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臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第307號
上 訴 人 蔡秋鏞
訴訟代理人 蔡易餘律師
被上 訴 人 吳三郎
訴訟代理人 李淵源律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國104年2月16日臺灣彰化地方法院103年度訴字第 1021號第一審判決提起上訴，本院於104年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之主張：被上訴人所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）雖經上訴人設定新臺幣（下同）300 萬元普通抵押權登記（民國103年 3月26日彰化縣北斗地政事務所103北登資字第000000號收件字號，下稱系爭抵押權），其登記之義務人及債務人均為被上訴人，擔保債權為 300萬元之金錢借貸，惟兩造間並無任何借貸關係，上訴人亦未曾交付 300萬元予被上訴人，則系爭抵押權既無擔保債權存在，該抵押權之登記，即有妨害被上訴人之所有權，爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
二、上訴人之答辯：本件係訴外人吳連興於103年3月15日向上訴人借款300萬元，並簽發面額300萬元之本票給上訴人，另將如附表所示不動產設定系爭抵押權予上訴人。
訴外人吳連興稱其與被上訴人間有投資關係，方提供被上訴人所有系爭不動產為擔保，設定抵押權。
因訴外人吳連興提出系爭不動產之所有權狀及被上訴人之印鑑證明、印鑑章，使上訴人信其有經過被上訴人之同意設定抵押權，則上訴人係信賴訴外人吳連興已經得到被上訴人之授權，才會去辦理系爭抵押權設定，故應予以保護，被上訴人請求塗銷該抵押權登記，為無理由。
三、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：(一)系爭不動產登記為被上訴人所有。
(二)系爭不動產於103年 3月26日設定300萬元之普通抵押權登記（收件字號：彰化縣北斗地政事務所103北登資字第 000000號），其登記之權利人為上訴人；
義務人及債務人均為被上訴人；
擔保債權總額 300萬元；
擔保債權種類及範圍102年3月25日訂立金錢借貸契約；
清償日期104年3月24日。
(三)吳連興為○○○股份有限公司的實際負責人，有向上訴人借款300萬元，吳連興簽發如原審卷第28頁之面額300萬元本票，交付予上訴人。
五、本件之爭點：(一)系爭抵押權所擔保之債權是否存在？(二)被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？
六、本院得心證之理由：(一)如附表所示不動產登記為被上訴人所有，於103年3月26日經上訴人辦理系爭抵押權設定登記，其登記之權利人為上訴人；
義務人及債務人均為被上訴人；
擔保債權總額 300萬元；
擔保債權種類及範圍係102年3月25日訂立金錢借貸契約；
清償日期104年3月24日等事實，業據被上訴人提出土地登記謄本、建物登記謄本為證（見原審卷第 8至15頁），並有彰化縣北斗地政事務所104年7月21日北第一字第0000000000號函送系爭抵押權登記申請書、抵押權設定契約書可佐（見本院卷第20至24頁），復為兩造所不爭執，自屬真正。
則系爭抵押權並非為將來發生或生效之債權而設定，其僅登記抵押債務人為被上訴人，所擔保之債權金額、種類及範圍係102年 3月25日之300萬元金錢借貸，不及其他，且約定之清償期業已屆至。
(二)上訴人對被上訴人並無系爭抵押權所擔保之債權：１、不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條前段定有明文，此即物權登記生效原則。
又稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條亦有明文。
抵押權為不動產物權，所擔保債權之種類及範圍，屬於抵押權之內容，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例、76年度第 6次民事庭會議決定㈠參照）。
系爭抵押權既登記其債務人為被上訴人，所擔保債權金額、種類及範圍係102年 3月25日之300萬元金錢借貸，則上訴人僅能依上開登記內容行使其權利，未經登記之事項，即不生抵押權之效力。
２、被上訴人否認兩造間有上開登記之抵押債權存在，則上訴人即應就該抵押債權確實存在為主張及舉證。
惟上訴人於原審自認：我不認識被上訴人，是訴外人吳連興於103年3月15日向我借300萬元，他開一張300萬元的本票給我，吳連興跟我說做生意要借 300萬元，是他自己要借的，我是一次拿 300萬元現金給吳連興，吳連興就拿系爭不動產的權狀及被上訴人的印鑑章給我，我就請代書去設定抵押權並填寫債務人是被上訴人等語（見原審卷第26、38、39頁）。
參諸證人吳連興於原審結證：103年3月15日有向上訴人借300萬元，簽發面額300萬元的本票給他，並提供系爭不動產給上訴人設定抵押權。
我是○○○股份有限公司（下稱○○○公司）的實際負責人，被上訴人與○○○公司並沒有關係，只是我幾十年的朋友。
向上訴人借的 300萬元，都是供○○○使用等語（見原審卷第33、34頁）；
且上訴人所提出之該 300萬元本票（見原審卷第28頁），係由訴外人吳連興一人所簽發，被上訴人並非共同發票人，足見上訴人主張系爭抵押權所擔保之 300萬元金錢借貸債權，其消費借貸關係乃存在於訴外人吳連興與上訴人之間，並非兩造之間，洵可認定。
又依物權登記生效原則，未經登記之事項即不生效力，訴外人吳連興既未登記為系爭抵押權之債務人，則被上訴人與訴外人吳連興間是否有債權債務關係；
被上訴人是否知悉訴外人吳連興向上訴人貸借上開 300萬元等事項，即均與系爭抵押權登記所擔保之債權無關，是上訴人聲請再訊問吳連興、○○○公司負責人及被上訴人，擬證明被上訴人與訴外人吳連興間有債務關係；
被上訴人知悉訴外人吳連興有向上訴人貸借系爭300萬元等事實，自均無調查訊問之必要。
３、系爭抵押權既僅登記抵押債務人為被上訴人，所擔保之債權金額、種類及範圍係102年 3月25日之300萬元金錢借貸，不及其他，則訴外人吳連興即非抵押債務人，上訴人對訴外人吳連興之債權，當非屬抵押債權。
兩造間既未曾發生上開登記事項之金錢借貸關係，則上訴人對被上訴人即未存有系爭抵押權所擔保之債權，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，當可採信。
(三)被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由：１、抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為發生之要件（即抵押權成立上之從屬性），契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。
（最高法院84年度台上字第167號、94年度台上字第112號判決要旨參照）。
又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。
民法第767條第1項定有明文。
是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。
２、系爭抵押權之登記，並非為將來發生或生效之債權而設定，所約定之清償期亦已屆至，惟所擔保之債權並不存在，亦未曾發生，已如前述，則依抵押權成立上之從屬性，即難認系爭抵押權業已成立。
又系爭抵押權既未成立，該抵押權登記之存在，對被上訴人之系爭不動產所有權即有妨害，則被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
(四)綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
原審判決命上訴人塗銷系爭抵押權登記，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 陳繼先
法 官 張恩賜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 郭蕙瑜
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
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│附表： │
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│ │土 地 坐 落│ │面 積│權 利│
│編號├───┬────┬───┬───┤地目├─────┤ │
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地 號│ │ 平方公尺 │範 圍│
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│ １ │彰化縣│○○鄉 │○○ │000 │ 雜 │000.00 │全部 │
├──┼───┼────┼───┼───┼──┼─────┼───────┤
│ ２ │彰化縣│○○鄉 │○○ │000-00│ 雜 │000.00 │全部 │
├──┴───┴────┴───┴───┴──┴─────┴───────┤
├──┬──┬───────┬────┬─────────────┬───┤
│ │ │基 地 坐 落│建築式樣│ 建物樓層面積（平方公尺） │權 利│
│編號│建號├───────┤ 及 ├──────┬──────┤ │
│ │ │建 物 門 牌│房屋層數│樓 層 面 積│附屬建物面積│範 圍│
├──┼──┼───────┼────┼──────┼──────┼───┤
│ １ │000 │彰化縣○○鄉○│鋼筋混凝│1 層： 86.80│陽台：42.13 │全部 │
│ │ │○段000地號 │土造 5層│2 層：114.95│ │ │
│ │ │ │住宅 │3 層：114.95│ │ │
│ │ ├───────┤ │4 層： 54.57│ │ │
│ │ │彰化縣○○鄉○│ │5 層： 23.28│ │ │
│ │ │○路000號 │ │騎樓： 37.28│ │ │
│ │ │ │ │合計：431.83│ │ │
├──┼──┼───────┼────┼──────┼──────┼───┤
│ ２ │000 │彰化縣○○鄉○│鋼筋混凝│1 層： 49.87│陽台：27.73 │全部 │
│ │ │○段000-00地號│土造 4層│2 層： 72.09│ │ │
│ │ │ │住宅 │3 層： 72.09│ │ │
│ │ ├───────┤ │4 層： 20.43│ │ │
│ │ │彰化縣○○鄉○│ │騎樓： 21.00│ │ │
│ │ │○路00號 │ │合計：235.48│ │ │
├──┴──┼───────┴────┴──────┴──────┴───┤
│ │ │
│備 註│ │
│ │ │
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