臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,256,20151215,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第256號
上 訴 人 陳名郁即陳美玉
徐于茹
徐瑞峯
上二人共同
訴訟代理人 周仲鼎律師
複 代 理人 郭怡均律師
被 上 訴人 永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 邱正雄
訴訟代理人 劉祈明
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國104年3月24日臺灣臺中地方法院102年度訴字第1906號第一審判決提起上訴，本院於104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、被上訴人於民國（下同）104年7月31日以民事答辯狀主張系爭抵押權業經臺灣臺中地方法院（下稱原審法院）102年度司執三字第51240號強制執行程序，於拍賣系爭抵押物後，予以塗銷（詳該院102年9月17日中院東民執102司執三字第51240號函、臺中市中正地政事務所102年9月25日中正地所二字第0000000000號函，均附於前述強制執行事件卷宗），上訴人徐瑞峯讓與系爭抵押權予上訴人徐于茹之法律行為是否無效，業無即受確認判決之法律上利益，而請求撤回此部分之請求（本院卷第39頁），該書狀正本於104年7月31日送達本院，繕本則經被上訴人自行送達上訴人，上訴人收受後對被上訴人撤回該部分起訴，沒有意見（本院卷第82頁筆錄），而未於10日內提出異議，應視為同意撤回。

被上訴人嗣於104年10月19日以民事答辯狀請求撤回前述撤回部分起訴之意思表示，並請求本院續行審理該部分（本院卷第78頁）。

惟本件被上訴人撤回此部分起訴之意思表示，既到達本院而生效，自不許其任意撤回該撤回起訴之意思表示（最高法院102年度台抗字第910號裁定意旨參照），且上訴人視為同意其該部分撤回，故被上訴人於原審訴請確認上訴人徐瑞峯將系爭抵押權讓與上訴人徐于茹之法律行為（關係）不存在部分，自因被上訴人於判決確定前撤回此部分起訴，致該部分訴訟繫屬消滅，不在本院審理範圍。

二、上訴人陳名郁即陳美玉（下稱上訴人陳名郁）經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、被上訴人以：㈠上訴人陳名郁曾向被上訴人借款新臺幣（下同）600萬元，未依約定還款，尚積欠被上訴人本金2,646,333元及利息、違約金，經被上訴人向臺灣臺中地方法院（下稱原審法院）聲請核發98年司促字第30097號支付命令暨確定證明書，並以之為執行名義，於102年5月24日聲請原審法院以102年司執三字第51240號強制執行事件，執行上訴人陳名郁所有坐落臺中市○區○村段000000地號、邱厝子段000-00地號土地暨其上同段0000建號建物（以下合稱系爭不動產）。

詎上訴人陳名郁於89年5月9日以系爭不動產設定第二順位最高限額抵押權200萬元（下稱系爭抵押權）予上訴人徐瑞峯，然上訴人陳名郁自89年間即未正常繳款，被上訴人遂於89年9月21日向原審法院聲請假扣押系爭不動產。

上訴人徐瑞峯並於101年5月24日將系爭抵押權及擔保債權讓與上訴人徐于茹，致系爭不動產於102年9月11日經原審法院拍定，並作成分配表，系爭不動產第一順位抵押權人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）全數受償，被上訴人因系爭抵押權之存在，致受償不足。

上訴人間之借貸行為是否真實，是否確有交付金錢等對價，容有疑問。

上訴人徐于茹受讓系爭抵押權及擔保債權，依民法第113條規定，亦為無效，上訴人徐于茹無法律上之原因受領分配款項，致被上訴人受分配金額減少，私法上之地位顯受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，被上訴人應有即受確認判決之法律上利益。

爰訴請將原審法院102年司執三字第51240號強制執行事件之分配表次序10上訴人徐于茹分配款200萬元予以剔除。

㈡系爭抵押權所擔保者為上訴人陳名郁對徐瑞峯所負之債務，其約定存續期間為89年4月25日至90年4月24日，上訴人就陳名郁與徐瑞峯間於前述期間有金錢給付之事實，應負舉證責任。

上訴人徐瑞峯雖以其父徐中曾於89年5月20日匯款300萬元予上訴人陳名郁之前夫黃陽山，抗辯其已交付借款予上訴人陳名郁。

惟上訴人徐瑞峯於訴訟之初，並未抗辯其指示徐中交付借款等情事；

且徐中或黃陽山均非系爭抵押權之當事人，且其二人為上訴人等之直系血親或原配偶，相互串證之可能性極高，其等證言之證據能力薄弱，自不得據此認定上訴人徐瑞峯已交付借款予上訴人陳名郁。

且上訴人徐瑞峯於101年5月24日將系爭抵押權及債權讓與上訴人徐于茹時，系爭抵押債權已確定不再繼續發生，其讓與之抵押權應為普通抵押權。

上訴人既無法證明系爭抵押債權已合法成立，則上訴人徐瑞峯將系爭抵押權及債權讓與上訴人徐于茹，均屬無效。

從而，徐于茹領取系爭分配款，自無法律上之原因，上訴人陳名郁怠於行使權利，致其無資力償還積欠被上訴人之欠款，被上訴人自得依民法第242條規定代位提起系爭訴訟，以保全債權之行使。

㈢系爭抵押權設定金額為200萬元，上訴人等於上訴理由狀指稱系爭抵押債權應為300萬元，而非原審判決所稱500萬元；

惟上訴人僅提出借據及訴外人黃陽山與徐中間300萬元之匯款記錄為證，均不足證明系爭抵押權所擔保之200萬元債權存在。

㈣答辯聲明：駁回上訴。

二、上訴人則以：㈠上訴人徐瑞峯、徐于茹部分：1.上訴人陳名郁於89年間與前夫黃陽山在臺中市○區○○路000號、中華路1段30之12號交岔路口合資經營「尼泊爾健康理容院」，上訴人陳名郁及黃陽山因資金不足，而向上訴人徐瑞峯借款200萬元，簽立借據一紙，但上訴人徐瑞峯當時無足夠現金，遂向父親徐中借款，徐中雖同意借款，但要求設定抵押權作為借款之擔保，上訴人陳名郁始將系爭不動產設定抵押權予上訴人徐瑞峯，雙方並於89年4月2 5日至中正地政事務所簽定抵押權設定契約書，約定擔保抵押之借款為200萬元後，嗣因上訴人陳名郁臨時資金短缺，200萬元恐不夠，希望借款300萬，但因已設定200萬元抵押權，故未再重新設立登記。

上訴人徐瑞峯之父親徐中嗣於同年5月20日將300萬元匯入上訴人陳名郁指定之黃陽山帳戶內，此有黃陽山設於三信商業銀行股份有限公司（下稱三信商銀）帳戶交易明細可稽。

足證上訴人徐瑞峯與陳名郁間最高限額抵押權設定金額為200萬元，雙方實際借款金額為300萬元，上訴人從未主張借款金額為500萬元。

前述300萬元借款係由上訴人徐瑞峯指示其父親徐中匯入上訴人陳名郁指定之黃陽山帳戶內，此「指示交付」自亦生交付之效果。

2.被上訴人至今仍空言否認，系爭抵押權擔保之債權不存在，卻未提出任何事證，被上訴人應就所認權利障礙、排除及消滅等事實部分為舉證，而非一再空言表示上訴人徐瑞峯與陳名郁間無債權關係存在。

3.系爭抵押權登記時，因上訴人陳名郁所簽立之借據為私契，並非登記之必要文件，無庸提交地政機關，故原審調閱之地政機關資料，有上訴人徐瑞峯與陳名郁間之抵押權設定契約書（公契約），而無前述借據。

此借據正本留存於原審法院民事執行處102年度司執字第51240號卷內，依前述資金流向紀錄，顯見雙方確實有借貸關係存在；

尚不得逕以該借據未出現於地政機關登記資料，而否認該借據之真實性。

4.上訴人陳名郁前為上訴人徐瑞峯之丈母娘，雙方為姻親關係，上訴人陳名郁請求上訴人徐瑞峯幫忙時，上訴人徐瑞峯本已難以拒絕；

且已就該筆債權設定200萬元系爭抵押權為擔保，是上訴人陳名郁雖於期限屆至尚未還款，然既時效尚未消滅且又有最高限額抵押權作為擔保，上訴人徐瑞峯自無庸向上訴人陳名郁催促還款。

且被上訴人於89年即查封上訴人陳名郁所有財產，卻至102年始取得執行名義、聲請強制執行，期間亦無任何積極催促作為。

故難以上訴人徐瑞峯未催促還款，及遺失他項權利證明書為由，認定雙方無擔保債權存在。

5.證人徐中與上訴人徐瑞峯為父子關係、與上訴人陳名郁為親家關係；

黃陽山為上訴人陳名郁前夫，兩人為徐瑞峯前妻黃芳蘭父母。

由其等證詞可知，上訴人徐瑞峯確實要求證人徐中將借款匯入陳名郁指定帳戶。

且證人徐中與上訴人陳名郁及黃陽山除本借款外，皆無任何債權債務關係，更可知雙方確有抵押債權存在。

且系爭抵押權於89年5月9日設定，證人徐中於89年5月20日匯款入上訴人陳名郁指定帳戶，兩者時間相近，顯非臨訟製作，上訴人間確實有此債權。

當初若故意造假，當可直接由上訴人徐瑞峯帳戶匯入上訴人陳名郁帳戶，何必讓人事後懷疑。

6.雖證人徐中證述上訴人徐瑞峯與陳名郁未有任何抵押設定，然此乃因時間相隔近15年，證人年紀又已68歲，多年前之借款細節恐有遺忘亦屬正常。

且證人徐中亦證述所有借款溝通皆由上訴人徐瑞峯與陳名郁兩人商量，債權存在於徐瑞峯與陳名郁間，故證人確實有可能不知有設定抵押權一事。

且證人黃陽山亦證述相關匯款確係上訴人陳名郁所交付之投資款項，此外黃陽山與陳名郁並無其他債權債務關係，更可知上開款項確實是屬於系爭抵押權之借款。

7.上訴聲明：1.原判決廢棄。

2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈡上訴人陳名郁部分：上訴人陳名郁於本院準備程序及言詞辯論時，均未到庭，依其上訴狀所載，其上訴理由及聲明同上訴人徐瑞峯、徐于茹前述㈠1.3.4.7.所載。

三、爭點整理／兩造不爭執事項：㈠上訴人陳名郁曾向被上訴人借款600萬元，未依約定還款，尚積欠被上訴人本金2,646,333元及利息、違約金，經被上訴人向原審法院聲請核發支付命令，並取得原審法院98年司促字第30097號支付命令暨確定證明書。

㈡上訴人陳名郁於89年5月9日將其所有系爭不動產，設定系爭抵押權予上訴人徐瑞峯，上訴人徐瑞峯復將系爭抵押權及擔保債權讓與上訴人徐于茹。

㈢系爭不動產經原審法院102年司執三字第51240號強制執行事件拍賣，並於102年10月14日（正確日期應為102年10月16日）製作分配表，其中次序10為上訴人徐于茹分配款200萬元。

㈣上訴人陳名郁簽發如原審卷第78頁所示之借據予上訴人徐瑞峯。

㈤上訴人徐瑞峯之父徐中於89年5月20日匯款300萬元至上訴人陳名郁前夫黃陽山之三信商銀帳戶，嗣即將匯入之300萬元再轉匯至訴外人高貴華設於三信商銀帳戶內。

四、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張上訴人陳名郁與上訴人徐瑞峯間最高限額抵押權所擔保200萬元債權不存在，業為上訴人等否認，兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即有所爭執。

又查被上訴人於89年8月24日向原審法院聲請裁定准予假扣押上訴人陳名郁所有之系爭不動產，經該院以89年8月28日89年度裁全三字第7147號裁定准供擔保假扣押，並於89年9月21日函請臺中市中正地政事務所辦理假扣押登記，該所於89年10月5日函復已完成登記，惟於假扣押登記前，上訴人陳名郁與徐瑞峯即已完成系爭第二順位最高限額抵押權登記，此有原審法院89年執全三字第3187號假扣押事件卷宗可稽。

被上訴人再於102年5月24日持原審法院98年度司促字第30097號支付命令及確定證明書，向原審法院聲請強制執行上訴人陳名郁所有之系爭不動產，經該院以102年司執三字第51240號清償債務強制執行事件受理，系爭不動產嗣經第三人拍定，原審法院於102年10月16日製作分配表，第一順位抵押權人國泰人壽公司債權全額獲償；

第二順位抵押權人即上訴人徐于茹之債權，本金2,000,000元全數獲償、利息962,000元未獲清償；

普通債權人即被上訴人之債權，本金2,646,333元、利息2,608,736元、違約金521,747元，合計5,776,816元，僅獲償其中304,369元，尚有債權5,472,447元未獲清償，此亦經本院調卷前述事件卷宗無誤。

因此，上訴人間系爭抵押權所擔保債權之存在及讓與，已致被上訴人不足受償而有受侵害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之，故被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權及其讓與之法律關係不存在，自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法自無不合。

㈡被上訴人提起本件消極否認之訴，上訴人則主張系爭抵押權所擔保之債權，係上訴人徐瑞峯對於上訴人陳名郁之借貸債權，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之上訴人負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決要旨參照）。

上訴人雖提出上訴人陳名郁以原名陳美玉名義出具之借據（原審卷第78頁）、上訴人徐瑞峯之父即訴外人徐中於89年5月20日匯款300萬元至訴外人黃陽山（即上訴人陳名郁前夫）帳戶之客戶帳卡明細單（原審卷第119頁）為證。

惟查：1.上訴人陳名郁與上訴人徐瑞峯於89年5月1日，提出土地登記申請書，檢附89年4月25日書立之抵押權設定契約書（即物權契約、俗稱公契），以系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人徐瑞峯，以擔保債務人陳名郁對於權利人徐瑞峯之債務，並於89年5月9日完成設定登記，系爭抵押權之擔保權利總額為最高限額200萬元、權利存續期間自89年4月25日起至90年4月24日、無利息、無遲延利息、違約金按每百元每日壹角計算、債務清償日期依照各個債務契約，當時上訴人徐瑞峯為上訴人陳名郁之女婿（上訴人徐瑞峯嗣於99年1月25日與上訴人陳名郁之女黃芳蘭離婚），此有異動索引、前述申請書及契約書、戶籍謄本影本附於原審卷第32、42、59至62頁、64頁背面可稽。

2.上訴人陳名郁所出具之前述借據雖記載：「茲向徐瑞峯借到新台幣貳佰萬元，約定於90年4月24日清償。

利息依利率0％計付。

違約利率依每百元日息壹角計付…」，然該借據並未記載日期，其消費借貸關係成立於何時，是否屬實均尚有可疑。

上訴人徐瑞峯之父徐中固於89年5月20日匯款300萬元至訴外人黃陽山之三信商銀帳戶，惟該300萬元隨後即於同日轉匯至訴外人高貴華之活儲帳戶，亦有前述客戶帳卡明細單及三信商銀103年10月29日三信銀管字第00000000號函附卷可證（原審卷第119頁、165頁）。

3.證人徐中於本院證稱：我兒子上訴人徐瑞峯跟我說他丈母娘陳名郁缺錢要借款，上訴人徐瑞峯告訴我說匯款到證人黃陽山帳戶即可。

三百萬元是用我自己的房子辦理抵押給六信，我需要用錢的時候，就可以向六信借錢。

這次我跟六信借款三百萬元，我辦理手續好大約壹個禮拜錢就會撥下來，撥款之後我就匯款給證人黃陽山。

親家母借款，我就信任她，沒有設定任何抵押。

（我向銀行）借款三百萬元每月利息三千多元，實際利息多少我已經忘記了。

因是親家母借款…沒有利息，上訴人徐瑞峯有無跟他丈母娘約定利息我不知道，但我沒有向她收利息。

（我向銀行借款三百萬元）已經分期還清。

（我）以為上訴人陳名郁有還錢給我兒子，事實上有無還錢我也不知道等語（本院卷第42至43頁背面）。

4.證人黃陽山則證稱：匯款我不知道，匯款之後約一、二天我前妻告訴我，我前妻要投資我經營的尼泊爾健康中心（嗣稱正確名稱應為尼泊爾健康理容中心，下稱尼泊爾中心），資金已經到位，匯到我的帳戶…上訴人陳名郁問我可以投資多少，我說兩百萬元或三百萬元，之後她匯款三百萬元，所以他投資金額三百萬元。

（尼泊爾中心）有向台中市政府登記，好像登記獨資，名義人是我，資本額一千多萬元；

（分紅）看賺多少就分多少，比例為何，（與上訴人陳名郁合夥）大概幾年，有分紅給上訴人陳名郁，都是拿現金，約一、二個月分紅一次；

因為後來虧損，上訴人陳名郁投資的三百萬元沒有還她；

證人徐中將三百萬元匯到我在三信的帳戶裡，需要用錢的時候，我再叫會計小姐高貴華從這帳戶領出來使用。

高貴華實際是在我另外經營的一家骨董店(居仁堂)擔任會計。

兼做尼泊爾中心的會計工作，但是領居仁堂的薪資。

尼泊爾中心是用我的帳戶，高貴華的帳戶是她自己使用，沒有借給居仁堂使用，高貴華與我、居仁堂、尼泊爾中心之間都沒有債權債務關係等語（本院卷第44至45頁背面）。

5.證人黃陽山雖稱上訴人陳名郁為投資其所經營之尼泊爾中心，而匯款三百萬元至其帳戶，該中心業經向臺中市政府登記，惟經本院向臺中市政府函請提供登記資料，據臺中市政府函轉財政部中區國稅局民權稽徵所函覆，並無「尼泊爾健康中心」、「尼泊爾健康理容中心」之登記資料（本院卷第62、63頁）。

6.綜上，證人徐中證稱其支付利息向六信借款300萬元後，因上訴人徐瑞峯借款予陳名郁，而匯款至黃陽山帳戶，卻未向上訴人陳名郁收取利息，自與常情不符；

且其證稱上訴人陳名郁並未因而設定抵押權，亦與上訴人等主張該300萬元債權即係系爭抵押權所擔保之債權，顯有不合。

且證人黃陽山證稱上訴人陳名郁係為投資其所經營之尼泊爾中心，故由徐中匯款300萬元至其帳戶，然其所稱業經登記之「尼泊爾健康中心」、「尼泊爾健康理容中心」，卻查無任何登記資料；

而黃陽山之帳戶於收到前述300萬元後，隨即於同日轉匯至訴外人高貴華帳戶，黃陽山復稱高貴華帳戶係高貴華自己使用，與尼泊爾中心無關，且高貴華與黃陽山、居仁堂、尼泊爾中心間，均無債權債務關係，足見前述300萬元匯款與上訴人陳名郁投資黃陽山經營之事業，並無關係。

因此，足見證人徐中匯款300萬元予證人黃陽山，應與上訴人陳名郁及上訴人徐瑞峯間之系爭抵押權無關，自非系爭抵押權所擔保之債權。

㈢上訴人既未能舉證證明其所主張之系爭抵押權所擔保債權，即上訴人徐瑞峯對於上訴人陳名郁之200萬元消費借貸債權存在，自應認被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之200萬元債權不存在，為有理由。

再者，前述擔保債權既不存在，上訴人徐瑞峯嗣將該不存在之債權讓與其女徐于茹（依原審卷第66頁所附國民身分證影本所示上訴人徐于茹之父為上訴人徐瑞峯、母為上訴人陳名郁之女黃芳蘭），雖書立債權讓與契約書、債權讓與通知書（均附於102年度司執三字第51240號清償債務參與分配卷宗，該讓與契約書及通知書均未記載日期），亦應認該讓與之債權不存在。

從而，原審法院102年度司執三字第51240號強制執行事件，102年10月16日（原審判決誤載為102年10月14日）製作之分配表，次序10上訴人徐于茹所得受領之分配款200萬元，即應予剔除，改由被上訴人分配取得（其餘債權人之債權均已獲償），上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自無理由，上訴應予駁回。

㈣本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜
法 官 宋富美
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 吳宗玲

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日