臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,297,20151222,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第297號
上 訴 人 謝天成
訴訟代理人 黃進祥律師
蔡志宏律師
黃建雄律師
複代理人 黃柏勝
被上訴人 湧昌工程有限公司
法定代理人 陳○庫
訴訟代理人 蔡沛峰
上列當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於民國104年5月13日臺灣彰化地方法院103年度訴字第1232號第一審判決提起上訴，本院於104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、上訴人主張：上訴人與訴外人陳○庫為多年朋友關係，二人於民國101年6至8月合資向訴外人管○股份有限公司（下稱管○公司）購買覆工板500片，每片新臺幣（下同）2,000元，共100萬元，上訴人出資50萬元，分得覆工板250片。

當時陳○庫向上訴人表示購得之覆工板先存放於管○公司，如日後有人欲承租或購買，再將其出售或出租，上訴人不疑有他，同意陳○庫之請求。

又於102年7月至8月，上訴人與陳○庫再合資向管○公司購買覆工板1,000片，每片2,000元，共200萬元，上訴人出資100萬元，分得覆工板500片，當時陳○庫亦向上訴人為上開之表示，上訴人亦同意陳○庫之請求。

嗣上訴人詢問管○公司，管○公司答稱陳○庫確有以其擔任負責人之被上訴人名義購買覆工版1,500片。

而管○公司於101年8月份陸續出貨覆工板予被上訴人，至101年8月22日止總計314片予被上訴人，被上訴人向上訴人承租其所有之250片，於102年7月至10月25日止總計出貨1,080片，被上訴人向上訴人承租其所有之500片。

陳○庫並以被上訴人之負責人身分，代表被上訴人以每日每片覆工板每日租金7元之代價，向上訴人承租屬於上訴人所有之上揭覆工板，是以被上訴人至103年10月3日總計應給付上訴人租金2,553,250元（計算式：1,352,750元《250片×7元×773天=1,352,750元》+1,200,500元《500片×7元×343天=1,200,500》=2,553,250元）。

經上訴人不斷催促，陳○庫於103年農曆過年前開立發票日為103年4月30日、付款人為彰化第一信用合作社，票據號碼CA0000000號、面額451,746元之遠期支票1紙予上訴人，用以支付上揭覆工板之部分租金，然經上訴人提示未獲付款而遭退票，故上訴人通知被上訴人應給付積欠之租金，否則將終止與被上訴人間關於覆工板750片之租約，然被上訴人卻置之不理，故上訴人已終止租約。

為求慎重，再以起訴狀為終止租約之意思表示。

而租約既為終止，爰依民法第439條前段、455條前段規定，請求被上訴人給付覆工板租金2,553,250元及返還750片覆工板。

上訴人與被上訴人定有租賃契約，已如前述。

茲因被上訴人已將上開750片覆工板轉售致無法返還，屬給付不能，且該不能情事係發生於契約成立後可歸責於被上訴人所致，故被上訴人應依民法第226條規定賠償上訴人750片覆工板之損害150萬元（計算式：2,000元×750片）。

另被上訴人積欠上訴人覆工板租金2,553,250元，故被上訴人共計應給付上訴人4,053,250元。

法院如認兩造間就上訴人出資購買之750片覆工板並無租賃關係存在，惟因被上訴人有使用屬於上訴人之覆工板而享有使用收益之利益，卻無法律上任何根據，故應返還相當於租金之不當得利。

而覆工板租金以市價計算，每片每日為7元，被上訴人仍應給付上訴人2,553,250元。

被上訴人雖主張上開覆工板係上訴人與陳○庫以合夥關係購買，然覆工板計量係以「片」計算，於給付上並非不可分，故上訴人與陳○庫就覆工板應以實際出資額以分得覆工板為常態事實；

倘上訴人與陳○庫就上開覆工板為合夥關係，則上訴人與陳○庫就覆工板則為公同共有，於覆工板並非不可分之前提下，應為變態事實，應由被上訴人舉證，否則應認上訴人與陳○庫就覆工板應以實際出資額分得。

陳○庫係於與上訴人合資購買覆工板後，私自將上訴人覆工板交予被上訴人使用，陳○庫並表示由被上訴人使用時起由被上訴人承租使用覆工板，故縱使陳○庫未明示為被上訴人之法定代理人，然可認其係為被上訴人執行職務，故上訴人與被上訴人間有租賃關係存在。

又101、102年現金支出傳票上雖記載「合夥500片」、「合夥1000片」，然此非法律上合夥，僅為一起出資之意思，上訴人與陳○庫並無約定將來購買之覆工板為公同共有之意思表示，亦無任何分配損益之約定，且無經營共同事業之表示。

況若上訴人與陳○庫為合夥關係，為何要以被上訴人名義購買覆工板？

貳、被上訴人抗辯：上訴人主張陳○庫與上訴人為多年朋友關係，兩人合資購買覆工板1,500片，約定該1,500片覆工板未來出售或出租予他人時所得利益再行分配，足見陳○庫與上訴人互約出資購買覆工板以營利之法律關係為民法第667條第1項之合夥關係。

上訴人與陳○庫合夥購買1,500片覆工板以營利，則該覆工板之所有權應為二人公同共有，於合夥關係清算前合夥人個人對系爭覆工板並無單獨所有權存在，故上訴人請求被上訴人返還覆工板或交付覆工板之租金予上訴人、請求被上訴人對上訴人負覆工板給付不能之損害賠償責任云云，均非基於合夥之公同共有關係而提出，自非適法。

又該1,500片覆工板既然屬上訴人與陳○庫二人公同共有，依民法第828條第3項規定，自應得全體公同共有人同意始得提起本件訴訟，而上訴人未經全體公同共有人同意，單獨起訴請求被上訴人返還覆工板及給付租金，亦屬欠缺當事人適格，並非適法。

被上訴人否認上訴人所稱陳○庫並以被上訴人之負責人身分代表被上訴人以每日每片覆工板租金7元向上訴人承租屬於上訴人所有覆工板之事實，兩造並無成立租賃覆工板之合意，被上訴人更未曾交付上訴人租金。

上訴人雖提出陳○庫簽發交付之面額451,746元支票1紙，陳稱係租金云云，惟該支票是上訴人之合夥人陳○庫所簽發、交付，自不能作為兩造間有租賃關係存在之證據；

且該支票票面金額與上訴人所述每片每日租金7元所算之租金數額亦不同，足見該支票並非覆工板之租金，應係陳○庫交付上訴人之合夥事業收益。

上訴人未能舉證其與被上訴人間有租賃關係存在，覆工板亦非上訴人單獨所有，則上訴人主張終止契約請求被上訴人返還覆工板或請求被上訴人負損害賠償責任，均為無理由。

上訴人既然與陳○庫合夥購買該1,500片覆工板，則有關使用收益覆工板所得盈餘應如何分配等事宜，自應由上訴人向合夥契約之他方當事人請求或協議，其以不存在之租賃契約向被上訴人主張給付租金或請求返還覆工板，亦屬有違。

退步言之，設若上訴人有權請求被上訴人負無法返還覆工板之損害賠償責任，惟系爭覆工板於101年、102年購買時已是中古覆工板，又在工地使用兩年以上，至上訴人請求返還時，其價值已非當初購買時之價格，應折舊計算。

上訴人以當初合夥購買覆工板之單價每片2,000元為基準，請求被上訴人賠償，顯已超出其受損害之金額，自無可採。

被上訴人有使用上訴人合夥購買之750片覆工板。

至於陳○庫與上訴人間是否有租賃關係或其他行為，被上訴人無從得知，故否認構成不當得利。

參、原審就上訴人請求被上訴人返還750片覆工板及給付覆工板租金2,553,250元（含法定遲延利息）暨自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至返還覆工板之日止按日給付5,250元部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請（原審另就被上訴人使用上訴人之Ｈ型鋼應返還不當得利380,160元及自103年11月25日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，為上訴人勝訴之判決，被上訴人就此部分未聲明不服，非本院審理之範圍）。

上訴人不服原判決提起上訴，於本院上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄；

2.上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4,053,250元，及其中2,553,250元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；

3.第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔；

4.願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：1.變更之訴及上訴均駁回；

2.訴訟費用由上訴人負擔。

肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（參見本院卷第33、34、68頁）：兩造不爭執之事項：㈠上訴人與被上訴人之法定代理人陳○庫曾合資以每片2000元之價格向管○公司購買覆工板1,500片，合計300萬元，上訴人出資150萬元。

㈡被上訴人有使用上訴人與陳○庫合資購買之750片覆工板。

㈢被上訴人現已未持有任何覆工板。

㈣被上訴人自103年2月起使用上訴人之Ｈ型鋼24支部分，經原審判決被上訴人應給付上訴人不當得利380,160元及法定遲延利息，被上訴人就該敗訴部分未提起附帶上訴，不在本院審理範圍。

㈤上訴人於原審提出之現金支出傳票4紙，其中101年6月22日之現金支出傳票，其上記載有「付湧昌覆光板（管○）合夥500片」等字；

101年8月27日之現金支出傳票記載有「付湧昌覆光板（管○）」；

102年7月3日現金支出傳票載有「付覆蓋板（管○）合夥1000片」等字；

102年8月1日現金支出傳票載有「付覆蓋板（管○）合夥1000片」等字，上開現金支出傳票4紙均有陳○庫之簽名。

㈥被上訴人與管○公司於101年6月12日簽訂買賣合約書，買賣內容為被上訴人向管○公司購買複合式覆工板800片，每片2,000元；

另於102年5月20日簽訂買賣確認單，由被上訴人向管○公司購買覆蓋板1,000片，每片2,000元。

㈦陳○庫曾簽發付款人為彰化第一信用合作社彰美分社、發票日103年4月30日、面額451,746元、受款人為上訴人之支票1紙，該支票於103年5月6日提示，因存款不足及拒絕往來戶而遭退票。

兩造爭執事項：㈠上訴人與陳○庫合資購買1,500片覆工板，雙方是否成立合夥契約關係？㈡上訴人請求被上訴人給付覆工板租金2,553,250元，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人賠償1,500,000元，有無理由？兩造不再提出其他爭點。

伍、得心證之理由：上訴人與陳○庫合資購買1,500片覆工板，雙方是否成立合夥契約關係？說明如下：㈠上訴人於原審提出之現金支出傳票4紙，其中101年6月22日之現金支出傳票，其上記載有「付湧昌覆光板（管○）合夥500片」等字；

101年8月27日之現金支出傳票記載有「付湧昌覆光板（管○）」；

102年7月3日現金支出傳票載有「付覆蓋板（管○）合夥1000片」等字；

102年8月1日現金支出傳票載有「付覆蓋板（管○）合夥1000片」等字，上開現金支出傳票4紙均有陳○庫之簽名（不爭執事項㈤參照）；

參酌被上訴人與管○公司於101年6月12日簽訂買賣合約書，買賣內容為被上訴人向管○公司購買複合式覆工板800片，每片2,000元；

另於102年5月20日簽訂買賣確認單，由被上訴人向管○公司購買覆蓋板1,000片，每片2,000元等情（不爭執事項㈥參照），可知上開4紙現金支出傳票係上訴人於101年6月22日支付現金25萬元、101年7月3日電匯50萬元、102年8月1日電匯50萬元、101年8月27日支付現金25萬元以供陳○庫向管○公司購買覆工板之出資記錄，陳○庫並在該4紙現支出傳票上簽名，以示確已收受上訴人之出資。

而上訴人與陳○庫合資以每片2,000元之價格向管○公司購買覆工板1,500片，合計300萬元，上訴人出資150萬元（不爭執事項㈠參照），依上開不爭執事項㈥所示之買賣合約書所示，上訴人與陳○庫合資向管○公司購買覆工板，實際上是以陳○庫經營之湧昌工程有限公司（即被上訴人）名義購買。

㈡上訴人於本院審理時另提出會算字據1紙，其上記載：「謝天成和陳○庫部份①出租台南承天橋Ｈ鋼…【24支OK】②出租覆蓋板1500片÷2=750片【OK】③出售覆蓋○○營造500片×4,800÷2=1,200,000元【未算】④出租覆蓋板租金102/7－103/2 =1,427,180÷2=713,590，收票未入451,746【①OK】，$261,844【②OK】⑤Ｈ鋼700×300租金103/2月份=47,520」等語（參見本院卷第51頁），上訴人並主張該會算字據上【24支OK】、【未算】、【OK】等為陳○庫所寫；

而被上訴人之訴訟代理人就此未予否認，僅表示陳○庫說上面之筆跡、內容、時間已經很久，沒什麼印象等語（參見本院卷第69頁）。

茲審酌陳○庫曾簽發付款人為彰化第一信用合作社彰美分社、發票日103年4月30日、面額451,746元、受款人為上訴人之支票1紙，該支票於103年5月6日提示，因存款不足及拒絕往來戶而遭退票（不爭執事項㈦參照）；

及陳○庫於103年2月前確曾向上訴人租用24支Ｈ型鋼（不爭執事項㈣併為參照），核與該會算字據所載「出租台南承天橋Ｈ鋼…【24支OK】」、「收票未入451,746」相符，足見該會算字據應為真正。

㈢上訴人與陳○庫合資以被上訴人名義向管○公司購買覆工板，上訴人與陳○庫間就該合資之契約屬性及權利義務關係，除前述4紙現金支出傳票及會算字據之記載內容外，並無雙方所簽立之其他書證可資參酌判斷。

茲查，上開現金支出傳票有「合夥500片」、「合夥1000片」之記載，已如前述。

而該「合夥500片」、「合夥1000片」等字雖為陳○庫所寫（參見本院卷第68頁背面），惟該4紙現金支出傳票既然為上訴人之出資證明，且為上訴人所保管，則陳○庫於簽收之際所記載之「合夥500片」、「合夥1000片」，即難謂毫無民法所定「合夥」之意義（民法第667條第1項參照），而僅是用以表明「雙方一起出資」購買覆工板而已。

至於會算字據所載「出租覆蓋板1500片÷2=750片」、「出租覆蓋板租金102/7－103/2=1,427,180÷2=713,590，收票未入451,746，$261,844」，至多僅能證明上訴人與陳○庫就合資購買之1,500片覆工板，於出租時係以每人750片計算雙方可得之租金收益，而此與民法第677條所定「分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。」

之規範意旨亦相符合，故尚難以會算字據之上開記載，即否認上訴人與陳○庫就合資購買之1,500片覆工板係成立合夥契約關係。

從而上訴人所主張其與陳○庫均非法律專家，係依一般用語來記載，該「合夥」之記載並非法律上之合夥，僅為出資之意思云云，尚難採認。

上訴人請求被上訴人給付覆工板租金2,553,250元，有無理由？說明如下：㈠被上訴人有使用上訴人與陳○庫合資購買之750片覆工板（不爭執事項㈡參照），而依前開會算字據關於「出租覆蓋板1500片÷2=750片」、「出租覆蓋板租金102/7－103/2=1,427,180÷2=713,590，收票未入451,746，$261,844」之記載，自可合理推認被上訴人係基於租賃契約而使用上訴人與陳○庫合資購買之覆工板。

惟上訴人與陳○庫就合資購買之1,500片覆工板係成立合夥契約關係，依民法第668條規定，該1,500片覆工板為上訴人與陳○庫公同共有，則系爭覆工板之出租人，原則上僅能為該合夥事業體，且出租覆工板所得之租金，亦應為上訴人與陳○庫公同共有。

㈡按出租他人之物，固非法律所不許，惟由會算字據關於「出租覆蓋板租金102/7－103/2=1,427,180÷2=713,590，收票未入451,746，$261,844」之記載，可知上訴人並非以自己名義出租覆工板予被上訴人，否則何須由上訴人與陳○庫會算出租覆工板之租金，並由陳○庫簽發個人支票支付予上訴人。

從而上訴人主張其與被上訴人間就750片覆工板成立租賃契約，並依該租賃契約請求被上訴人給付覆工板租金2,553,250元，核屬無據，不應准許。

㈢再者，被上訴人是依與上訴人及陳○庫所成立之合夥事業體間之租賃契約使用該750片覆工板，且該覆工板為上訴人與陳○庫公同共有，並非上訴人單獨所有，被上訴人使用該750片覆工板係有法律上之原因，且上訴人難謂因此受有損害，故上訴人另依民法第179條不當得利之規定請求被上訴人給付2,553,250元，亦屬無據，不應准許。

上訴人請求被上訴人賠償1,500,000元，有無理由？說明如下：㈠上訴人雖依民法第455條規定請求被上訴人返還750片覆工板，惟兩造間並未存有租賃關係，已如前述，上訴人依此主張，即無理由。

㈡上訴人雖另依民法767條規定請求被上訴人返還750片覆工板，然系爭1,500片覆工板為上訴人與陳○庫之合夥財產，上訴人與陳○庫之合夥固然因該1,500片覆工板已流散四方而解散（民法第692條第3款規定參照），且陳○庫亦曾於104年1月間交付105片覆工板予上訴人（參見原審卷第70～72頁之收據），惟上訴人與陳○庫間之合夥關係是否已完成清算，及被上訴人曾經占有使用之覆工板是否即為因合夥清算而應返還予上訴人之物，均不得而知，故上訴人依覆工板之所有權人地位，請求被上訴人返還750片覆工板，自屬無據。

準此，則上訴人以被上訴人已無法返還750片覆工板，因而請求被上訴人賠償150萬元，於法自有未合，無從准許。

末按民法第672條規定：「合夥人執行合夥之事務，應與處理自己事務為同一之注意。

其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」

又合夥之虧折如係由於執行業務合夥人之故意或過失者，他合夥人對之得為損害賠償之請求，最高法院18年上字第1785號民事判例要旨可資參照。

上訴人出資150萬元而與陳○庫成立覆工板出租或出賣之合夥事業，該合夥事業之虧損如係因陳○庫之故意或過失所致者，上訴人自得對陳○庫請求損害賠償。

綜上所述，上訴人請求被上訴人給付覆工板租金或返還不當得利2,553,250元及其法定遲延利息，暨賠償不能返還750片覆工板之損害150萬元，為無理由。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法核無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭
法 官 游文科
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 林振甫

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日