷第12至27頁）、系爭房地之土地及建物登記第二類謄本影本4份（見原審卷第28至35頁）、系爭承諾書影本2份（見原審卷第37至38頁）、被上訴人ＯＯＯＯ銀行於100年2月25日發文字號（100） 國世台中字第88號函影本及其附件影本1 份（見原審卷第38至43頁）附卷可參，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

（二）上訴人復主張：系爭房地之系爭抵押權所擔保之債權業經被上訴人ＯＯＯ公司在95年11月10日清償完畢，系爭抵押權即已無擔保債權存在，上訴人得依系爭承諾書、民法第767條之規定，請求被上訴人ＯＯＯ公司、ＯＯＯＯ銀行塗銷系爭抵押權之登記等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：１、按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年3月28日修正公布民法第881條之1第1項定有明文。

修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，98年1 月23日修正公布民法物權編施行法第17條亦定有明文。

是以實務上行之有年最高限額抵押權制度，業經上開立法承認，析言之，抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535 號判例意旨）。

而最高限額抵押權設立時，所擔保之債權尚未特定，甚或尚未發生，可說是抵押權從屬性之例外，且所謂最高限額與實際債權額並不一致，在抵押權存續期間內，被擔保債權隨時得增加或減少；

已發生之債權，縱因清償或其他事由而消滅，抵押權仍為擔保將來成立之債權而存在，須決算期屆至或以其他方法確定後，所擔保之債權始可特定。

此種擔保債權具有相當獨立性及不特定性，係最高限額抵押權在法律上獨具之特性，亦係最高限額抵押權與一般抵押權相異之處。

故發生於最高限額抵押權立法前，由債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，於民法物權編施行法第17條情形下，仍受96年3 月28日修正公布最高限額抵押權規定之保障，固無疑義，然按96年3月28日修正公布民法第881條之12第1項規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一約定之原債權確定期日屆至者。

二擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。

三擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。

四債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。

五最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者。

六抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。

但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。

七債務人或抵押人經裁定宣告破產者。

但其裁定經廢棄確定時，不在此限」，足見即使抵押權存續期間所生借款債權，於擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者，最高限額抵押權亦發生確定事由。

２、經查，被上訴人ＯＯＯ公司與ＯＯＯＯ銀行訂立系爭抵押權之設定契約，抵押物擔保之債權範圍為「債務人（即被上訴人ＯＯＯ公司）對抵押權人（即被上訴人ＯＯＯＯ銀行）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之損害賠償及其他一切債務，其餘悉依債務人與債權人另訂之約定書有關約定辦理」，權利存續期限為88年9月6日起至118年9月5 日止等情，此有被上訴人ＯＯＯＯ銀行提出之本票、授權書、借據、抵押權設定契約書（見原審卷第192至194頁反面）、他項權利證明書（見原審卷第213-1、213-2頁）（以上證物亦見本院卷第一宗第134至137頁反面）附卷可稽，可見系爭抵押權所擔保之範圍，包含被上訴人ＯＯＯ公司對被上訴人ＯＯＯＯ銀行自88年9月6日起至118年9月5 日止，於最高限額內之各項借款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金等債務。

雖系爭抵押權之存續期間至118年9月5 日止，在此之前所負之前開範圍債務，仍為系爭抵押權擔保之範圍，然查，被上訴人ＯＯＯ公司對被上訴人ＯＯＯＯ銀行所負之借款債務業已於95年11月10日清償完畢（此為兩造所不爭，已見前述），致系爭抵押權現無擔保債權存在，且被上訴人ＯＯＯ公司於93年8 月19日已將系爭房地所有權移轉登記予上訴人二人，被上訴人ＯＯＯ公司於93年8 月19日之後即喪失供擔保債務人之身份，被上訴人ＯＯＯ公司如於93年8 月19日以後，再向被上訴人ＯＯＯＯ銀行借款，即非屬系爭抵押權之擔保範圍（最高法院79年度台上字第2351號判決意旨參照），良以系爭抵押權之目的係被上訴人ＯＯＯ公司建案之建築融資貸款，嗣於建案房地分戶出售後，移轉登記並清償價金，即減少抵押物，迄今僅剩上訴人之二戶，並已移轉且已清償，此應為抵押權人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行明知之事項，衡情銀行實務操作上亦不可就系爭抵押權有再貸款之可能，故已確定之不再發生債權之可能，上開最高法院79年度台上字第2351號裁判雖係最高限額抵押權法制化前所為見解，然該判決意旨著眼於最高限額抵押權之設立之目的，且為維護買受人之交易安全，並就出買人為抵押貸款就已移轉抵押物登記予第三人後之合理限制，於公平性而言甚為合理妥適，且最高法院亦未於最高限額抵押權法制化後有決議不再援用該判決之情形，自難謂無適用之餘地。

再者，復參酌被上訴人ＯＯＯ公司曾於94年4 月22日出具系爭承諾書，承諾於94年12月31日之前，塗銷系爭抵押權，雖係屬其相對人間生債權效力，然亦得佐參認定被上訴人ＯＯＯ公司其主觀上亦不會讓系爭抵押權繼續發生之意思，凡此上開事證可知，系爭抵押權現無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，實屬民法第881條之12第1項第1款規定：最高限額抵押權所擔保之原債權「因其他事由，致原債權不繼續發生者」而確定之情形，則其系爭抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許上訴人依民法第767條規定請求抵押權人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行塗銷系爭抵押權。

３、又按訴請塗銷抵押權，僅得對抵押權人為之，抵押人並無塗銷之權能，本件上訴人訴請塗銷系爭抵押權，竟將為抵押人之被上訴人ＯＯＯ公司併列為被告，依上開說明，其訴自無理由（參看最高法院83年台上字第1055號判決意旨），故上訴人併依系爭承諾書請求被上訴人ＯＯＯ公司塗銷系爭最高限額抵押權，應無理由。

至於被上訴人ＯＯＯ公司雖抗辯：上訴人係繼承其父古阿振就合建契約應負擔2 億元押金貸款利息之義務，亦屬系爭抵押權之範圍，伊代為清償，故基於利害關係第三人清償，即有法定移轉系爭抵押權之事由，且有法律上利益，故系爭抵押權並不消滅，在上訴人未清償代償押金貸款利息前，伊得行使同時履行云云，然查，依被上訴人ＯＯＯ公司、ＯＯＯＯ銀行之設定系爭抵押權之上開資料顯示，被上訴人ＯＯＯ公司係債務人兼義務人，其清償系爭抵押權之債務，並無立於利害關係第三人之清償可言，僅係其內部分擔問題，故被上訴人指謂本件有法定移轉系爭抵押權之情形，自非有據。

再者，合建契約與本件系爭買賣契約雖係以合建契約而選回之系爭房地，此有被上訴人ＯＯＯ公司提出合建契約當事人之一古湧銘於另案（99年度建字第84號）訴訟中陳明系爭不動產係選回之標的筆錄附卷可佐（見原審卷第177 頁），然二者間並非基於同一契約而互負債務，尤以被上訴人ＯＯＯ公司於另案訴訟中亦如是主張，並否認有同時履行抗辯之情形（見原審卷第147 頁），且為該另案判決所採認（見原審卷第130 頁及反面），被上訴人在本件訴訟復未舉證證明有同時履行之義務存在，是被上訴人ＯＯＯ公司主張同時履行抗辯一情，實難採憑，退萬步言，縱使如此有同時履行之情形存在，此核與上訴人請求抵押權人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行塗銷抵押權設定登記，亦不相妨礙，況本件亦無同時履行之適用，故被上訴人合發公司此部分之抗辯，為不可採。

（三）上訴人復主張：系爭房地目前仍有系爭抵押權設定於其上，被上訴人ＯＯＯ公司違反系爭承諾書，上訴人依系爭買賣契約第14條第2項之約定，就出賣人違約所約定之違約金係按買賣價款20％計算，依此計算，被上訴人ＯＯＯ公司即應分別給付上訴人二人各113萬2,000元；

又被上訴人ＯＯＯ公司所為之給付屬不完全給付，依民法第227條之規定，上訴人自得依給付遲延之規定行使其權利，請求被上訴人ＯＯＯ公司賠償因遲延所生之損害，或由法院依民事訴訟法第222條第2項規定，逕行認定上訴人所受損害數額云云。

經查：１、系爭承諾書於94年4月22日簽立，而系爭買賣契約於93年5月3 日簽立，兩者雖有時間差，然出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。

民法第349條定有明文，而買賣不動產，於買受人而言，意在購買無抵押權負擔之不動產，若有原有之抵押權，應由買受人借新償舊，並塗銷出賣人設定之抵押權，而由買受人自己另以新購買之不動產設定貸款抵押權，若買受人已給付全部價金，出賣人即應負無抵押權設定之予買受人，此應屬買賣交易之當然之理，此時若買受人若仍未塗銷抵押權，自屬違反買賣契約之附隨義務。

衡酌系爭最高限額抵押權已經登記，上訴人處於隨時可查閱之狀態，依不動產登記之公示原則，應認上訴人於取得系爭土地所有權前已知悉系爭房地有最高限額抵押權之設定，上訴人仍為買賣價金給付及所有權移轉登記，被上訴人ＯＯＯ公司就買賣契約成立時已存在之瑕疪，自不構成權利瑕疵擔保責任（民法第351條參照），然仍會構成債務不履行責任。

２、被上訴人ＯＯＯ公司雖違反系爭承諾書，上訴人雖主張：依消費者保護法第11條規定，違反系爭承諾書應仍可依系爭買賣契約第14條第2項約定計算違約金云云。

惟查，消費者保護法第11條固規定平等互惠之精神，惟仍須以該條款有疑義時方有利於消費者解釋之必要，依據系爭買賣契約，文字內容明確，且未有不利於消費者部分，系爭買賣契約第14條第2項約定並無條文解釋上有疑義之情形，自不得相互援用。

是上訴人此部分主張，尚不可採。

３、上訴人主張：依民法第227條第1、2項、第231條第1項不完全給付規定，請求被上訴人ＯＯＯ公司負損害賠償責任，且依民事訴訟法第222條第2項規定，請求酌定損害賠償云云，經查：按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固有明文。

惟揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。

該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。

因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法院101年度台上字第158號民事判決意旨可資參照）。

又按在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。

故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院82年度台上字第267 號判決意旨參照）。

再按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；

被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院98年度台上字第1516號、95年度台上字第2049號判決意旨參照）。

準此而言，上訴人主張被上訴人ＯＯＯ公司應負損害賠償責任之前提，應以因可歸責於被上訴人ＯＯＯ公司之事由，致造成上訴人受有損失為限。

是上訴人主張被上訴人ＯＯＯ公司應負不完全給付之損害賠償責任，自應就債之關係存在、受有損害及損害與被上訴人ＯＯＯ公司之行為間具有因果關係等，負舉證責任。

查本件被上訴人ＯＯＯ公司固應負債務不履行責任，然依上訴人主張：本件系爭抵押權未塗銷登記之狀態，上訴人根本無法提供系爭房地向金融機構抵押貸款，且亦無法出售系爭房地，系爭抵押權之存在明顯對系爭房地所有權之處分權能造成損害云云，惟此僅為抽象存在之概念，上訴人並未因系爭抵押權之存在就其曾有實際出售系爭不動產或曾以之向銀行貸款因而受有妨害及損害之事實為舉證，是上訴人主張請本院依民事訴訟法第222條第2項規定，定一損害之數額云云，自不可採。

至於上訴人所引最高法院92年度台上字第922 號判決，其發回意旨係指原判決「未審酌受損害之情形為何」一情，並未當然據此即得免除上訴人對其實際上受妨害及損害之事實為相當之舉證責任，仍應就個案事實為具體之認定，附此敘明。

（四）綜前所述，系爭抵押權現無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，應許上訴人依民法第767條規定請求抵押權人即被上訴人ＯＯＯＯ銀行系爭塗銷抵押權設定登記，是上訴人請求被上訴人ＯＯＯＯ銀行塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

上訴人併請求被上訴人ＯＯＯ公司塗銷系爭抵押權，應無理由。

上訴人另依債務不履行請求被上訴人ＯＯＯ公司賠償部分，於法無據，不應准許。

原審就上開應准許上訴人請求被上訴人ＯＯＯＯ銀行塗銷系爭抵押權登記部分逕駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此敗訴部分求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分不利上訴人之判決予以廢棄並判決如主文第1、2項所示。

原審就上開不應准許部分為被上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

（五）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽
法 官 張國華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日