臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,195,20150826,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第195號
上 訴 人 劉奇方
被 上訴人 祭祀公業林洪公嘗
法定代理人 林學琴
訴訟代理人 林恕欽
被 上訴人 鍾美容
訴訟代理人 蘇光霖
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國104年1月30日臺灣苗栗地方法院第一審判決（103年度訴字第526號）提起上訴，本院於104年8月12日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

（原判決主文第一項補充更正為：確認原告所有坐落苗栗縣頭份鎮○○段○○○段0000○0地號土地對於被告祭祀公業林洪公嘗所有坐落同小段1031之4地號土地、被告甲○○所有坐落同小段1033地號土地如附圖所標示之Ａ水溝部分中面積各3.17平方公尺、0.07平方公尺部分有通行權存在；

第二項應增列被告甲○○）。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：(一)伊所有坐落苗栗縣頭份鎮○○段○○○段000000地號土地遭被上訴人祭祀公業林洪公嘗、甲○○各自所有之同小段0000-0、0000地號等他人之土地包圍，其西邊尖角仍差些微距離始臨路，為與公路無適宜聯絡之袋地，是伊自得通行被上訴人所有之0000-0、0000地號土地，被上訴人於伊具有通行權之土地範圍內，應容忍伊通行，並不得為任何妨害伊通行之行為。

(二)又伊於原審先位主張通行被上訴人祭祀公業之0000-0地號土地，此乃因系爭0000-0、0000-0地號土地係於民國74年間自同一筆土地分割而來，且伊原主張通行該土地西南方約10平方公尺部份，嗣更正主張通行該土地東南方約19.8平方公尺部分，蓋伊土地之東北方即該0000-0地號土地之土地東南方，有預留空地（磚牆擋住），可對外連接同段0000-0地號土地之8米街道，而該磚牆為違建，不應擋住伊之通行；

而伊於原審備位主張通行被上訴人甲○○之0000-0號土地西北方適合面積部分。

迨於本院，伊因得知法定空地若為防火巷即不得為鄰地之通行道路，乃將上開先位更正後主張改為備案，亦即改為先位主張通行如附圖二即苗栗縣頭份地政事務所（下稱頭份地政事務所）104年7月10日複丈成果圖所示「備案二（綠色）」部分，亦即通行被上訴人祭祀公業之0000-0地號土地之西南方自該土地上建物外牆向伊之土地方向外推平行1米之範圍，該範圍往西臨路端包括被上訴人甲○○之0000地號土地之一角，然伊希望能就此方案標示面積，以便伊主張通行面積；

而伊於本院備位主張通行附圖二所示「主方案（橘色）」，亦即通行被上訴人祭祀公業之0000-0地號土地之東南方，該土地上建物與同段0000-0地號土地上建物為間距1米，「主方案（橘色）」中之標示Ａ部分為0000-0地號土地上建物所佔面積。

至原審判決固謂伊可藉附圖一即原審判決附圖即頭份地政事務所103年10月3日複丈成果圖標示Ａ部分之水溝通行，惟，其判決主文並未載及被上訴人甲○○之1033地號土地，且該水溝寬僅40公分，以此種通行寬度，伊實無法手拿鋤頭或持畚箕進入伊之1031-5地號土地為任何利用，故該通行方法，實非允恰，伊請求以寬度1米之方式通行。

(三)又伊就系爭0000-0地號土地，預計沿用該土地十餘年來之使用管理方式，亦即繼續耕種農作物，該土地目前亦係種滿蔬菜，有103年11月4日遞狀提出之照片可證等情，爰依民法第789條第1項、第787條第1項規定，提起本件訴訟，於原審先位聲明求為判決：確認伊就系爭0000-0地號土地東南方面積約19.8平方公尺（寬約1.5公尺、長度約13.2公尺，面積以實測為準）有通行權存在，被上訴人祭祀公業並應容忍伊通行，不得設置任何障礙物或為任何妨害、阻撓伊通行之行為；

備位聲明求為判決：確認伊就被上訴人甲○○所有系爭0000地號土地西北方約4平方公尺（面寬3公尺、深1.5公尺，面積以實測為準）有通行權存在，被上訴人甲○○並應容忍伊通行，不得設置任何障礙物或為任何妨害、阻撓伊通行之行為。

於本院則改為求為如下述聲明所示之判決。

二、被上訴人方面：

(一)被上訴人祭祀公業林洪公嘗則以：⒈依地籍圖，上訴人之1031-5地號土地有臨路，是依圖示無法證明該地為袋地。

且該土地右邊有寬約40公分之水溝，故應非袋地。

⒉又上訴人主張通行之真正目的為何？區區 8坪多畸零地能作何用途？要如何利用？是否合乎經濟效用？上訴人應提出說明。

上訴人固稱係欲耕種，然依伊公業派人於104年5月13日所拍現場雜草叢生之照片，上訴人所稱，顯非真實。

系爭0000-0地號土地為原始起造附近該批建物之建商於分割土地建屋出售時，所餘之畸零地，上訴人於101年取得此地前，明知此地自0000地號土地分割而來，且知此地為分割後之畸零袋地，卻仍經法拍取得此地，俟取得該土地後，即陸續騷擾相鄰地主，主張其所稱之權益，其是否有權利濫用，並非無疑，其主張及動機，均有可議之處。

⒊又伊公業之0000-0地號土地於74年即已於現址合法興建二層RC造樓，依民法第787、789條等規定之原意，斷無敲牆毀屋以圓上訴人之夢想之理。

⒋又伊公業願意旁邊之水溝讓上訴人通過，該水溝寬約40公分，足供上訴人通行，此為損害最小之方式。

至伊公業土地上之圍牆，則不能拆，若予拆除，伊公業之損失甚大，會侵害隱私權及所有權，且該土地現出租予他人，承租人以之停放大貨車及貨物，亦不適合供予上訴人通行。

又伊公業土地上之建物，有使用執照，並非違章建築，而上訴人固指稱伊公業土地上圍牆為違建，然縱若如此，亦係上訴人是否向行政主管機關申請之問題等語，資為抗辯。

(二)被上訴人甲○○則以：⒈上訴人之0000-0地號土地係與被上訴人祭祀公業之0000-0地號土地於74年間分割自1030地號土地，因分割造成0000-0地號土地疑似為畸零地，則依民法789條第1項前段規定，上訴人僅得主張通行0000-0地號土地，與伊之0000地號土地無關。

⒉又上訴人於 101年因拍賣取得系爭0000-0地號土地，其取得前明知該地地形不完整仍執意拍定取得產權，則其如今再向伊主張通行權，實有違情理。

⒊又伊之0000地號土地單獨使用地形尚稱完整，若提供上訴人通行，將造成本筆土地面積狹小，無法如一般土地為經濟上之利用，更減損伊土地使用及交易等價值。

若依上訴人於本院先位主張，使其藉由上開「備案二（綠色）」部分通行，將使伊之土地缺一角，整體利用價值大減。

實則，本件原審判准上訴人通行之寬約40公分之水溝路，即以伊與被上訴人祭祀公業之土地如附圖一所示Ａ部分水溝部分面積各0.07、3.17平方公尺部分，已足以供上訴人通行，就上訴人所稱於其土地上種菜之進出使用，綽綽有餘，並無必要再使用到伊之土地其他部分等語，資為抗辯。

三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人之0000-0地號土地為袋地，上訴人對於系爭水溝有通行權，因而判決：⑴確認上訴人所有0000-0地號土地對於被上訴人祭祀公業所有0000-0地號土地，如附圖一所標示之Ａ水溝部分面積6.05平方公尺有通行權存在、⑵被上訴人祭祀公業於前項上訴人具有通行權之土地範圍內，應容忍上訴人通行，並不得為任何妨害上訴人通行之行為、⑶上訴人得在第一項所示通行權範圍上鋪設木板或鐵板以利通行。

上訴人不服，提起上訴，先位聲明求為判決：(一)原判決廢棄。

(二)確認伊所有苗栗縣頭份鎮○○段○○○段000000地號土地對被上訴人甲○○及被上訴人祭祀公業所有同小段0000及0000-0地號土地如附圖二所示「備案二（綠色）」部分，即坐落於0000-0地號土地上建物外牆向0000-0地號土地方向外推平行1米之通路，有通行權存在，被上訴人甲○○及被上訴人祭祀公業並應容忍伊通行，不得設置任何障礙物或為任何妨害、阻撓伊通行之行為；

備位聲明求為判決：(一)原判決廢棄。

(二)確認伊所有苗栗縣頭份鎮○○段○○○段000000地號土地對被上訴人祭祀公業所有0000-0地號土地如附圖二所示「主方案（橘色）」部分，即坐落於0000-0地號土地上建物與0000-0地號土地上建物為間距 1米之通路，有通行權存在，被上訴祭祀公業人並應容忍伊通行，不得設置任何障礙物或為任何妨害、阻撓伊通行之行為。

被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。

(二)訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造於原審104年1月9日言詞辯論期日，經承審法官協同行爭點整理，確認就下列事項不為爭執：

(一)上訴人所購買之系爭0000-0地號土地為一三角形之畸零地，原本並無道路可出入。

(二)上訴人購買該畸零地之目的，據稱是為了暫時耕種青菜所用。

(三)其所在之位置，雖屬74年從0000-0地號土地所分割出來，然而現0000-0地號土地已經由所有人出租於他人運送貨物，除該未保存登記之建物需堆放貨物之外，其餘是空地，尚須擺設承租人所使用之貨車至少兩輛，且現0000-0、0000-0地號土地中間均隔水泥牆，並無通行之道路與習慣，故0000-0地號土地屬於一個完整且私有可使用的土地。

(四)0000-0、0000-0地號土地中間有一個水溝，寬度約40公分，據原審法院勘驗結果，恰可為一人提水或提菜通過，0000-0地號土地所有人亦答應由上訴人通行，通行方式為在上面鋪設鐵板或木板。

(五)0000-0地號土地之所有權人不主張通行權之對價。

五、本院得心證之理由

(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。

又土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院95年度台上字第2653號、81年度台上字第2453號民事裁判意旨參照）。

再所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。

經查：⒈上訴人主張系爭0000-0地號土地為與公路無適宜聯絡、僅得通行他人土地以至公路之袋地乙情，業據其提出空照圖、地籍圖謄本影本、現場照片3張為證（參見原審卷第27-29頁、第33-35頁、第58-59頁），並經原審會同兩造履勘現場明確，製有履勘筆錄1份及履勘照片8張附卷可參（參本院卷第66-68頁、第70-73頁），自堪信上訴人上開主張為真實，是依上開規定，上訴人自得主張通行周圍地以至公路。

⒉被上訴人甲○○固辯稱上訴人之0000-0地號土地係與被上訴人祭祀公業之0000-0地號土地分割自同一筆土地而成畸零地，故依民法789條第1項前段規定，上訴人僅得主張通行被上訴人祭祀公業之0000-0地號土地，不得主張通行其之0000地號土地。

惟，查系爭0000-0、0000-0地號土地所有人即兩造當事人之間並未直接發生分割或讓與行為，則依最高法院69年台上字第2672號判決意旨：「按訟爭土地之分割，既在各有關地主讓受之前，而其讓受復為兩造分別與前土地所有人間之行為，兩造間直接並未發生分割或讓與之行為，則上訴人等所有土地果與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，亦無適用民法第789條之餘地」，被上訴人甲○○此部分抗辯尚非可採。

⒊上訴人主張通行附圖二所示「備案二（綠色）」部分或「主方案（橘色）」部分，被上訴人則辯稱以附圖一所示Ａ水溝部分供上訴人通行即為已足。

查：⑴按建築物所應留設之法定空地，為建築基地之一部分，不得重複使用，建築法第11條定有明文。

又法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火劫蔓延，藉以逃生避難，非無公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出進路，亦經內政部以66年3月12日台內營字第731475號及76年7月3日台內營字第513682號函釋在案（最高法院82年度台上字第1009號裁判意旨參照）。

查附圖二所示「主方案（橘色）」部分，即系爭0000-0地號土地與同小段0000-0地號土地間 1米部分，為建物之法定空地，作為防火間隔使用乙節，為上訴人所自承（參見原審卷第122頁之103年12月25日言詞辯論筆錄、本院卷第51頁之104年7月28日準備程序筆錄），是依上說明，該部分不得作為主要進出通路之用，從而，上訴人主張對該部分有法定通行權，自屬無據。

⑵至以上訴人所主張之附圖二所示「備案二（綠色）」部分之通行方案，與被上訴人主張可供上訴人通行之附圖一所示Ａ水溝部分之通行方案相較，該「備案二（綠色）」，係通行被上訴人祭祀公業之0000-0地號土地之西南方自該土地上建物外牆向上訴人之土地方向外推平行 1米之範圍，該範圍往西臨路端包括被上訴人甲○○之0000地號土地之一角，而該Ａ水溝，寬40公分，總面積6.05平方公尺，其中除上訴人之0000-0地號土地有2.81平方公尺外，另佔被上訴人之0000-0、0000地號土地面積各3.17、0.07平方公尺，是該「備案二（綠色）」部分之通行方案，所需使用之被上訴人土地面積顯然較多；

再者，上訴人之0000-0地號土地面積不過僅31平方公尺（參見原審卷第7頁之土地登記謄本影本），即約9坪多，上訴人復自陳係欲於該土地上耕種農作物、種植蔬菜，以該土地之面積，顯無從亦無需使用農業機械，則以該Ａ水溝之通行方案，其40公分之通行寬度恰可容一人隻身提水或提菜經過（參見上開不爭執事項），已足敷上訴人之使用目的，而上訴人以該「備案二（綠色）」之通行方案主張1公尺之通行寬度，以其所稱使用其土地之目的，已逾通行必要範圍；

另者，該「備案二（綠色）」之通行方案，被上訴人祭祀公業之0000-0地號土地上建物之騎樓已加蓋，該土地西南角落幾為該建物所佔滿，無法通行（參見原審卷第71頁之照片），而就該Ａ水溝之通行方案，被上訴人祭祀公業於原審起即表明同意上訴人通行水溝部分（參見原審卷第101頁、第123頁、本院卷第63頁、第66頁），被上訴人甲○○本人於本院亦表明其土地於該Ａ水溝部分可供上訴人通行（參見本院卷第63頁、第67頁）；

再衡上訴人土地利用之經濟效益，於通常情形下使用袋地所必須而損害最少限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍，始為衡平；

是本院認上訴人之0000-0地號土地對於被上訴人所有之0000-0、0000地號土地之通行方案，以藉該Ａ水溝部分（通行方式則於該Ａ水溝上鋪設木板），以達公路之通行方案，已足供日常通行之用，且屬對被上訴人損害最少之處所及方法，較為適當。

(二)又按土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人均有容忍其通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用。

故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止或排除。

查上訴人對被上訴人所有0000-0、0000地號土地中該Ａ水溝部分之土地有通行權存在，被上訴人依法既負有容忍通行之義務，是上訴人請求被上訴人應容忍上訴人在上開土地通行，並不得有任何禁止或妨害上訴人通行之行為，亦為有理，應予准許。

六、綜上所述，上訴人依民法第787條規定，請求確認對被上訴人所有之系爭1031-4、1033地號土地如附圖一所示Ａ水溝部分土地（面積各3.17、0.07平方公尺）有通行權存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。

原審因而依上而為判決，依法並無不合。

上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

惟，依原審判決理由四㈢之記載暨主文第一項對照其中提及之「附圖」（即本院判決附圖一）中之說明，固得知本件係判認上訴人所有系爭0000-0地號土地對被上訴人祭祀公業、甲○○所有之0000-0、0000地號土地中屬Ａ水溝部分之各3.17、0.07平方公尺部分有通行權存在，然原審判決主文第1、2項逕載為對被上訴人祭祀公業1031-4地號土地如該附圖所標示之Ａ水溝部分面積6.05平方公尺有通行權存在，而漏未載明被上訴人甲○○所有之0000地號土地部分，且將該總面積6.05平方公尺之Ａ水溝（含上訴人自己所有之0000-0地號土地之2.81平方公尺部分在內）均誤植皆屬該公業所有，自應由本院補充更正如主文第一項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 金珍華

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日