臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,282,20151125,3

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第282號
上 訴 人 陳國章
訴訟代理人 李震華律師
被 上 訴人 苗栗縣苑裡鎮農會
法定代理人 呂聯慶
訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年4月21日臺灣苗栗地方法院103年度重訴字第85號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年11月11日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴），由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

同法第256條亦有明定。

復按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款，雖應表明於上訴狀。

然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知。

故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年抗字第66號判例、81年度台抗字第147號裁判要旨參照）。

查上訴人於原審原請求確認被上訴人對上訴人之新台幣（下同）890萬元債權不存在，及原法院103年度司執字第5364號強制執行事件（下稱系爭執行事件）應予撤銷。

經原審判決上訴人敗訴，上訴人乃於上訴期間具狀提起上訴，其上訴聲明僅為「原判決廢棄，並確認被上訴人自85年起至90年間之利息及違約金共計新台幣1,939,849元之債權不存在」（見本院卷第3頁）。

其後，上訴人於本院準備程序中，就其上訴範圍先後陳述如下：⑴先陳稱其上訴聲明為：原判決廢棄，確認被上訴人對上訴人之890萬元（本金、利息、違約金）債權不存在，及系爭執行事件應予撤銷；

⑵再改稱更正其上訴聲明為：原判決廢棄，確認被上訴人對上訴人之6,785,639元之本件本金、利息、違約金債權不存在；

並陳稱上訴人不再提起債務人異議之訴，故不再請求撤銷系爭執行事件；

⑶復改稱更正其上訴聲明為：原判決廢棄，確認被上訴人對上訴人之6,785,639元之本件本金、利息、違約金債權不存在，及系爭執行事件應予撤銷（見本院卷第59頁反面至第60頁反面）。

上訴人又於104年8月28日具狀更正其上訴聲明為：原判決廢棄，確認被上訴人對上訴人之280萬元（本金、利息、違約金）債權不存在，及系爭執行事件應予撤銷（見本院卷第102頁）。

另上訴人於本院104年11月11日言詞辯論期日，再變更其上訴聲明為確認被上訴人依系爭執行事件分配表所受償之利息2,673,041元，其債權對於上訴人不存在，及系爭執行事件應予撤銷；

並將上開請求列為先位之訴，並追加備位之訴，主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人2,673,041元。

經核上訴人上開所為，各係擴張、減縮應受判決事項之聲明，及聲明之補正，揆諸首揭說明，自毋庸經被上訴人同意，均應予准許。

又上訴人上開追加備位之訴，與其原請求之原因事實，均係基於系爭借款之法律關係及系爭執行事件所衍生之糾紛，二者間請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則，符合上開准予訴之追加之規定，即無庸經被上訴人同意，亦應予准許，合先敘明。

二、復按「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序」，民事訴訟法第182條第1項固有明文。

惟「民事訴訟法第182條第1項既明定法院得裁定停止訴訟程序，則有同條項所定情形時，應否裁定停止，法院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲請，即應裁定停止」；

又「民事訴訟法第182條第1項固規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得命在他訴訟終結以前，裁定停止訴訟程序。

但為本訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因裁定停止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以不裁定停止訴訟程序為宜」（最高法院28年抗字第164號、30年抗字第105號判例意旨參照）。

本件上訴人以兩造間就本件強制執行之原執行名義即台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）84年度促字第8246號支付命令（下稱系爭支付命令）是否有效存在，被上訴人是否得據以就上訴人所有之財產進行強制執行，已經上訴人具狀提出再審之訴，核系爭支付命令是否有效確定存在，涉及本件債務人異議之訴之請求有無理由之認定，為本件訴訟之核心要件及先決問題，影響上訴人之起訴及上訴是否有理由甚鉅，爰依民事訴訟法第182條第1項規定，請求於該再審案件終結前停止本件訴訟程序等語，並提出104年8月21日民事再審起訴狀為證。

查被上訴人就上訴人之財產聲請強制執行，應以被上訴人有合法取得執行名義為前提，則系爭支付命令是否有效確定存在，固為本訴訟之先決問題，惟該先決問題，本院仍可自行認定；

且上訴人係於本院104年8月6日準備程序終結後始提起前揭再審之訴，並為上開停止訴訟之聲請，則若裁定停止本件訴訟程序，他造當事人顯將受延滯之不利益。

準此，揆諸上開說明，本院認本件並無裁定停止訴訟程序之必要，附此說明。

貳、兩造主張

一、上訴人主張：㈠上訴人前於84年5月16日向被上訴人借款400萬元（下稱系爭借款），約定借款期間為84年5月16日起至86年5月16日止，約定放款利率以（目前）年息9.75％計算並按月計付利息。

如未按期償還利息時，債務視為全部到期，借款人喪失期限利益，並自逾期之日起6個月內按上開利率10％，逾6個月以上者，則按上開利率20％計付違約金。

上訴人於84年5月至85年間均按時還款，詎被上訴人因其內部作業疏失，於上訴人仍按時還款之情況下，向新竹地院聲請核發系爭支付命令，請求上訴人給付系爭借款及自84年6月17日起算之利息及違約金，惟系爭支付命令未合法送達上訴人，致上訴人無從聲明異議而告確定，被上訴人以系爭支付命令向法院聲請強制執行上訴人之財產時，上訴人始知上情。

系爭支付命令既未合法送達上訴人，自不生效力，據此取得之新竹地院85年度執字第2235號債權憑證（下稱系爭85年債權憑證）亦無效力，不得作為強制執行之執行名義。

被上訴人自始未取得執行名義，系爭借款債權應於99年6月17日即罹於時效，被上訴人不得再據系爭借款作為強制執行名義，故被上訴人依原法院101年度司執字第5483號強制執行程序（下稱101年執行程序）取得之4,891,928元應屬不當得利。

㈡縱認系爭支付命令已合法送達被上訴人而確定，惟被上訴人至遲於82年2月20日即知悉上訴人除擁有南勢林段292地號、296地號、245地號土地應有部分各3分之1所有權外，尚擁有同地段5-5地號、5-6地號、241地號、291地號、240地號土地應有部分各3分之1所有權，卻未於85年間為強制執行時一併執行，其間並僅換發債權憑證，而未聲請強制執行，直至95年方對上訴人所有之部分不動產進行拍賣，於101年拍定其中3筆不動產、於103年拍定另外5筆不動產，導致系爭400萬元之借款至今累計之本利和為11,578,394元【計算式：4,891,928元（101年3月22日強制執行取得金額）＋6,014,849元（101年3月22日強制執行不足額）＋763,545元（101年強制執行分配後至103年12月9日增加之利息及違約金）＝10,814,849】，顯已逾越當初借貸本金之2.5倍，足證被上訴人未將上訴人所有之不動產一次全部聲請強制執行，顯有怠於強制執行，而賺取高額利息與違約金之嫌，並致上訴人受有高額損害。

被上訴人為賺取高額之利息及違約金，刻意拖延強制執行程序而怠於受償，顯已違反誠實及信用原則，依民法第148條規定，不能認為合法正當；

其聲請支付命令及強制執行之行為亦顯違背公序良俗，依民法第72條規定，其所為之法律行為無效。

㈢又被上訴人於101年執行程序中所附之分配表中分配不足額為6,012,342元，然被上訴人卻於2年後復將債權暴漲為890萬元，顯有違民法第205條規定。

再者，被上訴人於85年聲請執行拍賣無實益後，至91年5月3日係逕行聲請換發債權憑證，並非聲請強制執行，依法不生中斷時效之效果；

直至94年4月8日再度聲請強制執行時，方發生利息在回溯五年內部分時效中斷效果。

換言之，在89年4月8日之前至84年10月17日開始計息之日止，合計4年5個月又22天之利息，已罹於時效；

其金額如下：400萬×9.75%÷365/日×（365×4/1460）＋11月份起之（30＋31＋31＋28＋31＋22/151）＝1,744,849元。

㈣另兩造消費借貸契約第3條第1項僅約定：「基本放款利率8.675％加碼年息1.075％（目前年息9.75％）按月計付利息，並同意於貴會調整基本放款利率時隨同機動調整」，並未約定上訴人未按期償還利息時，被上訴人得將機動利率逕更為固定之利率；

故縱上訴人確有遲延繳息，被上訴人亦僅得依借貸契約約定之機動利率計算上訴人應給付之利息及違約金，而非逕以固定9.75％之利率為計算。

況自84年以來，銀行利率逐年調降，上訴人所負擔之借款利率應低於9.75％，被上訴人未依約調整，與近年來利率客觀走向不符，顯有不當利得及權利濫用。

茲以借款當時中央銀行基準放款銀行利率為7.935％，至92年1月降至約4.75％，一路下滑至104年1月之2.883％（同103年12月份）觀之，近20年間之利率下降7.0％，平均降幅約為3.5％，故20年之利息差額高達280萬元（3.5%×20年×400萬元＝280萬元）。

又被上訴人與上訴人訂定之違約金亦高於社會常情，請求法院予以酌減至相當數額。

準此，上訴人應償還之利息部分應小於原法院102年5月15日之101年度司執字第5483號之1分配表所計算之利息數額6,814,849元，而被上訴人經101年及103年之強制執行程序受償後，核計上訴人應已清償對被上訴人之借款。

㈤原審判決所列不爭執事項應更正如下：⒈上訴人於84年5月16日向被上訴人借款400萬元，約定借款期間為84年5月16日起至86年5月16日止，約定放款利率以被上訴人機動調整之基本放款利率加碼1.075％計算之（目前）年息9.75％計算並按月計付利息。

如未按期償還利息時，債務視為全部到期，借款人喪失期限利益，並自逾期之日起6個月內按上開利率10％，逾6個月以上者，則按上開利率20％計付違約金（見原審卷第26頁）。

⒉被上訴人前因上訴人未清償借款為由，向新竹地院聲請核發系爭支付命令，並經新竹地院核發確定證明書（見原審卷第88至89頁）。

系爭支付命令所載上訴人住所與當時上訴人住所有別，漏載「天下路」三字。

⒊被上訴人以系爭支付命令暨確定證明書為執行名義，於85年間聲請新竹地院對上訴人所設定第一順位抵押權予被上訴人之坐落苑裡鎮南勢林段245、292、296地號土地三筆為強制執行，因執行無實益，經新竹地院核發系爭85年債權憑證。

被上訴人復於91年5月3日向原法院以查無可供執行財產為由，直接聲請換發債權憑證，經原法院於91年5月28日核發91年度執字第14812號債權憑證；

再於94年4月8日向原法院聲請對於上訴人為強制執行，因僅執行費獲得清償，經原法院核發94年度執字第2343號債權憑證；

復於95年10月20日向原法院聲請對於上訴人設定第一順位抵押權予被上訴人之上開三筆土地為強制執行，因四次拍賣未拍定，經原法院核發95年度執字第10757號債權憑證；

另於98年11月9日向原法院聲請對於上訴人設定第一順位抵押權予被上訴人之上開三筆土地為強制執行，再因四次拍賣未拍定，經原法院核發98年度司執字第9012號債權憑證；

嗣於101年3月22日向原法院聲請對於上訴人設定第一順位抵押權予被上訴人之上開三筆土地為強制執行，於102年6月14日受償4,891,928元（其中91,928元為執行費用），其餘部分因執行無結果，經原法院核發101年度司執字第5483號債權憑證（見原法院91年執行卷第6頁、103年度司執字第5364號卷所附之債權憑證）。

⒋被上訴人於103年3月20日持系爭85年債權憑證，聲請原法院對上訴人曾於82年2月22日以前設定抵押權予被上訴人之其餘5筆土地為強制執行，經原法院以103年度司執字第5364號執行事件受理（見103年度司執字第5364號卷）。

㈥又系爭執行事件卷宗所附民事強執執行聲請狀，雖已記載證物一為原法院91年度執字第2006號債權憑證及分配表正本，但系爭執行事件卷宗，沒有相對應的文件可憑，爰聲請本院向原法院民事執行處函詢當時的執行名義究為系爭85年債權憑證，還是91年度債權憑證？因85年的債權憑證已被91年的債權憑證所取代而屬無效，如被上訴人係依85年度的債權憑證聲請本件強制執行，應屬無效的執行程序，依法應予撤銷。

又被上訴人依系爭執行事件分配表所受償之利息2,673,041元，已經時效消滅，故請求確認被上訴人對上訴人之此部分利息債權不存在。

㈦再者，本件係以系爭執行事件之債務人異議之訴程序所提起，訴訟標的當然以撤銷執行程序為目的，而內包確認本金、利息不存在為標的。

換言之，本件上訴若不包含撤銷強制執行程序，即失去其存在目的，僅單純確認債權存在否，依法並無法達成阻止被上訴人依執行程序所不法取得之款項，事理甚明。

因此，上訴人才一再說明其於104年5月14日上訴聲明狀所載上訴聲明請求廢棄原判決，係包括撤銷系爭執行程序敗訴部分亦一併廢棄，故上訴所確認不存在之債權範圍內之執行程序亦應一併撤銷，僅聲明漏載而已。

又被上訴人主張系爭執行程序已於104年6月10日終結，故上訴人無法再提起債務人異議之訴云云，顯與強制執行法第14條所定提起債務人異議之訴之要件不符，詳言之，依法只須在執行終結前提出異議之訴即屬合法，且訴訟標的判決之效力起始點亦係以起訴時為發生點，並不受訴訟後執行程序終結之影響。

㈧綜上所述，本件於執行名義成立後，被上訴人已歷次受償，其受償金額早已超過被上訴人依兩造契約計算利息及違約金加計本金所應取得之金額。

為此，爰依債務人異議之訴及確認系爭借款債權不存在之法律關係，提起本訴，於本院審理中追加提起備位之訴，依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還於系爭執行事件所受償之利息2,673,041元。

而於原審聲明：⒈確認被上訴人對上訴人890萬元之債權不存在；

⒉原法院103年度司執字第5364號強制執行事件應予撤銷。

二、被上訴人則以：㈠上訴人據以聲明異議並請求撤銷之系爭執行事件，業經原法院民事執行處於104年6月10日函知執行終結，並退還借據暨債權憑證予被上訴人在案，則依強制執行法第14條第1項前段規定，本件關於請求撤銷系爭執行程序之上訴，依法即應駁回。

又依上訴人所有上開5-5、5-6、240、241、291地號土地登記簿謄本記載，該五筆土地持分雖曾於62年3月31日或82年2月22日設定抵押予被上訴人，然該五筆土地所設抵押擔保，均已於82年間即各因清償而塗銷抵押權，其後，被上訴人自非知悉上開五筆土地是否仍屬上訴人所有。

上訴人指稱被上訴人知悉上訴人對該等土地有持分，故意未於85年一併聲請執行，乃有意以怠於強制執行為方法，賺取高額利息與違約金云云，與事實不符，自無可採。

㈡金錢消費借貸乃有名契約，為民法第474條起所明定，苟該借貸契約內容，並未違反強制或禁止規定而無無效情事，債權人請求依雙方間約定之借貸契約條款為本息、違約金之清償，乃債權人固有之權利。

本件借貸契約，約定利息含遲延利息、違約金等在內計算最高不過為年息9.75％，並未逾民法最高年息20％之限制，被上訴人依約定為請求，自屬合法正當，且經新竹地院核發系爭支付命令確定；

被上訴人聲請核發支付命令、強制執行及換發債權憑證，均係行使訴訟法、執行法所賦予債權人之權利。

上訴理由主張被上訴人行為違反民法第148條及第72條之規定，應為無效云云，亦無足採認。

㈢又本件既經新竹地院核發系爭支付命令並經核發確定證明書，復經原審所調系爭執行事件卷宗，可知被上訴人於系爭執行事件所提強制執行聲請狀內所附證物一原法院91年度執字第2006號債權憑證內載明「執行名義名稱：（原執行名義名稱：②台灣新竹地方法院84年促字第8246號支付命令正本及確定證明書正本）」確認無訛；

上訴人猶為爭執，原無可取（上訴人對於系爭支付命令於原審所為追加再審之訴，亦同經原審裁定駁回在卷）。

惟為釐事實，被上訴人仍覓尋提出系爭支付命令聲請狀影本供審酌（被上證二），依該聲請狀影本所示，被上訴人係依兩造間借據上所記載之苑裡鎮○○里0鄰00號住所為聲請、新竹地院亦係向上訴人之上開住所為送達，自均無不合。

再呈被上訴人於85年3月間依系爭支付命令向新竹地院民事執行處聲請強制執行之聲請狀（被上證三），其上亦記載被上訴人係依上開苑裡鎮○○里0鄰00號住所為強制執行聲請，亦無不合。

關於上開強制執行經過，並業經證人即上訴人於原審證述：「土地查封後我有跟理事長聯絡、法院來文說要查封我就知道了、我收到法院查封通知函當時就知道法院要來查封」、證人陳○○枝證述：「85年農會有來查封土地那次拍賣7次沒賣掉、農會辦法拍那位說要拍賣」，均足見上訴人確經送達、確有收到法院查封通知函、確知悉法院強制執行拍賣程序經過，故對上開住所所為強制執行及支付命令之送達，自均屬合法。

㈣因被上訴人於84年間業已取得與確定判決有同一效力之執行名義，關於本件借款債權催繳文件，被上訴人未加留存，而本件債權既業經聲請核發支付命令確定，有無上開催繳文件均無礙於被上訴人聲請執行之權利行使。

況本件於系爭支付命令核發後，經被上訴人自85年起向新竹地院、原法院前後八度聲請強制執行，上訴人為該等執行事件債務人，且自承知悉法院前來拍賣、經多次公告拍賣未成在卷（見原審104年1月20日準備程序筆錄上訴人及其妻陳○○枝之證述），竟於多次經法院執行並受拍賣，且被上訴人已於101年3月22日分配受償4,891,928元後，始於103年9月11日提起本件訴訟，足見上訴人所為主張非屬事實，且與強制執行法所定要件及最高法院69年度台上字第654號、87年度台上字第1438號裁判要旨均未相合，益無足採。

㈤茲再補陳本件借貸歷次執行經過暨分配債權本息如下：⒈依新竹地院86年5月19日所發85年度執字第2235號債權憑證記載：被上訴人債權本息全未受償。

⒉依原法院91年5月28日核發91年度執字第2006號債權憑證記載：被上訴人債權本息全未受償（並載明前執行費用，均未受償）。

⒊依繼續執行紀錄表記載：被上訴人嗣於94年4月8日聲請原法院94年度執字第2343號程序執行，被上訴人債權本息同未受償（僅受償前案之部分執行費用7,631元）。

⒋依同上紀錄表記載：被上訴人於95年10月20日聲請原法院95年度執字第10757號程序執行，被上訴人債權本息同未受償。

⒌依同上紀錄表記載：被上訴人於98年11月9日聲請原法院98年度司執字第9012號程序執行，被上訴人債權本息同未受償。

⒍依同上紀錄表記載：被上訴人於101年3月22日聲請原法院101年度司執字第5483號程序執行，經102年6月14日分配受償4,891,928元（其中債權本息為480萬元、執行費用為91,928元）、又於102年7月11日追加分配受償2,507元（見原審卷第28頁起起訴狀附債權強制執行金額分配表）。

⒎依同上紀錄表記載：被上訴人於103年3月20日聲請原法院103年度司執字第5364號程序執行，經104年6月14日分配受償4,281,256元（其中債權本息為4,274,011元、執行費7,245元為執行費）。

㈥關於上訴人於二審程序所為訴之追加、變更，業經被上訴人前於104年8月6日即提異議表示不同意且甚礙及被上訴人之防禦及本件訴訟之終結，故關於原上訴聲明所示「確認被上訴人自85年起至90年間之利息及違約金共計1,939,849元之債權不存在」外之其餘「確認本金」及「撤銷系爭執行程序」之部分，應不得允許（關於該二部分判決性質亦已屬確定）。

又原判決所列不爭執事項，係在原審104年3月10日準備程序筆錄內，經法官整理並經兩造簽名表示無意見在卷，上訴人於上訴審程序應不得再為爭執。

㈦再依卷附新竹地院債權憑證所示，被上訴人係在86年5月19日經新竹地院核發本件債權憑證，嗣被上訴人於91年5月3日具狀（同日經原法院收件）聲請換發債權憑證，並未有逾期五年，致利息債權罹於時效情事。

且按強制執行法第27條第2項規定及立法意旨，確見實務上，常有債權人為中斷請求權時效，而聲請執行，於債權人陳明債務人現行無財產可供執行時，執行法院得逕行發給憑證，以利結案，此為實務上所常見，亦為強制執行法所許。

職是，聲請換發債權憑證，自屬債權人聲請執行行為方式之一，執行法院亦係基於債權人之聲請執行行為，始有發給債權憑證終結執行程序以利結案之行為，均係依法為之，債權人聲請法院換發債權憑證，原屬聲請強制執行行為，並無違法可責之處，自可中斷時效進行。

上訴人指稱被上訴人91年間聲請換發債權憑證，並非聲請強制執行，依法不生中斷時效效力云云，與前揭規定法文及立法意旨迥非相牟，顯無可採。

退步言之，如予採認上訴人上開主張，亦應僅認本件自原發債權憑證（86年5月19日）次日即86年5月20日至94年4月8日再聲請執行回溯五年即89年4月9日前之86年5月20日至89年4月9日計2年10個月又21日之利息，已罹於時效，而請求判決確認該部分之利息債權不存在，亦不足採。

㈧另上訴人主張系爭支付命令未合法送達，係指執行名義未經成立，與債務人異議之訴之要件亦不相合。

又不管有關支付命令規定修正前、後，對於支付命令有爭執，債務人應於法定期間內提出異議，而支付命令確定後，如有爭執，債務人亦應透過再審程序來處理。

最高法院並認為在經由再審判決變更之前，沒有不當得利的問題。

系爭借款已經歷經20年，上訴人從未主動要求清償。

被上訴人係基於系爭借款債權依法向上訴人追償，固足使上訴人喪失財產利益，惟顯非以損害上訴人為主要目的，自無違誠信原則等語，資為抗辯。

並於原審聲明：上訴人之訴駁回。

參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，乃聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄；

⒉確認被上訴人依原法院103年度司執字第5364號強制執行事件分配表所受償之利息2,673,041元，其債權對於上訴人不存在，及原法院103年度司執字第5364號強制執行事件，應予撤銷。

㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人2,673,041元。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

肆、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠上訴人於84年5月16日向被上訴人借款400萬元，約定借款期間為84年5月16日起至86年5月16日止，約定放款利率以（目前）年息9.75％計算並按月計付利息。

如未按期償還利息時，債務視為全部到期，借款人喪失期限利益，並自逾期之日起6個月內按上開利率10％，逾6個月以上者，則按上開利率20％計付違約金（見原審卷第26頁）。

㈡被上訴人前因上訴人未清償借款為由，向新竹地院聲請核發系爭支付命令，並經新竹地院核發確定證明書（見原審卷第88至89頁）。

㈢被上訴人以系爭支付命令暨確定證明書為執行名義，於85年間聲請新竹地院對上訴人為強制執行，因執行無結果，經新竹地院核發系爭85年債權憑證。

被上訴人復於91年5月3日向原法院聲請對於上訴人為強制執行，亦因執行無結果，經原法院於91年5月28日核發91年度執字第14812號債權憑證；

再於94年4月8日向原法院聲請對於上訴人為強制執行，同因執行無結果，經原法院核發94年度執字第2343號債權憑證；

復於95年10月20日向原法院聲請對於上訴人為強制執行，再因執行無結果，經原法院核發95年度執字第10757號債權憑證；

另於98年11月9日向原法院聲請對於上訴人為強制執行，因執行無結果，經原法院核發98年度司執字第9012號債權憑證；

嗣於101年3月22日向原法院聲請對於上訴人為強制執行，受償4,891,928元（其中91,928元為執行費用），其餘部分因執行無結果，經原法院核發101年度司執字第5483號債權憑證（見91執卷第6頁、103年度司執字第5364號卷所附之債權憑證）。

㈣被上訴人於103年3月20日持系爭85年債權憑證，聲請原法院對上訴人為強制執行，經原法院以103年度司執字第5364號執行事件受理（見103年度司執字第5364號卷）。

㈤被上訴人曾於62年3月31日就上訴人所有坐落與本件執行標的物同地段之苑裡鎮南勢林段5-5地號、同段241地號二筆土地，設定共同抵押擔保貸款予上訴人。

㈥被上訴人復於82年2月2日就上訴人所有坐落苑裡鎮南勢林段240、241、245、291、292、296地號六筆土地設定共同抵押擔保貸款予上訴人。

二、兩造爭執之事項：㈠被上訴人所持系爭支付命令是否業已確定？㈡如是，執行名義成立後，有無消滅或妨礙債權人請求之事由發生？⒈上訴人是否業已清償系爭債務？⒉被上訴人請求利息部分有無違誠信原則及公序良俗？⒊被上訴人請求利息部分是否違反民法第205條、誠信原則及公序良俗？⒋上訴人得否以違約金過高為由，請求法院酌減至相當數額？⒌上訴人得否以被上訴人逾5年未繼續聲請執行，主張時效消滅？

伍、本院得心證之理由

一、有關系爭支付命令是否業經確定部分：上訴人主張系爭支付命令並未合法送達上訴人等語，已為被上訴人所否認。

經查，原審向新竹地院調閱系爭支付命令卷宗以調查該送達之事實，已據新竹地院函覆以：「本院84年度促字第8246號案卷，經查已於96年7月27日奉准銷毀在案」一情，有該院103年10月2日新院千文檔字第0000000000號函在卷可佐（見原審卷第36頁）。

故系爭支付命令之相關卷宗因已逾越保存年限，以致其餘關於對上訴人之送達等資料文書，均已銷毀滅失。

而依被上訴人所提出系爭支付命令聲請狀及其於85年間持系爭支付命令據以聲請強制執行之聲請狀等影本所示，被上訴人所載上訴人之住所為「苗栗縣苑裡鎮○○里0鄰00號」，雖未記載「天下路」，然經核與兩造間之系爭借據上所載借款人即上訴人之住址相同，此有上開文件影本附卷可參（見原審卷第26頁及本院卷第89、93頁）。

可知被上訴人係依兩造間之系爭借據上所載上訴人之住址，據以記載於上開支付命令及強制執行等聲請狀上。

再者，系爭支付命令係經新竹地院於84年12月4日核發確定證明書（見原審卷第88頁反面），且被上訴人業已持以聲請強制執行多次，並受償部分債權，業如上開兩造不爭執之事實㈢所載；

又上訴人於先前多次強制執行程序均未就系爭支付命令未合法送達乙節予以爭執，此亦為上訴人於本院審理時所是認（見本院卷第60頁反面）。

衡諸情理，倘若系爭支付命令並未合法送達上訴人，則上訴人理應會於被上訴人首次聲請強制執行時，便予以爭執，當不致遲至於提起本件訴訟時，始予以爭執。

況上訴人於系爭支付命令核發將近20年後，迄今始爭執系爭支付命令並未合法送達上訴人乙節，自應由上訴人就此負舉證之責。

而上訴人所舉證人即其配偶陳○○枝雖於原審證稱在法院查封前，法院並沒有通知要我們去還被上訴人錢等語（見原審卷第118頁），然衡諸上訴人自陳陳○○枝為其配偶，與其共同經營土雞城，並由陳○○枝負責掌管帳戶等語（見原審卷第112頁），故證人陳○○枝就系爭借款債務應有相當之利害關係，則陳○○枝之證詞難免有偏頗之虞，尚難遽採為有利於上訴人之認定。

另關於上開強制執行經過，業經證人即上訴人於原審證述：土地查封後我有跟理事長聯絡、法院來文說要查封我就知道了、我收到法院查封通知函當時就知道法院要來查封等語（見原審卷第115頁）；

證人陳○○枝亦於原審證述：85年農會有來查封土地那次拍賣7次沒賣掉，農會辦法拍那位說要拍賣等語（見原審卷第118頁），均足見上訴人確有收到法院查封通知函，亦明確知悉法院強制執行拍賣程序經過，則新竹地院對上訴人之上開住所「苗栗縣苑裡鎮○○里0鄰00號」所為系爭支付命令及強制執行通知之送達，均屬合法。

此外，上訴人並未能提出其他有利證據以實其說，故其主張系爭支付命令並未合法送達上訴人云云，不足採信。

準此，堪認系爭支付命令業已合法送達上訴人。

二、有關系爭支付命令是否有既判力及執行力部分：㈠於104年7月1日修正前之民事訴訟法第521條係規定：「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。

前項支付命令有第496條第1項之情形者，得提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴」，亦即支付命令屬具有實體確定力之執行名義。

而於104年7月1日修正之民事訴訟法第521條第1項則修正為：「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義」。

另於104年7月1日修正之民事訴訟法施行法第4條之4規定：「支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行後確定者，適用修正後之規定。

支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行前確定者，債務人仍得依修正前民事訴訟法第521條第2項規定提起再審之訴。

前項情形，債務人有債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形，或債務人提出可受較有利益裁判之證物者，仍得向支付命令管轄法院提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴。

前項再審之訴應於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行後2年內為之，不受民事訴訟法第500條之限制。

本施行法公告施行起至無行為能力人或限制行為能力人成年後2年內均得為之。

前2項規定，債務人就已經清償之債務範圍，不適用之」。

㈡而系爭支付命令已經合法送達上訴人，並據新竹地院於84年12月4日核發確定證明書，前已認定。

則依上開說明，系爭支付命令並不適用修正後民事訴訟法第521條之規定，上訴人僅得依修正前民事訴訟法第521條第2項規定提起再審之訴。

又按支付命令與確定判決有同一之效力者，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之（最高法院69年度台上字第202號、71年度台上字第1742號判決意旨參照）。

是債務人於支付命令確定後，除依法對之提起再審之訴外，不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張，亦不容以違約金過高為由請求核減（最高法院103年度台上字第2245號判決意旨供參）。

據此，足認系爭支付命令確具有實體確定力及執行力。

㈢查系爭執行事件之執行名義雖為系爭債權憑證，惟其之可以為強制執行，乃溯源於執行法院核發系爭債權憑證前，由被上訴人所取得之系爭支付命令，而系爭支付命令係命債務人即上訴人應向債權人即被上訴人給付400萬元，及自84年10月17日至清償日止按年息9.75％計算之利息，暨自84年11月17日至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率10％，超過六個月者，按上開利率20％計算之違約金等情，為兩造所不爭執，則上訴人主張系爭借款之利息利率及違約金均過高乙節，縱認可採，惟系爭支付命令既已確定，具有既判力，上訴人就系爭支付命令所命給付之利息及違約金，依上說明，自不得請求法院酌減，是上訴人主張被上訴人請求之利息利率及違約金均過高云云，洵屬無據。

況且，上訴人於提起本件上訴後，始於104年8月21日就系爭支付命令向原法院提起再審之訴，惟該再審之訴迄仍據原法院審理中。

是以，系爭支付命令既已確定，且未經再審之訴予以變更，則本院自不得再為與系爭支付命令意旨相反之認定，即不得予以核減違約金或重新審酌利息是否違法。

故上訴人上開主張，皆不足採。

三、有關系爭執行事件之執行名義部分：上訴人主張：系爭執行事件卷宗所附民事強制執行聲請狀，雖已記載證物一為原法院91年度執字第2006號債權憑證及分配表正本，但系爭執行事件卷宗，沒有相對應的文件可憑，爰聲請本院向原法院民事執行處函詢當時的執行名義究為系爭85年債權憑證，還是91年度債權憑證？因85年的債權憑證已被91年的債權憑證所取代而屬無效，如被上訴人係依85年度的債權憑證聲請本件強制執行，應屬無效的執行程序，依法應予撤銷等語；

然已為被上訴人所否認。

經查，被上訴人於103年3月20日提出民事強制執行狀，向原法院聲請系爭執行事件時，係於該民事強制執行狀記載其執行名義為證物一原法院91年度執字第2006號債權憑證及分配表正本；

惟觀諸上訴人於原審所提起訴狀附件一之原法院91年度執字第2006號債權憑證影本之繼續執行紀錄表所示，被上訴人就系爭債權對上訴人曾多次聲請強制執行，其中最後一次係聲請原法院以101年度司執字第5483號強制執行事件執行，被上訴人因此受償4,891,928元（其中91,928元為執行費用），其餘部分因執行無結果，經原法院核發101年度司執字第5483號債權憑證（見上開兩造不爭執事實㈢，及原審卷第27-28頁，及系爭執行事件卷宗第3頁）。

可知，被上訴人於103年3月20日向原法院所提民事強制執行狀，固係記載其執行名義為證物一原法院91年度執字第2006號債權憑證及分配表正本，實係原法院101年度司執字第5483號債權憑證。

準此，兩造於原審所為爭點整理於兩造不爭執事實㈣所載被上訴人於103年3月20日係持「85年」債權憑證，聲請系爭執行事件，顯然與事實不符，現既據被上訴人予以爭執，即難遽採。

至於上訴人復主張系爭執行事件之強制執行聲請狀雖有記載證物一為原法院91年度執字第2006號債權憑證及分配表正本，但系爭執行事件卷宗並無相對應的文件可憑云云。

惟依強制執行法第6條規定，被上訴人聲請強制執行應提出證明文件之正本為憑；

且原法院實行分配後，已於104年6月10日發函通知被上訴人系爭執行事件業經執行終結，並隨函退還「借據原本乙件」及「債權憑證正本乙件」。

又原法院於退還上開文件予被上訴人以前，尚將原法院101年度司執字第5483號債權憑證影印留存，此有原法院前開函文及原法院101年度司執字第5483號債權憑證影本附卷可稽（見系爭執行事件卷宗第248-249頁，及原審卷第88頁）。

故上訴人此部分主張顯與事實不符，委無足採。

四、被上訴人是否怠於求償而有違誠信原則及公序良俗部分：㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

民法第148條定有明文。

又若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例要旨參照）。

又法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。

民法第72條定有明文。

而所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上第2603號判例要旨參照）。

㈡上訴人主張被上訴人為賺取高額之利息及違約金，因而怠於執行其所有之財產，係屬權利濫用等語；

已為被上訴人所否認。

據查，被上訴人於系爭支付命令確定後，即於85年向新竹地院聲請強制執行程序，後經新竹地院以拍賣無實益為由，核發系爭85年債權憑證。

嗣被上訴人於91年、94年、95年、98年、101年陸續聲請繼續強制執行程序，已如上述，則被上訴人顯無怠於求償之情事。

又據證人陳○○枝於原審證述：被上訴人曾於85年查封上訴人之土地，後來歷經7次拍賣，都沒有賣掉等語（見原審卷第118頁），益見被上訴人並非怠於求償。

何況強制執行程序究於何時得以拍定，實非被上訴人所得掌控，自難認被上訴人有以損害上訴人為主要目的，或違反國家社會一般利益及道德觀念，故上訴人尚無違反民法第72條或第148條之情事。

上訴人泛言指摘，委無足取。

五、被上訴人依系爭執行事件分配表所受償之利息2,673,041元，是否罹於時效？㈠按執行法院依強制執行法第27條規定，發給俟發現財產再予執行之憑證，交債權人收執時，執行行為即為終結，因開始執行行為而中斷之時效，應由此重行起算（最高法院89年度台上字第2544號判決要旨參照）。

㈡上訴人主張被上訴人自始未取得執行名義，系爭借款債權應於99年6月17日即罹於時效等語。

惟系爭支付命令已合法送達上訴人，且被上訴人以系爭支付命令暨確定證明書為執行名義向執行法院聲請對上訴人強制執行，經執行法院核發系爭85年債權憑證，並先後持系爭85年債權憑證向上訴人為強制執行等節，已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事實㈢），可見被上訴人已於時效內行使系爭借款債權，因此並無上訴人所述系爭借款債權已罹於時效等情。

再者，執行法院係於86年5月29日發給被上訴人系爭85年債權憑證（見91執卷第6頁），系爭借款債權及其利息之時效應由此時重新起算。

又上訴人主張：被上訴人於85年聲請執行拍賣無實益後，至91年5月3日係逕行聲請換發債權憑證，並非聲請強制執行，依法不生中斷時效之效果，直至94年4月8日再度聲請強制執行時，方發生回溯五年內部分時效中斷效果等語（見本院卷第103頁）。

據查，被上訴人於91年5月3日向執行法院提出「民事聲請換發債權憑證狀」，其上記載「為聲請換發債權憑證事，鈞院受理85年執字第2235號聲請人與債務人陳國章等二人間清償借款執行事件，因查無財產可供執行，業經鈞院核發債權憑證在案，茲因債務人等對聲請人如憑證內容所載本金、利息、違約金及程序費用與執行費用均未清償。

狀請鈞院鑒核，賜准再發給債權憑證為禱」等語，業據上訴人提出該民事聲請換發債權憑證狀影本為證（見本院卷第27至29頁）。

而執行法院乃以91年度執字第2006號執行事件受理，並依被上訴人之前開聲請，於91年5月28日核發債權憑證予被上訴人，亦有該債權憑證影本在卷足憑（見原審卷第27頁）。

復按債權人聲請執行，而陳明債務人現無財產可供執行者，執行法院得逕行發給憑證。

強制執行法第27條第2項定有明文。

觀其立法理由為「實務上常有債權人僅為中斷請求權時效，而聲請執行，則於其陳明債務人現行無財產可供執行時，執行法院自得逕行發給憑證，以利結案，爰增設第2項規定」。

準此，被上訴人於91年5月3日向執行法院提出「民事聲請換發債權憑證狀」，以查無財產可供執行為由，聲請換發債權憑證，即含有聲請強制執行之意。

故上訴人主張：被上訴人於85年聲請執行拍賣無實益後，至91年5月3日係逕行聲請換發債權憑證，並非聲請強制執行，依法不生中斷時效之效果等語，即屬無據。

㈢又被上訴人就系爭借款歷次聲請執行之情形詳如上開兩造不爭執事實㈢所載；

嗣據被上訴人於103年3月20日持原法院101年度執字第5483號債權憑證，聲請原法院對上訴人為強制執行，並經原法院以系爭執行事件受理。

準此，於被上訴人前開歷次聲請強制執行時，系爭借款利息部分之請求權時效即告中斷，故被上訴人就系爭借款利息部分之請求權自仍未罹於時效。

六、有關上訴人所提確認之訴及債務人異議之訴部分：上訴人主張：被上訴人依系爭執行事件分配表所受償之利息2,673,041元，已經時效消滅，故請求確認被上訴人對上訴人之此部分利息債權不存在，並提起債務人異議之訴等語；

惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

茲說明如下：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。

執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項、第2項定有明文。

故就具有實質確定力之執行名義，債務人僅得以執行名義成立後之消滅或妨礙事由起訴，不得對於執行名義成立前之事由再行爭執，若其主張之事由在執行名義成立之前即已存在，為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟。

然查，系爭借款利息部分之請求權並未罹於時效，前已認定，則上訴人依民法第144條第1項規定主張時效抗辯，並拒絕給付，即不能成立。

是以，上訴人主張：被上訴人依系爭執行事件分配表所受償之利息2,673,041元，已經時效消滅，乃請求確認被上訴人對上訴人之此部分利息債權不存在，並提起債務人異議之訴，均於法無據。

㈡復按債務人提起異議之訴，旨在排除債權人基於執行名義而為之執行，故異議之訴應於執行程序開始後終結前提起之。

若執行程序已告終結，或尚未開始，因執行程序已無從排除或無執行程序可資排除，均不得提起。

又提起異議之訴，雖在執行程序終結前，但在該訴裁判確定前，執行程序已先告終結者，其訴亦難認為有理由。

經查，上訴人於原審提起本件債務人異議之訴時，系爭執行事件雖未終結；

然上訴人並未供擔保，向執行法院聲請系爭執行事件於本件債務人異議之訴終結前，暫予停止；

其後，被上訴人已於104年6月9日經由系爭執行程序受償4,281,256元，執行法院復於104年6月10日通知上訴人系爭執行事件業經執行終結等節，業據被上訴人提出執行法院104年6月10日苗院平103司執良字第5364號函影本1紙為證（見本院卷第88頁），且為兩造所不爭執，堪予認定。

是以，系爭執行事件既已執行終結，則系爭執行程序已無從排除，上訴人所提本件債務人異議之訴，亦於法即有未合，不應准許。

七、有關上訴人追加提起備位之訴部分：上訴人追加提起備位之訴，主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人應將其依系爭執行事件分配表所受償之利息2,673,041元，返還上訴人等語。

惟查，被上訴人就系爭借款利息部分之請求權並未罹於時效，前已敘明。

則上訴人依系爭執行事件分配表受償系爭借款之利息2,673,041元，即為有法律上之原因，自非不當得利，故上訴人追加提起備位之訴，主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還2,673,041元，為無理由，難以准許。

八、綜上所述，上訴人主張系爭支付命令未合法送達，被上訴人因系爭執行程序所受償之利息已罹於時效，係屬不當得利，且被上訴人怠於求償有違誠信原則等語，均屬無據。

從而，上訴人請求確認被上訴人依原法院103年度司執字第5364號強制執行事件分配表所受償之利息2,673,041元，其債權對於上訴人不存在，及原法院103年度司執字第5364號強制執行程序，應予撤銷，均無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

又上訴人於本院審理期間，將上開請求列為先位之訴，並追加備位之訴，主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還2,673,041元，亦無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日