臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,185,20151104,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第185號
上訴人即附
帶被上訴人 永泰砂行
法定代理人 鄭鴻滄
訴訟代理人 林助信律師
複 代 理人 林雅芬
被上訴人即
附帶上訴人 永泰國際實業股份有限公司
法定代理人 陳建村
訴訟代理人 吳光陸律師
複 代 理人 蔡孟儒律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國104年3月6 日臺灣苗栗地方法院100年度訴字第465號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於民國104 年10月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。

第二審上訴之訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，不受上訴期間之限制，此觀民事訴訟法第460條第1、2 項規定自明。

本件上訴人（即附帶被上訴人）永泰砂行（下稱上訴人）提起上訴後，被上訴人（即附帶上訴人）永泰國際實業股份有限公司（下稱被上訴人）於言詞辯論終結前之民國（下同）104年6月11日提起附帶上訴，雖已逾上訴期間，惟揆諸前開規定，仍應准許。

貳、實體部分

一、被上訴人起訴主張：上訴人前向財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處（下稱國產局）承租坐落苗栗縣造橋鄉○○○段000○00○000○00地號之土地（下稱系爭土地），並於320之18地號土地上建有門牌號碼苗栗縣造橋鄉○○村0鄰○○○00○0號之4層建物（下稱系爭建物，連同上開土地，以下合稱系爭房地）經營砂石解洗買賣業。

94年間，上訴人改組成立公司型態即被上訴人，並將公司所在地及機器設備仍登記、設置於上址。

嗣於98年間，上訴人將上開系爭土地承租權、委託經營權、系爭建物所有權及機器設備等移轉予伊，卻仍繼續占用如本判決原判決不爭執事項（八）（即原判決不爭執事項10）所示之物，使伊無法營業，99年度下半年度及100 年度損失新臺幣（下同）332萬9,817元，爰依侵權行為法律關係請求上訴人一部賠償 52萬6,679元。

又伊於上訴人無權占用期間（即自99年8月1日起至102 年10月24日止），繼續支付國產局租金及權利金計 47萬3,321元，併依不當得利法律關係請求上訴人返還。

另上訴人於無權占用期間將伊所有之砂石原料出售予訴外人永矩企業股份有限公司（下稱永矩公司），並請永鉅公司將價款匯入上訴人合夥人鄭翔瑋另以伊名義於臺灣中小企業銀行竹南分行（下稱臺灣中小企銀）私設之帳戶（帳號 00000000000號）。

伊發現後即以律師函及存證信函通知永矩公司勿再將貨款匯入上開帳戶，並對鄭鴻滄等人提出刑事告訴及自訴。

嗣上訴人便改以自己名義開立發票向永矩公司請款，鄭翔瑋並將上開帳戶內之貨款提領一空。

本件自99年2 月起至99年10月25日止期間，上訴人侵占伊之貨款計1,154萬1,571元。

爰依侵權行為法律關係，就自99年2月起至99年6月止貨款614萬0,106元一部請求300萬元；

就自99年7月1日起至99年7月23日止貨款181萬9,230元為全部請求；

就自99年7 月24日起至99年10月25日止貨款358萬2,235元一部請求 18萬0,770元等情。

聲明求為命上訴人給付被上訴人600萬元，及其中100萬元自103年4月11日（見原審卷第二宗第222、234 頁）起，500萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息之判決。

並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

二、經原審為被上訴人部分勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人47萬3,321元，及自103年4 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

上訴人應給付被上訴人181萬9,230元，及自100年12月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

並就其勝訴部分為擔保後准免假執行之宣告；

另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人不服，提起上訴（僅就貨款損害181萬9,230元及不當得利逾7萬1,367元部分上訴）；

被上訴人則提起附帶上訴（僅就貨款損害18萬0,770元及營業損失41萬8,923元部分為附帶上訴）（兩造其餘敗訴部分，因未上訴而已先行確定，本院不予審究）。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

附帶上訴聲明：（一）原判決關於後開第二項部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，附帶被上訴人（即上訴人）應再給付附帶上訴人（即被上訴人）59萬9,693元，及其中41萬8,923元自103年4月11日起，其中18萬0,770元自100年12月24日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

併稱：

（一）無法營業損失部分：（附帶上訴部分）原判決僅憑營業事業所得稅結算申報書之營業淨利及資產負債表之本期損益均為負值，即推論伊係處於虧損狀態，無損失云云。

惟伊係因上訴人拒絕交付占用物，致無法營業始處於虧損，此由伊98年資產負債表尚有砂石存貨 262萬6,619元、99年資產負債表尚有砂石存貨 184萬5,764元，99上半年尚有收入即可證之。

至97、98年度營業事業所得稅結算申報書之營業淨利為負值，乃因當時係由上訴人合夥人鄭翔瑋擔任董事長，其所製作之申報書是否不實，雖有未明，惟就申報書所載之營業收入總（淨）額為 843萬9,860元、 320萬4,296元，此與96年營業收入總（淨）額為500萬4,930元相較，亦無虧損，且上開申報書分別有帳載結算金額及調整後金額，就帳載結算金額所載，97年度全年所得額為2萬1,637元、98年度全年所得額為111萬2,838元，但在調整後之全年所得額分別為42萬4,148元、16萬3,411元，亦足見帳載結算全年所得額之負數金額，並非可信，此亦有營利事業所得稅查核準則第2條第2項規定可參。

是依96、97、98年度營業事業所得稅結算申報書之調整後金額下之全年所得額加總平均後乘以 1.5年單位時間，估算伊99年下半年至100年之營業損失為41萬8,923元【計算式：（250,288＋424,148＋163,411）÷3×1.5＝418,923元】。

伊確有營業損失，縱無法證明，法院亦應依民事訴訟法第222條第2項規定酌定損害額。

（二）不當得利部分：（上訴部分）上訴人遲至二審始提出伊公司法定代理人陳建村書立之聲明書，主張不當得利期間應自聲明書書立所載日期起算云云，顯違反民事訴訟法第447條第1項規定。

縱認上訴人提出聲明書合法，惟上訴人於原審已就伊主張「自99年8月1日起至102年10月24日止不當得利租金合計為47萬3,312元」，表示「經計算數字 47萬3,321元沒有爭執」，而原審亦將之列為不爭執事項。

則依民事訴訟法第279條第1項規定及最高法院103 年度台上字第2193號判決意旨，上訴人自應受拘束，而不得再就不當得利之期間及金額有爭執。

況原審已指明原法院100 年度重訴字第69號判決在本件有爭點效之適用，借用契約書並不足為上訴人占用系爭建物之權源，益徵上訴人無權占用期間應自99年8月起算。

（三）貨款部分：１、自99年7月1至99年7月23日止：（上訴部分）上訴人於該段期間以伊名義出售伊所有之砂石，所得款項自應為伊所有。

上訴人雖辯稱該等砂石原料係其所購買，而非伊所有云云。

惟上訴人並未提出相關之購買證明，且依證人林俐均所述及98年至99年間均有以伊為買受人之進貨發票，亦足證該等砂石原料係經伊公司法定代理人陳建村同意撥款後所購買，倘陳建村拒絕撥款，鄭鴻滄、鄭鴻忠亦無可能自行出資，以伊名義購買砂石原料。

且該等砂石原料如非伊所有，上訴人亦無可能以伊名義出貨。

是其所辯，顯不足採。

２、自99年7月24日起至99年10月25日止：（附帶上訴部分）上訴人於該段期間雖係以自己名義開立發票，惟其所出售之砂石係伊所有，所得款項亦應歸伊所有。

上訴人雖辯稱該等砂石係其出資購買，惟其並未舉證相佐，且縱認砂石係上訴人所購買，但上訴人使用伊之設備加工產出砂石，伊亦得請求使用設備之侵權行為之損害賠償。

至原判決依資產負債表所載，認伊在98年12月底、99年6 月底及99年12月底之存貨數量各為262萬6,619元、184萬5,764元、0元，而伊98年1月至12月及99年5月至8 月間購買砂石原料之收據合計約97萬1,000元、99年間購買砂石原料約60萬7,500元，兩者並不吻合，因而認伊請求無理由云云。

惟以98年12月底之砂石存貨為例，其存貨數量應係97年底存貨量240萬0,178，加上98年度進貨量 92萬4,763元，再減去銷貨用量69萬8,322元後所得出之 262萬6,619元，原判決漏未審酌進銷貨之情形，僅以資產負債表之記載而為上開認定，顯有違誤。

三、上訴人上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人關於後開第二、三項部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，原判決主文第一項逾7萬1,367元部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

（三）原判決主文第二項部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

（四）如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。

附帶上訴答辯聲明：（一）附帶上訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

併稱：

（一）無法營業損失部分：（附帶上訴部分）被上訴人97年、98年之營業淨利均為負值，98年資產負債表更記載本期損益為「-1,112,838」元，帳面上皆係虧損，故無損失可言。

至被上訴人辯稱有無虧損應以96至98年之營利事業所得稅結算申報書上之「自行依法調整後金額」判斷。

惟此種自行調整之數據，並無客觀依據可憑，自無從作為推算99年、100年營業收益之依據。

（二）不當得利部分：（上訴部分）１、原判決既已記載伊提出借用契約書抗辯占有系爭建物有正當權源，並引用該院100 年度重訴字第69號卷宗，而被上訴人於該事件訴訟已提出上開聲明書證明不同意借用系爭建物，則伊於上訴時提出上開聲明書，自非屬新攻擊防禦方法之提出。

２、又不當得利期間應自上開聲明書書立之日起算至102 年10月24日止，共6 個月。

而依被上訴人所陳污水沉澱池每月租金9,421元，錄號4、5訂約權利金每月1,069.5元、錄號4、5經營權利金每月1,080元、錄號6 訂約權利金每月324元計算，伊應返還之不當得利金額應為7萬1,367元。

（三）貨款部分：１、自99年7月1日起至99年7月23日止：（上訴部分）系爭建物本有兩造同時存在，惟外界業者僅認識鄭鴻滄兄弟，主觀上認為被上訴人係鄭鴻滄兄弟在經營，故出貨單係兩造共同使用，並無區分。

惟砂石原料之購買係有所區別的，否則被上訴人之法定代理人陳建村不可能同意將被上訴人之資金用於伊，收益亦歸伊。

故伊雖於99年7 月間使用印有永泰公司名稱之出貨單出貨，但不得以此即認該等砂石物料係被上訴人所有，或購買砂石物料之資金係被上訴人所支付。

至證人林俐均證稱係陳建村撥款與鄭氏兄弟購買砂石物料云云，伊否認之。

２、自99年7月24日起至99年10月25日止：（附帶上訴部分）被上訴人之法定理人陳建村自99年起即未曾在系爭建物待過，99年7 月又將公司營業地址遷移至苗栗縣竹南鎮，是其所謂99年間之交易、存貨、發票等根本係虛假製作，其主張伊於99年7 月24日起至同年10月25日止係使用其砂石原料加工後出售予第三人之貨款為其所有，亦無依據。

四、兩造不爭執事項：

（一）上訴人係合夥組織，合夥人為鄭鴻滄、鄭鴻忠、鄭翔瑋、楊一珍、林育，登記負責人為鄭鴻滄，鄭鴻滄為執行業務之合夥代表人（見原審卷第一宗第8頁）。

（二）上訴人之全體合夥人與陳建村於96年3 月26日簽署讓渡契約書（見原審卷第一宗第10、11頁）。

（三）系爭320之18 地號土地係國產局管理之國有土地，被上訴人自99年1月8日起向國產局承租迄今，並與之訂立「國有基地（作土石堆置、儲運及加工等興辦事業使用）租賃契約書」、「國有非公用財產委託經營契約」。

系爭建物係被上訴人所有。

被上訴人自99年8月1日起至102 年10月24日止向國產局繳納租金及權利金費用合計 47萬3,321元（見原審卷第一宗第14頁、第15頁、同卷第二宗第173至176頁）。

（四）鄭翔瑋自99年2月起至99年7月6 日止擔任被上訴人之董事長。

（五）被上訴人與永矩公司間之砂石交易，於99年1 月前之砂石貨款，均以被上訴人名義出料及開立發票，並匯入被上訴人於彰化銀行開立戶名永泰公司之帳戶（見原審卷第二宗第12頁）。

99年2月間至99年6月間之砂石貨款614萬0,106元，係以被上訴人名義出料及開立發票，並匯入鄭翔瑋於臺灣中小企銀開立戶名永泰公司、帳號：00000000000 號之帳戶。

自99年7月1日起至99年7月23日止之砂石貨款181萬9,230 元，係以被上訴人名義出料，以上訴人名義開立發票，並匯入鄭鴻滄於臺灣中小企銀帳戶開立戶名：永泰砂行、帳號：0000000000號之帳戶（見原審卷第二宗第13頁至第16頁、第27頁至第33頁、第73頁、第154頁、第168頁、第256頁至第261頁、同卷第一宗第351頁、第352頁）。

（六）上訴人與永矩公司為砂石交易，99年7 月24日起至99年10月25日止之砂石貨款358萬2,235元，係以上訴人名義出料及開立發票，並匯入鄭鴻滄於臺灣中小企銀開立之戶名永泰砂行、帳號：0000000000號之帳戶（見原審卷第二宗第73頁、第154頁、第168頁、第256頁至第261頁）。

（七）鄭翔瑋於臺灣中小企銀帳戶開立之上開帳戶，於99年7月12日之餘額為5,058元（見原審卷第二宗第33頁）。

（八）上訴人、鄭鴻滄、鄭鴻忠自99年8月起無權占用原法院100年度重訴字第69號民事確定判決認定之系爭建物、320之18地號如原判決附圖一所示區域A之地磅（面積53平方公尺）、區域B之設備保養廠（面積288平方公尺）、如原判決附圖二所示甲區塊面積5,234平方公尺之土地、C1 長26.2公尺之鐵籬笆、C2長2.6公尺之鐵籬笆、C2-1長7.2公尺之入口大門、C3長71.4公尺之鐵籬笆，經被上訴人於102年10月24日強制執行取回。

（九）原審卷第二宗第102頁所示之抽砂機1台及同卷第二宗第113頁所示之鏟土機1台為上訴人之資產。

五、本件爭點：

（一）上訴人占用本判決所列不爭執事項（八）所示物品是否有正當權源？被上訴人依侵權行為法律關係請求上訴人賠償占用期間，無法營業之損失41萬8,923元，是否有理由？

（二）被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人給付占用期間相當於租金之不當得利 47萬3,321元，是否有理由？占有期間是否應自99年8月1日起算？

（三）上訴人是否侵占貨款？被上訴人依侵權行為法律關係請求上訴人賠償99年7月1至99年7月23日貨款損失1,819,230元、99年7月24至99年10月25日貨款損失180,770元，是否有理由？

六、得心證之理由：

（一）本件上訴人雖辯稱：被上訴人之原法定代理人陳國播於起訴時並無合法代理權云云，然查：１、依不爭執事項（二）所示及鄭鴻滄、鄭鴻忠與陳建村於98年4月7 日之被上訴人股東臨時會議決議第7點記載：「在永泰還清所有投資款及借款前，良駿- 陳建村有權行使股東權益。」

等情（見原審卷第一宗第123 頁），可知鄭鴻滄、鄭鴻忠於98年3 月10日讓與陳建村之系爭20萬股股份，陳建村得行使股東權益，則上訴人抗辯：系爭20萬股股份僅係擔保系爭債務之用，所有權並未移轉，故陳建村不得據以行使系爭20萬股股份之股東權益云云，並不足採。

２、次查，陳建村於被上訴人之99年7月7日股東臨時會召開時持有共40萬股股份，其均得行使股東權益，且超過已發行股份總數（50萬股股份）2分之1，當次股東臨時會以過半之表決權數選任陳國播、陳麗雲、黃美華為被上訴人之董事，並由董事推舉陳國播為董事長等情，有99年度第一次股東會臨時會會議議事錄在卷可稽（見原審卷第一宗第134 頁），故被上訴人提起本件訴訟時，陳國播為被上訴人之合法董事長，並未欠缺法定代理權。

上訴人辯稱：該次股東臨時會出席股份總數應扣除系爭20萬股股份，致未超過2分之1，選任陳國播為董事長之決議無效，其於被上訴人起訴時非法定代理人云云，自不足採。

３、上訴人另抗辯：陳建村於99年7月7日以被上訴人監察人身分召開股東臨時會，因監察人非有權召集之人，故股東臨時會選任陳國播為董事長之決議應屬不成立而無效，陳國播不得代理被上訴人提起本訴云云。

惟按監察人於無召集股東會之必要時召集股東會，與無召集權人召集股東會之情形有別，僅係該股東會之召集程序有無違反法令，得否依公司法第189條規定，由股東自決議之日起1個月內，訴請法院撤銷其決議而已，該決議在未經撤銷前，仍為有效（最高法院86年台上字第1579號判例意旨參照）。

查陳建村當時為被上訴人之監察人乙節，為兩造所不爭執，依上開說明，陳建村具有獨立召集股東臨時會之權，並非無召集權人。

縱認無召集之必要，亦屬得否撤銷股東會決議而已，未經撤銷前，股東會之決議仍屬有效。

是上訴人抗辯：陳建村違法召集股東臨時會，決議即屬不成立而無效云云，亦不足採。

是上訴人辯稱：被上訴人之原法定代理人陳國播於起訴時並無合法代理權云云，應無可採。

（二）關於被上訴人自99年8 月起無權占用本判決所列不爭執事項（八）所示之物（下稱系爭占有物），是否造成被上訴人無法營業之損害？如有，損害額為若干？１、按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。

若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。

又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。

是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決意旨參照）。

２、被上訴人主張：上訴人自99年8 月起無權占用系爭占有物，而原法院100 年度重訴字第69號遷讓房屋等事件（下稱前訴訟）審理中，上訴人提出系爭建物之98年10月1 日借用契約為據並辯稱：其有占有權源云云，此為前訴訟之重要爭點。

前訴訟認為依公司法第223條規定，本應由被上訴人之監察人為被上訴人之代表，該借用契約書既未由監察人陳建村簽約，且未經被上訴人股東會或監察人事前允許或事後承認，借用契約書之效力未定，而陳建村亦已表示不同意該借用契約書之借用行為，則借用契約書不生效，自不足作為上訴人占用系爭建物之權源。

本件訴訟與前訴訟之當事人相同，前訴訟就重要爭點之判斷並無違背法令，及上訴人於本件訴訟未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形，依前開說明，應有爭點效之適用，本件自應受前訴訟爭點效判斷之拘束。

則被上訴人主張：上訴人自99年8月起無權占用系爭占有物等語，自屬有據。

３、按因財產權被侵害所造成之營業利益之減少或喪失，乃權利（財產權或所有權）受侵害而附隨（伴隨）衍生之經濟損失，屬於民法第216條第1項規定「所失利益」（消極的損害）之範疇，被害人得依同法第184條第1項前段之規定，對加害人請求損害賠償；

與學說上所謂「純粹經濟上損失」或「純粹財產上損害」，係指其經濟上之損失為「純粹」的，而未與其他有體損害如人身損害或財產損害相結合，原則上並非上開規定所保護之客體，固有不同。

然關於「所失利益」之範圍，仍應以被害人「實際」所受之消極損害為準（最高法院103年度台上字第845號判決意旨參照）。

本件被上訴人主張：上訴人無權占用不爭執事項⒑所示之物，上訴人自屬侵害被上訴人之建物、設備所有權、基於承租權而使用土地之權利無訛，上訴人抗辯：被上訴人受侵害之客體為純粹經濟上損失云云，容有誤會；

惟被上訴人仍應就其所失利益即實際所受之消極損害負舉證責任。

被上訴人於99年7 月14日將其公司設址處遷移至竹南鎮，為兩造所不爭執，故被上訴人實際上是否僅有系爭占有物為其唯一據點並營業，已有可疑，此外，被上訴人並未提出與其他廠商具體、個別之交易訂單，不足以證明被上訴人受有無法營業之損害。

再者，被上訴人雖提出96年、97年、98年度營利事業所得稅結算申報書（見原審卷第一宗第56頁、第57頁）、98年資產負債表（見原審卷第一宗第404 頁、同卷第二宗第64頁）為證，然上開申報書顯示之營業淨利分別為22萬1,866元、-6萬4,732元、-117萬6,754元，除96年度外， 97、98年度之營業淨利均為負值，上開資產負債表亦顯示本期損益為 -111萬2,838元，帳面上均為虧損狀態，無法證明上訴人自99年8 月起無權占用系爭占有物之期間，被上訴人實際上受有何消極損害。

故被上訴人主張：其於96年度、97年度、98年度之營業收入淨額為500萬4,930元、843萬9,860元、320萬4,296元，以營業利潤約4 成以上之標準估算，其於上訴人無權占用期間之99年下半年及100 年共計受有約332萬9,817元之營業損失云云，欠缺依據，不足憑採。

４、被上訴人雖主張：上開申報書及資產負債表之淨利為負值，係因機器設備之折舊過高，不應採信上開申報書及資產負債表列載之淨利云云，惟被上訴人就此有利於己之事實並未舉證以其說，自非可信。

又被上訴人雖主張：伊有無虧損應以96至98年之營利事業所得稅結算申報書上之其自行依法調整後之金額為判斷云云，惟此種自行調整之數據，並無客觀依據可憑，自無從作為推算99年、100 年營業收益之依據，難謂可採。

５、至於被上訴人雖主張：伊確有營業損失，縱無法證明，法院亦應依民事訴訟法第222條第2項規定酌定損害額云云，然按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固有明文。

惟揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。

該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。

因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法院101年度台上字第158號民事判決意旨可資參照）。

本件被上訴人就其確有營業損失之事實並未舉證證明，已見前述，則上訴人主張請本院依民事訴訟法第222條第2項規定，定一損害之數額云云，自不可採。

６、綜上，上訴人雖無權占用系爭占有物，惟被上訴人無法舉證證明其因而受有無法營業之損害332萬9,817元，是被上訴人一部請求上訴人賠償營業損失 52萬6,679元，為無理由，不予准許。

（三）關於被上訴人主張：上訴人自99年8 月起無權占用系爭占有物，依不當得利之法律關係請求上訴人返還相當於租金之不當得利，有無理由？若有理由，則上訴人應返還之數額為若干？１、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。

而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，應為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

上訴人無權占用系爭占有物，侵害被上訴人之建物、設備所有權、基於承租權而使用土地之權利，已如前述，自屬無法律上原因而受有利益，因而致被上訴人受有損害，則被上訴人依民法第179條規定請求上訴人給付占用期間相當於租金之不當得利，即屬有據。

２、按土地法第97條第1項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。

此於租用基地建築房屋準用之，同法第105條定有明文。

惟各該規定所保障之對象，為承租房屋自住，或承租土地建築房屋供自住之人民。

如房屋或土地之承租人在其承租之房屋或土地營商，而得享受商業經濟利益，其應付租金不僅為使用房屋或土地之對價，且包括此項經濟利益之對價在內，自非僅供自住之房屋、土地之承租可比，應不受上開規定所定租金最高限制之拘束，則法院於酌定此基地租金數額，應斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院54年台上第1528號、68年台上字第3071號判例意旨、94年度第2 次民事庭會議決議參照）。

經查，系爭建物坐落於被上訴人向國產局承租之同段320之18 地號土地，被上訴人於承租期間向國產局繳納租金及權利金，作為被上訴人土石堆置、儲運及加工等興辦事業使用，並非作為居住用途等節，如前述不爭執事項（三）所示。

本院審酌上情，認應以被上訴人於承租期間向國產局繳納租金及權利金之計算標準，作為計算本件不當得利之基準。

準此計算之結果，被上訴人自99年8月1 日起至102年10月24日即被上訴人強制執行取回之日止，繳納租金及權利金之費用合計 47萬3,321元，為兩造所不爭執。

故被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人給付占用期間相當於租金之不當得利47萬3,321元，為有理由，應予准許。

３、上訴人於本院提出被上訴人法定代理人陳建村於102年5月22日書立之聲明書為據（見本院卷第6 頁），並主張：本件不當得利期間之計算應自聲明書所載日期起算云云，被上訴人主張此聲明書係於第二審始提出新攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447條第1項之規定云云，然查，原判決既已記載上訴人提出借用契約書並抗辯占有系爭建物有正當權源，並引用原法院100 年度重訴字第69號卷宗，而被上訴人於該前訴訟已提出上開聲明書證明不同意借用系爭建物，則上訴人於本院時提出上開聲明書，自非屬新攻擊防禦方法之提出，是被上訴人顯有誤會。

次查，上訴人之訴訟代理人於原審已就被上訴人主張「自99年8月1日起至102年10月24日止不當得利租金合計為47萬3,312元」，表示「經計算數字 47萬3,321元沒有爭執，但否認有構成不當得利」，且為原審諭知列為兩造不爭執事項，上訴人自應受此拘束，況本件就原法院100 年度重訴字第69號判決有爭點效之適用，亦即該借用契約書業據陳建村亦已表示不同意該借用契約書之借用行為，則借用契約書不生效力，自不足為上訴人占用系爭建物之權源，該聲明書僅係使借用契約明確的不生效力，非可據此主張上訴人之無權占有期間應自聲明書之日期「102年5月22日」為計算無權占用期間之始點，上訴人此部分主張應非可取。

（四）關於上訴人有無侵占貨款？被上訴人依民法第184條侵權行為規定請求損害賠償，有無理由？１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同；

民法第184條第1項定有明文。

是民法第184條第1項後段規定情形，係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。

而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同（最高法院55年台上字第2053號判例意旨參照）。

又按債權之行使，通常雖應對特定之債務人為之，但第三人如教唆債務人合謀，使債務之全部或一部陷於不能履行時，則債權人因此所受之損害，得依侵權行為之法則，向該第三人請求賠償（最高法院18年上字第2633號判例意旨可參）。

次按執行業務之合夥人因執行合夥事務侵害他人之權利致他人受損害者，合夥應對該人負賠償之責任；

非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第40條第3項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。

所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言。

是非法人之團體因上開相同情事侵害他人權利時，除法律明文排除外，自應認其有侵權行為能力，庶免權利義務失衡（最高法院103 年度台上字第115號判決意旨參照）。

２、關於自99年7月1日起至99年7月23日止之砂石貨款181萬9,230元部分： （1）被上訴人與永矩公司間之砂石交易，99年7月1 日至99年7月23日止之砂石貨款181萬9,230元，係以被上訴人名義出料，以上訴人名義開立發票，並匯入鄭鴻滄於臺灣中小企銀帳戶開立戶名：永泰砂行、帳號：0000000000號之帳戶等情，為兩造所不爭執。

因系爭181萬9,230元貨款係由被上訴人出料，堪認係由被上訴人供貨予永矩公司，是被上訴人對永矩公司具有系爭181萬9,230元貨款之債權，上訴人自不得向永矩公司收取貨款。

（2）又證人即永矩公司稽核部經理羅明志於原審具結證稱：陳建村於99年7 月間寄發存證信函給永矩公司，並打電話給我，告知兩造間有糾紛。

鄭鴻忠遂於99年7月1日交付切結書給永矩公司，表明上訴人與被上訴人不同。

因永矩公司需要砂石材料，且兩造之經營糾紛為其內部問題，故永矩公司仍與鄭鴻忠往來。

永矩公司於99年間交易時，主觀上認定係與同一交易對象「永泰」作生意，因交易場所、地址同一，且始終與鄭鴻忠進行，當時永炬公司認為鄭鴻忠代表「永泰」來談生意，並未區別被上訴人或上訴人。

鄭鴻忠於99年7 月前使用被上訴人名義開立之發票向永矩公司請款，於99年7 月以後使用上訴人名義開立之發票向永矩公司請款，永矩公司遂於99年7 月後匯至指定之上訴人帳戶等語（見原審卷第一宗第146至149頁），並提出切結書（見原審卷第一宗第157 頁）、存證信函（見原審卷第一宗第154頁）、匯出匯款明細（見原審卷第一宗第159至161頁）、統一發票（見原審卷第一宗第162至169 頁）等件為證。

鄭鴻忠出面與永矩公司為系爭181萬9,230元貨款之交易時，證人羅明志雖未確知係與被上訴人或上訴人交易，惟系爭貨款之出料單係以被上訴人名義為之，為兩造所不爭執，而鄭鴻忠時任被上訴人之董事，對外執行業務，亦有股份有限公司變更登記表存卷可憑（見原審卷第一宗第9 頁），可見鄭鴻忠明知係代表被上訴人出貨，自應由被上訴人向永矩公司收取貨款。

嗣因99年7月7日股東臨時會改選陳國播為董事長，致鄭翔瑋未續任董事長，鄭鴻滄、鄭翔瑋、鄭鴻忠之董事職務均遭解除，上訴人之合夥人失利，產生經營權之糾紛，鄭鴻忠、鄭鴻滄、鄭翔瑋見已無主導被上訴人經營之權利，為取得被上訴人與永矩公司交易之系爭181萬9,230元貨款，遂推由上訴人之代表人鄭鴻滄以上訴人名義對永矩公司出具切結書，聲明99年間歷來砂石交易均由上訴人與永矩公司為之，使永矩公司誤信而將系爭181萬9,230元貨款改匯入上訴人之帳戶內，以阻擾被上訴人收取貨款。

而上訴人上述侵占系爭181萬9,230元貨款入己之行為，顯已不法侵害被上訴人對系爭 181萬9,230 元貨款之債權，自應對被上訴人負侵權行為之損害賠償責任。

是被上訴人主張：上訴人侵害系爭貨款債權成立侵權行為，應賠償被上訴人所受之貨款損失181萬9,230元等語，應屬可採。

（3）雖上訴人主張：伊雖於99年7 月間使用印有永泰公司（被上訴人）名稱之出貨單出貨，但不得以此即認該等砂石物料係被上訴人所有，或購買砂石物料之資金係被上訴人所支付云云，然查，上訴人雖辯稱該等砂石原料係其所購買，而非被上訴人所有云云，惟上訴人並未提出相關之購買證明為舉證，且依證人林俐均所述及98年至99年間均有以被上訴人為買受人之進貨發票（見原審卷第一宗第393 頁以下），亦足證該等砂石原料係經被上訴人法定代理人陳建村同意撥款後所購買者，倘陳建村拒絕撥款，鄭鴻滄、鄭鴻忠亦無可能自行出資，以伊名義購買砂石原料。

且該等砂石原料如非伊所有，上訴人亦無可能以伊名義出貨。

是其所辯，顯不足採。

３、關於99年7月24日起至99年10月25日止之砂石貨款3,582,235元部分： （1）上訴人與永矩公司為砂石交易，99年7 月24日起至99年10月25日止之砂石貨款358萬2,235元，係以上訴人名義出料及開立發票，並匯入鄭鴻滄於臺灣中小企銀開立之戶名永泰砂行、帳號：0000000000號之帳戶等情，為兩造所不爭執。

被上訴人雖主張：上訴人與永矩公司交易所使用之砂石，為被上訴人之存貨，依被上訴人99年6 月間至99年底間資產負債表顯示存貨減少之情形，可知上訴人係使用被上訴人之存貨砂石與永矩公司交易，自構成侵權行為云云。

惟被上訴人所提98年間至99年間之資產負債表雖顯示：98年12月底砂石存貨2,262萬6,619元、99年6月底存貨184萬5,764元、99年12月底存貨0元等節；

惟被上訴人另提出於98年1月至12月間、99年5月至8 月間購買砂石原料之收據僅16紙（見原審卷第一宗第217至218頁、同卷第二宗第297至299頁），合計98年間購買砂石原料約 97萬1,000元、99年間購買砂石原料約 60萬7,500元，與上開資產負債表顯示之存貨金額，已不吻合。

況且被上訴人既如前述已否定同一資產負債表顯示淨值項目之正確性，對同一書面之正確性說詞反覆，已難遽信被上訴人之存貨數量確實如上述資產負債表所載。

另上訴人聲請傳訊之證人羅明志於原審時具結證稱：我不知道鄭鴻忠於99年1月至9月間提供的砂石係被上訴人或上訴人所有，也不知道鄭鴻忠購買砂石之資金來源等語（見原審卷第一宗第150 頁），亦不足以證明永矩公司與上訴人交易之砂石為被上訴人之砂石原料存貨。

是被上訴人僅以資產負債表所示之存貨減少為據，並主張：上訴人係使用被上訴人之砂石與永矩公司為系爭358萬2,235元貨款之交易，並成立侵權行為云云，不足憑採。

（2）被上訴人雖主張：自99年7 月24日起至99年10月25日止期間之出貨係上訴人以自己名義出貨並開立發票，且其所出售之砂石係上訴人所有，所得款項亦應歸上訴人所有，然上訴人就該等砂石係其出資購買，惟其並未舉證相佐，且縱認砂石係上訴人所購買，但上訴人使用被上訴人之設備加工產出砂石，被上訴人亦得請求使用設備之侵權行為之損害賠償，且原判決漏未審酌進銷貨之情形，僅以資產負債表之記載而為上開認定，顯有違誤云云，然查，被上訴人就此期間，以上訴人名義出貨之砂石係被上訴人所有，且係上訴人使用被上訴人之設備加工產出砂石等有利於己之事實，並未舉證以其說，已難謂合，縱退步言，認被上訴人所稱：原判決漏未審酌進銷貨之情形，僅以資產負債表之記載而為上開認定，顯有違誤云云不虛，亦僅能認定被上訴人有砂石存貨之事實，難據此即認定本段期間出貨之砂石即為被上訴人所有，是被上訴人此一主張，不足採憑。

（五）綜上所述，被上訴人依不當得利之規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利 47萬3,321元及自當庭追加不當得利請求之翌日即103年4月11日（見原審卷第二宗第222、234頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨依侵權行為法律關係請求就自99年7月1日起至99年7 月23日止之貨款181萬9,230元及自起訴狀繕本送達翌日即 100年12月24日（送達日期100 年12月23日，見原審卷第一宗第69頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，均予准許。

上訴人逾此金額所為之其餘請求（關於被上訴人於原審請求自99年2月間起至99年6月間止砂石貨款614萬0,106元中為一部請求部分，已敗訴確定，不在附帶上訴範圍內），為無理由，應予駁回。

原審就上訴人上開應准許部分，為上訴人勝訴判決，並依職權宣告假執行，並依被上訴人之聲請命供擔保宣告免為假執行，就上開不應准許部分駁回上訴人之請求及假執行之聲請，經核均無違誤，上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴之意旨，分別指摘原判決各該部分不當（上訴人就不當得利部分僅聲明就逾7萬1,367元部分廢棄），求予廢棄改判，均為無理由，應駁回上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴。

（六）本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 邱森樟
法 官 張國華
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷

中 華 民 國 104 年 11 月 4 日