臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,319,20151223,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第319號
上 訴 人 陳林培蘭
陳雲麟
上二人共同
訴訟代理人 江燕鴻律師
梁郁翎律師
被 上 訴人 陳武明
上列當事人間請求確認袋地通行權事件，上訴人對於中華民國104年4月30日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2270號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於104年12月9日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決廢棄。

准被上訴人就其所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地，得對於上訴人所有坐落同段236地號如原判決附圖（即臺中市豐原地政事務所100年3月31日土地複丈成果圖）所示編號（B）斜線部分，面積34.53平方公尺土地，為通行。

上訴人對於前項編號（B）斜線部分土地，應容忍被上訴人鋪設柏油路面。

被上訴人其餘追加之訴駁回。

第一、二審（含本審擴張及追加之訴部分）訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

查被上訴人於原審依民法第787條、第789條規定，請求確認被上訴人如本院100年度上易字第471號判決附圖三丙圖，即臺中市豐原地政事務所（下稱豐原地政事務所）民國101年5月29日土地複丈成果圖丙圖（參原審卷第38頁）所示之通行權存在；

經原審判決確認被上訴人就上訴人陳雲麟、陳林培蘭（以下各稱陳雲麟、陳林培蘭）所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱236地號土地），如原判決附圖（即臺中市豐原地政事務所100年3月31日土地複丈成果圖，下稱原判決附圖）所示編號（A）部分斜線範圍，面積34.43平方公尺土地有通行權。

上訴人就原審判決不服上訴本院後，被上訴人復於本院審理中，追加聲明請求：⒈依民法第789條確認通行權及清除地上物並給予掩埋管線及鋪設路面；

⒉依建築法規規定給予5公尺寬通行道，以符合現代建築法令。

被上訴人此訴之追加，核與其原請求之原因事實，均係基於其所主張之同一袋地通行權法律關係所衍生之糾紛，二者間請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則，符合上開准予訴之追加之規定，自無庸經對造同意，本得為之，先予敘明。

二、再者，被上訴人於原審另訴請確認其就原審共同被告陳建勳（下稱陳建勳）所有坐落臺中市○○區○○段00000地號土地（下稱233-1地號土地）如上開附圖三丙圖所示G部分，面積6.48平方公尺，及同段235地號土地（下稱235地號土地）如上開附圖三丙圖所示編號F部分，面積33.76平方公尺有通行權存在部分，經原審判決駁回被上訴人之請求，被上訴人並未聲明不服，則該部分已告確定，以下茲不贅述其相關內容，併此敘明。

貳、兩造主張

一、被上訴人主張：㈠坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱232地號土地）為被上訴人所有，而相毗鄰之同段236地號土地為上訴人所共有（應有部分均為1/2），又同段233-1地號、235地號土地及其上二間建物（門牌號碼為臺中市○○區○○○路○段00號及74號，以下各稱72號建物、74號建物）均為陳建勳所有。

系爭232地號土地與236地號土地原均為被上訴人、陳雲麟，及訴外人陳雲卿、陳明儀等四兄弟（下稱陳雲麟等四兄弟）共有，應有部分各1/4，於75年間協議分割，其中232地號土地本應與236地號土地併歸陳雲麟取得，同段219地號土地仍維持陳雲麟等四兄弟共有，作為通行232、236地號土地之用。

惟陳雲麟不接受232地號土地，並於原供232地號土地通行之236地號土地上興建房屋，導致協議分割後，236地號土地歸陳雲麟單獨所有，232地號土地仍為4兄弟共有且成為袋地，並維持近30年之共有狀態。

陳雲麟則於95年3月16日將232地號土地應有部分1/8及236地號土地應有部分1/2，贈與其配偶陳林培蘭。

嗣被上訴人於98年5月26日再次商議232地號土地處理事宜，惟陳雲麟均相應不理，被上訴人遂向原法院訴請變價分割，經原法院以98年度訴字第1708號民事判決准予變價分割，再經原法院99年度司執申字第25058號執行事件拍賣，由陳雲卿拍定取得所有權。

因被上訴人考量日後陳雲卿若就232地號土地主張通行權，除通過236地號土地，尚須通行被上訴人所有之同地段238-3地號土地，被上訴人乃向陳雲卿購買232地號土地。

再經被上訴人與陳雲麟協調232地號土地之通行權事宜，均無結果。

爰依民法第787條、第789條規定，起訴請求確認被上訴人就如本院100年度上易字第471號判決附圖三丙圖，即豐原地政事務所101年5月29日土地複丈成果圖丙圖（參原審卷第38頁）所示之通行權存在。

㈡被上訴人前對上訴人起訴請求確認通行權存在，原經原法院99年度訴字第2750號判決（下稱前案一審判決）確認就236地號土地具有通行權存在，然嗣經本院100年度上易字第471號判決（下稱前案二審判決）廢棄，則就被上訴人所有之232地號土地尚未有通行方案存在，不符民法第789條規定之立法意旨，232地號土地仍因無法對外通行，無法徹底發揮其經濟效用，致被上訴人權益受有損害。

又參最高法院73年台上字第3292號判例意旨，可知前案判決已確定之既判力範圍分別為：被上訴人於前案一審之聲明「確認被上訴人就上訴人所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地，如編號B（附圖一）所示虛線範圍，面積34.53平方公尺土地有通行權」、前案一審判決之主文「確認被上訴人就上訴人所有坐落臺中市○○區○○段000號土地，如編號A（附圖一）所示虛線範圍，面積34.43平方公尺土地有通行權」，及被上訴人於前案二審追加聲明「確認被上訴人就上訴人所有236號土地，如編號C、J（附圖二）所示面積合計57.28平方公尺之土地有通行權」。

惟被上訴人於本件請求確認有通行權存在之範圍，則為上開附圖三編號H、I、G、F所示面積分別為7.46、17.55、6.48、33.76平方公尺之土地；

足見，被上訴人於本件提出之通行方案未經前案判決敗訴，無既判力之拘束，且232地號土地仍為袋地，前案亦未就232地號土地定出通行方案，被上訴人無法實現其通行權利，紛爭尚未解決，被上訴人另訴請求確認，並無疑義。

㈢再者，前案二審判決係認被上訴人於上訴審追加之方案，不符民法第787條第2項規定損害最少之處所及方法，而駁回被上訴人之訴，並因受限於被上訴人訴之聲明拘束，而未以職權為當事人另定通行方案，致232地號土地紛爭尚未解決。

被上訴人另起訴確認232地號土地之通行方案，雖事實理由與前案相同，然標的坐落位置、訴之聲明，與前案一審及二審判決均不相同，無違背既判力之疑慮。

復參照最高法院99年度台上第781號判決要旨，可知爭點效已為實務與學說所承認，以避免判決前後矛盾。

而被上訴人於本訴請求確認之通行方案，乃經前案認定之最佳通行方案，且經上訴人與陳建勳於前案上訴時，表明願無償提供，被上訴人今配合上訴人等人提議請求確認此通行方案，上訴人於本件抗辯卻完全未提及，實有違誠信原則與禁反言原則。

又被上訴人係於102年3月21日提起本件訴訟，上訴人則於收到被上訴人起訴狀後，不顧前案判決所示最佳通行方案，於被上訴人確認欲通行之範圍予以增建，造成之不利益應自行負擔，豈得以事後增建、改建，即推翻前案判決所認定之通行方案？且上訴人應可預見所增建之範圍有予被上訴人通行之必要，甚至上訴人僅以鐵皮搭蓋方式予以增建，乃非經主管機關許可有建築執照與使用執照之地上物，屬違法建物，本有遭主管機關拆除之風險，自無上訴人所抗辯「前案判決後已有變動」之情。

退步言，即便被上訴人確認通行範圍已有地上物，由現場環境與地籍圖所示，被上訴人確認通行之範圍仍屬損害最小之通行方案。

㈣另232地號土地為都市計畫區之住宅區，原審所准通行方案給予3公尺雖符合道路交通安全規則，但依建築法規第二章第一節第2條第3項及第61條第3項規定，其自建築線至建築基地超過20公尺深度，且有轉彎角度者皆須路寬5公尺；

若不考量建築法規之基本需求，將使有通行必要之土地無法有效利用。

況建築都市計畫法規之規定即在確保通行，並應符合防火、避難及衛生等需求。

查本案路長24.5公尺且有轉角，而消防車寬3.5公尺，上訴人主張給予2公尺即足通行，若遇災難上訴人是否願承擔責任？且上訴人現通行大順街81巷之219地號土地為陳雲麟等四兄弟共同留給上訴人之通行道，其寬度也是6公尺，為何上訴人卻不願給予5公尺，而只願給予2公尺寬之道路。

至被上訴人於原審起訴時沒有一併聲明請求上開追加訴之聲明部分，係因被上訴人原審訴訟代理人表示只要提起確認通行權之訴，就可包括上開追加訴之聲明請求部分。

而被上訴人除了要請求上訴人給予掩埋管線，還要請求上訴人給予鋪設路面，柏油路面或水泥路面都可以。

㈤綜上所述，爰於原審聲明：確認被上訴人就上訴人所有236地號土地如上開附圖三丙圖（即本院100年度上易字第471號判決附圖三丙圖，亦即豐原地政事務所101年5月29日土地複丈成果圖丙圖）所示編號H、I，面積分別為7.46、17.55平方公尺，陳建勳所有233-1地號土地如上開附圖三丙圖所示G部分，面積6.48平方公尺，及235地號土地如上開附圖三丙所示編號F部分，面積33.76平方公尺有通行權存在。

二、上訴人則以：㈠被上訴人起訴主張之通行方案，實係兩造於前案判決提出，並經充分辯論之通行方案，陳建勳雖非前案一審及二審之被告，然其依民事訴訟法第58條第1項規定參與訴訟，為前案判決中具法律上利害關係之參加人，被上訴人就其所有232地號土地對前案之上訴人共有236地號土地，及陳建勳所有233-1、235地號土地，再次提起相同之通行權訴訟，應為前案二審判決之既判力所及，而不得提起。

是被上訴人顯係以相同之事實重覆起訴，基於一事不再理法則，自應駁回被上訴人之訴。

退步言，若認本件無既判力之適用，則被上訴人起訴主張之通行方案亦不足採（詳後述）。

㈡被上訴人係因買賣而取得232地號土地，而被上訴人之前手陳雲卿係因法院拍賣取得232地號土地，均非出於上訴人之任意行為所致，亦非上訴人得以預見或得以事先安排，則參照最高法院96年度台上字第1413號判決意旨，本件是否有民法第789條規定適用而僅能通行236地號土地，容有研求之餘地。

在未有民法第789條規定適用情況下，應回歸民法第787條規定；

而依民法第787條第2項規定，應擇232地號土地周圍地損害最少之處所及方法為之。

按被上訴人所有之232地號土地，若經由236地號土地連結部分為訴外人所有之238-3、233-7、237-1地號等多筆土地對外銜接至圓環北路通行，其通行範圍經過236地號土地之長度約11.5公尺（面積則依通行範圍面積寬度為2或3公尺而異），此尚未論部分訴外人所有之238-3、233-7、237-1地號土地之通行面積；

惟若經由232地號土地北側之訴外人所有之233-3、234-4地號土地連結通行圓環北路，則通行範圍之土地長度僅餘約9公尺（面積則依通行範圍面積寬度為2或3公尺而異），然無論通行範圍面積寬度為何，經由232地號土地北側之233-3、233-4地號土地對外通行，通行範圍面積及影響土地筆數均較少。

從而，本件應係通行232地號北側之訴外人所有之233-3、234-4地號土地，而非通行236地號土地。

㈢又上訴人分別依通行範圍土地寬度為2公尺或3公尺、通行236地號土地或233-3、234-4地號土地，提出下列四個通行方案，並說明如下：⒈通行方案甲：此方案係就原審判決所載之通行方案（2），即原判決附圖所示編號（B）部分，更動通行寬度，將通行範圍寬度往北減縮為2公尺，係經由上訴人所有之236地號土地，連接238-3、233-7、237-1地號土地銜接圓環北路對外通行，所通行236地號土地之通行範圍面積為23.02平方公尺（即寬度2公尺、長度約11.51公尺）。

依目前一般車輛寬度約為1.8公尺之情形，寬度2公尺應足供一般人車進出，而得為通常使用。

至被上訴人所稱防火、避難及衛生等需求，依常情，就巷弄間發生之消防或救護需求，實多以水帶沿伸救火或以擔架運送傷患，不會逕將消防車輛或救護車駛入，通行寬度2公尺，應足供水帶沿伸或擔架運送，毋須如被上訴人所稱，需寬度達5公尺始足使用之情，此亦有本院102年度上易字第500號判決可參。

再此一通行方案所需拆除者，係236地號土地上建物之一樓加強磚造及二樓鐵皮部分，毋須拆除三樓加強磚造部分之建物。

⒉通行方案乙：此方案即為原審判決所載通行方案（2）、即原判決附圖所示編號（B）部分，亦即被上訴人於前案一審起訴時所提之通行方案，係經由上訴人所有之236地號土地，連接238-3、233-7、237-1地號土地銜接圓環北路對外通行，所通行236地號土地之通行範圍面積為34.53平方公尺（即寬度3公尺、長度約11.51公尺）。

⒊通行方案丙：此方案係經由232地號土地北側、訴外人所有之233-3、234-4地號土地連接圓環北路對外通行，通行範圍土地面積約為18平方公尺（即寬度2公尺、長度約9公尺，面積以地政機關實際測量為準），而依前案現場履勘結果可知，233-3、234-4地號土地現既存寬約一米之通道，是僅需就既存通道拓寬約1公尺，即可供232地號土地連接圓環北路對外通行。

⒋通行方案丁：此方案通行位置與通行方案丙相同、僅寬度增加至3公尺，亦即經由232地號土地北側、訴外人所有之233-3、234-4地號土地連接圓環北路對外通行，通行範圍土地面積約為27平方公尺（即寬度3公尺、長度約9公尺，面積以地政機關實際測量為準）。

⒌在未有民法第789條規定適用之情況下，前述通行方案丙、丁較通行方案甲、乙，顯然為損害較少之範圍及處所。

又若認本件有民法第789條規定適用，則通行方案甲、乙均較原審判決所准之通行方案損害較少。

㈣原判決所准通行方案，實非對236地號土地損害最少之處所及方法：⒈按236地號土地與上訴人之子陳建勳所有之233-1、235地號土地係合併利用，72號、74號建物坐落在233-1、235、236地號土地，此有前案二審判決附圖三之甲圖（即豐原地政事務所101年5月29日豐土測字第146000號土地複丈成果圖）可稽。

故在審酌通行對236地號土地損害最小之處所及方法時，不能單以236地號此一筆土地觀之，而應以236地號土地現在與233-1、235地號土地合併利用之情形綜合判斷，方屬允當。

是原審以236地號為「L」型之土地，認原判決所述之通行方案（2）即上訴人於本審所提之通行方案乙，將「L」型之「1」約1/4處一分為二，使236地號土地有部分土地為通行範圍所隔開而無法合併利用，因此不予採納，顯僅單就236地號一筆土地之地形審酌，未考量上開土地目前合併利用之現狀。

原判決所定之通行方案，反恰將坐落233-1、235、236地號土地上之72號、74號建物，約從建物之1/3處截斷，而臨圓環北路二段，現作為店面使用之部分建物，僅餘約1/3，將因面積過小而不利於繼續經營公司之利用。

⒉再自拆除難度、技術及費用觀之，72、74號建物之加強磚造建物部分，係在63年9月及70年代間所建，迄今已有三、四十年，而72、74號建物前半部鐵皮部分，係在前案判決後之102年間甫重新整修完畢（按陳建勳於前案審理中，為展現和解之真心，特提前將原出租予第三人之74號建物收回，作為供被上訴人通行使用之準備，於前案判決被上訴人敗訴確定後，才出資將閒置之74號建物與原有之72號建物之隔間牆打掉，並重新整修裝潢），倘採原審判決之通行方案，則上訴人與陳建勳甫重新整修裝潢之鐵皮建物將拆除大半，勢必需要再次裝潢整修，對上訴人而言，反損失較鉅。

且以技術面觀之，原判決所准之通行方案與上訴人於本審所提通行方案乙，均有需要拆除加強磚造部分，未有太大差異。

⒊此外，由通行範圍面積考量，原判決通行方案之通行範圍面積為34.43平方公尺，上訴人於本審提出之通行方案乙，通行範圍則為34.53平方公尺，前者雖通行範圍較小，然二者通行範圍面積僅差0.1平方公尺，對上訴人而言，二者實際上未有差別。

又上訴人於本審所提通行方案甲，係將通行方案乙之通行範圍寬度由3公尺減縮為2公尺，自亦較原判決所准之通行方案，對上訴人所有236地號土地影響更小，自不待言。

是以，上訴人於本審所提通行方案甲或乙，相較原判決所採通行方案，均為對上訴人損害較少之處所及方法。

㈤再者，被上訴人所有之232地號土地係面積126.78平方公尺、呈長條形之土地（即與236地號土地相鄰面較窄），而通行上訴人所有土地之通行範圍長度，無論依何通行方案，均僅約11公尺，再斟酌232地號土地經由上訴人之236地號土地，須再連接238-3地號等其他筆土地（均為被上訴人或其子所有之土地）始能對外通行等情，本件應無考慮酌留通行寬度須至得容大型貨車等車輛通行程度之必要。

是在斟酌僅有提供被上訴人一人或一戶之有限人口進出之需，縱有使用車輛之必要，以目前一般車輛寬度約為1.8公尺之情形，使用通行寬度2公尺應已足供一般人車進出而聯絡至公路，得為通常使用，是上訴人所提上開通行方案甲，應足供被上訴人通行，且為對236地號土地損害最小之處所及方法。

㈥關於被上訴人於本院追加部分：⒈被上訴人104年8月28日民事答辯補述狀二、104年9月3日民事答辯補述狀三內答辯聲明欄所載，與其104年8月3日民事答辯狀、104年8月27日民事答辯補述狀一之訴之聲明欄所載內容，並不相同，則被上訴人真意究係為何？已不明確。

再被上訴人於104年8月27日準備程序中，當庭將其答辯狀所載「訴之聲明」更正為「上訴聲明」，倘被上訴人真意係欲對第一審判決提出上訴，則被上訴人未於法定期間內提起上訴，復未繳交裁判費，顯非合法之上訴，應予駁回。

縱認被上訴人於本審係追加請求清除地上物、給予埋設管線及鋪設道路，並請求將通行範圍面積擴張為寬度5公尺云云；

上訴人業於104年9月21日準備程序中以言詞，嗣並以書狀表示不同意被上訴人為訴之追加。

⒉又就被上訴人請求給予埋設管線及鋪設道路部分，若被上訴人之真意係上訴人須代為埋設管線及鋪設道路，其請求顯已逾民法第787條或第789條規定課予鄰地所有權人之容忍通行義務，不應准許；

若被上訴人之真意是請求上訴人應容許被上訴人於236地號土地埋設管線及鋪設道路，則被上訴人相同請求於前案二審判決已遭駁回確定，被上訴人之追加請求，並不足採。

蓋縱被上訴人就236地號土地有袋地通行權，其不必然得在236地號土地埋設管線，仍應依民法第786條規定，就埋設管線擇損害最少之處所及方法為之，且不受民法第789條規定限制。

又232地號土地北側、同段234-3、234-4地號土地間現既存寬約1米之通道，業經前案及本案一審到場勘驗屬實，亦為前案確定判決認定之事實，該通道足以提供安設管線等所需之空間，且屬距離圓環北路最短，並對周圍土地損害最小之路線，此亦為前案駁回被上訴人請求之理由。

被上訴人並未舉證證明其非通過236地號土地，不能安設管線或有雖能安設而需費過鉅之情形，則被上訴人追加請求於上訴人之土地埋設管線云云，即不應准許。

至被上訴人另擴張聲明請求將通行範圍寬度增加至5公尺云云，亦屬無理由，此除有最高法院83年度台上字第1066號判決可參外，理由同如前揭㈤所述。

遑論被上訴人所述「自建築線至建築基地超過20公尺深度，且有轉彎角度者皆須路寬5公尺」云云，並未舉證以實其說，而本件亦無所謂有轉彎角度之情形，益證被上訴人所述不可採等語，資為抗辯。

並於原審聲明：被上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回；

如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人在第一審之訴及第二審追加之訴均駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；

並於本院追加聲明：㈠請依民法第789條確認通行權及清除地上物並給予掩埋管線及鋪設路面；

㈡請依建築法規規定給予5公尺寬通行道，以符合現代建築法令。

【至原審判決被上訴人敗訴部分，則未據被上訴人聲明不服，不在本院審理範圍。

】

肆、本院得心證之理由

一、被上訴人主張232地號土地為其所有，同段236地號土地為上訴人所有，同段233-1、235地號土地為上訴人之子陳建勳所有，上開土地均屬比鄰之土地；

而232、236地號土地係於71年5月17日由陳雲麟等四兄弟繼承而來，嗣後陳雲麟等四兄弟協議分割，將232地號土地分由陳雲麟等四兄弟保持共有，應有部分各1/4，236地號土地則分由陳雲麟單獨所有，嗣陳雲麟將232地號土地之應有部分及同段236地號土地應有部分1/2，贈與其妻陳林培蘭，後232地號土地經原法院於98年間判決變價分割，並經原法院民事執行處強制執行拍賣後，由陳雲卿拍定取得全部所有權，被上訴人復向陳雲卿購買232地號土地全部等事實，業據提出土地登記第一類謄本、第二類謄本、土地登記簿、地籍圖謄本、原法院99年度訴字第2750號判決、本院100年度上易字第471號判決等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人上開主張為真實。

二、其次，被上訴人所有232地號土地係屬袋地一節，業經前案一、二審履勘現場，232地號土地四週均為建築物所圍繞，無任何通路得對外聯絡等情，有前案一審勘驗測量筆錄、現場照片附於前案一審卷可佐（見前案一審卷一第77、83頁）；

且經原審送請正心不動產估價師聯合事務所鑑定，亦認232地號土地為袋地，有該事務所不動產估價報告書附卷可參（見該報告書第21頁），復經原審於104年2月13日會同兩造前往現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及現場相片可按，又為兩造所不爭執，堪認232地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，確屬袋地。

三、而按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。

民法第787條第1項前段固有明文。

惟按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

同法第789條第1項前段亦有明定。

立法旨趣乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決，土地所有人自不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔。

為貫徹其立法精神，於數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦應有該規定之適用，此觀該條文第1項於98年1月21日修正，增訂後段規定：「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」，立法意旨謂：「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第918條第2項後段規定，修正第1項。

又所謂『同屬於一人』非指狹義之一人，其涵義包括相同數人，併予指明」。

即以貫徹原條文立法精神為由，就上述情形，明定其法律效果亦同，足可說明（最高法院90年度台上字第1679號、92年度台上字第1833號、99年度台上字第907號判決意旨參照）。

經查，大順段219地號土地重測前為大湳段501-35地號，係由大湳段501-35、501-39、501-67、501-69地號土地合併而來，於75年辦理遺產分割為陳雲麟等四兄弟共有，各應有部分4分之1。

則陳雲麟等四兄弟於76年2月11日將大湳段498-2、501-36、501-62、501-64、501-65地號土地協議分割登記為陳雲麟單獨所有之前，陳雲麟等四兄弟共有之重測前大湳段498-4、501-63地號土地（合併重測後即大順段232地號土地）、重測前大湳段498-2、501-36、501-62、501-64、501-65地號土地（合併重測後即系爭大順段236地號土地），均為陳雲麟等四兄弟共有，並利用兄弟共有並作為通路之同段219地號土地對外通行至南側之大順街81巷既成道路。

惟因大湳段498-2、501-36、501-62、501-64、501-65地號土地，嗣經陳雲麟等四兄弟協議分割共有物，於76年2月11日分歸為陳雲麟單獨所有，另將大湳段498-4、501-63地號土地（合併重測後即大順段232地號土地），保留為陳雲麟等四兄弟共有。

因此，自前揭76年2月11日共有物分割登記後，導致大湳段498-4、501-63地號土地，與上開其餘5筆土地異其所有人，使該大湳段498-4、501-63地號土地，有民法第789條第1項後段所定「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情形，依民法第789條第1項規定，被上訴人所有232地號土地，僅得主張通行上訴人所有236地號土地。

至被上訴人於原審所主張之通行方案中，其中編號F、G部分，係坐落233-1、235地號土地，均因通行位置非在陳雲麟等四兄弟分割前共有之土地，核與民法第789條第1項規定不符，自不得主張經由編號F、G所坐落之235、233-1地號土地通行（按：233-1地號土地原係國有土地，於83年4月8日由陳雲麟之子陳建勳取得所有權，有土地登記簿在卷佐憑，見前案一審卷一第244頁），顯見233-1地號土地並非陳雲麟等四兄弟於76年2月11日分割共有物之分割土地，依民法第789條第1項規定，陳建勳並無容忍被上訴人通行之義務。

四、次按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。

前項情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第787條第2項前段、第3項準用第779條第4項分別定有明文。

其立法意旨係認此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。

惟若主張有通行權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通行之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。

本件被上訴人係提起形成訴訟，請求確認其所有232地號土地對上訴人所有236號土地有通行權存在，至通行方案可由法院調整，是本件應屬形成之訴。

又所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。

本件就232地號土地通行之處所及範圍，於前案一、二審已有多個測量方案，並囑託豐原地政事務所測量在案，兩造對測量結果亦不爭執，而被上訴人於原審主張之方案，不論係起訴時或係變更後之方案，亦未逾前案一、二審測量方案，原審乃將前案一、二審測量方案分為⑴原判決附圖所示編號（A）部分、面積34.43平方公尺【即前案一審判決附圖編號（A）、前案二審附圖一編號（A），通行236地號土地】；

⑵原判決附圖所示編號（B）部分、面積34.53平方公尺【即前案一審判決附圖編號（B）、前案二審附圖一編號（B），通行236地號土地】；

⑶豐原地政事務所101年8月21日土地複丈成果圖所示編號（C）（J）部分、面積57.28平方公尺【即前案二審判決附圖二編號（C）（J），通行236地號土地】；

⑷豐原地政事務所101年5月29日土地複丈成果圖丙圖所示編號（F）（G）（H）（I）部分、面積65.25平方公尺【即前案二審判決附圖三丙圖編號（F）（G）（H）（I），通行233-1、235、236地號土地】。

嗣經原審採用上開通行方案⑴，判決確認被上訴人就上訴人所有236地號土地，如原判決附圖所示編號（A）斜線部分，面積34.43平方公尺土地有通行權。

而被上訴人對此並未聲明不服，且於本審表示同意採用此通行路線，僅擴張聲明表示請依建築法規規定給予5公尺寬通行道，以符合現代建築法令。

另上訴人於本審則提出四個通行方案，其中通行方案甲係就原審判決所載之通行方案（2），將其通行範圍寬度往北減縮為2公尺；

通行方案乙即為原審判決所載之通行方案（2）；

通行方案丙係經由232地號土地北側、訴外人所有之233-3、234-4地號土地連接圓環北路對外通行，通行寬度2公尺；

通行方案丁，其通行位置與通行方案丙相同、僅通行寬度增加至3公尺。

茲就上開方案，依民法第789條、第787條規定之要件予以比較，說明如下：㈠232地號土地依民法第789條第1項規定，僅得主張通行236地號土地，已如前述。

因此，原審判決所載之通行方案⑷，除通行上訴人所共有236地號土地外，尚需通行陳建勳所有233-1、235地號土地，與民法第789條第1項規定不符，自不能准許。

另上訴人於本審所提之通行方案丙、丁，則係完全通行訴外人所有之233-3、234-4地號土地連接圓環北路對外通行，亦與民法第789條第1項規定不符，故難以採取。

㈡復按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判」（最高法院30年上字第8號判例意旨參照）。

本件被上訴人於前案一審係聲明請求確認其就上訴人所有236地號土地，如前案二審判決附圖一編號(B)所示範圍，面積34.53平方公尺土地有通行權（下稱「前案Ｂ方案」）；

上訴人應清除上開通行範圍內之地上物。

經前案一審判決確認被上訴人就上訴人所有236地號土地，如前案二審判決附圖一編號(A)所示範圍，面積34.43平方公尺土地有通行權（下稱「前案Ａ方案」），上訴人應清除上開通行範圍內之地上物。

據上訴人提起第二審上訴，被上訴人乃於前案二審追加依民法第786條第1項規定請求安設管線，並擴張其請求確認通行權之範圍，訴之追加後之聲明為：確認被上訴人就上訴人所有236地號土地，如前案二審判決附圖二編號(C)、(J)所示面積合計57.28平方公尺之土地有通行權（下稱「前案Ｄ方案」）；

上訴人應清除上開通行權範圍內之地上物；

並應容忍被上訴人在前項土地上設置電線、電話線、自來水管及瓦斯管等。

嗣經前案二審判決認定被上訴人於前案主張依民法第789條第1項規定提起確認通行權之訴，且被上訴人於前案主張之事實理由均明確表示不同意其他通行權方案，故被上訴人於前案係請求對特定之處所確認其有無通過之權，即屬確認之訴之性質，而非形成之訴，法院即應受其聲明之拘束，且因被上訴人於前案二審聲明請求確認之「前案Ｄ方案」，對相鄰土地所有人侵害甚大，非屬「損害最少之處所及方法」，顯非妥適之方案，故判決駁回被上訴人之請求，並告確定等情，業據本院依職權調閱前案歷審卷宗查明屬實，並有前案一、二審判決附卷可稽，應可認定。

是以，「前案Ｄ方案」於兩造間即有既判力，被上訴人雖於其後所提本件確認通行權訴訟中，並未主張此通行方案，然法院於依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」時，亦不得為反於前案確定判決意旨之裁判。

而原審判決所載之通行方案⑶，即為「前案Ｄ方案」，依前案確定判決，於兩造間既有既判力，則本院自不得依職權認定原審判決所載之通行方案⑶係「周圍地損害最少之處所及方法」，故此方案亦不能採取。

㈢再者，較諸原審判決所載之通行方案⑴、⑵，與上訴人於本審所提之通行方案甲、乙，可知上訴人於本審所提之通行方案乙即為原審判決所載之通行方案⑵；

另上訴人於本審所提之通行方案甲係就原審判決所載之通行方案⑵，將其通行範圍寬度往北減縮為2公尺。

而此等通行方案均係通行上訴人所共有236地號土地，符合民法第789條第1項規定，爰須進一步再就周圍地損害最少之處所及方法之要件加以審酌。

又陳建勳所有72、74號建物係坐落235、233-1及236地號土地上，此業經前案二審囑託豐原地政事務所測量在案，有該所101年5月29日土地複丈成果圖甲圖所示編號（A）（B）（C）（D）部分【即前案二審判決附圖三甲圖編號（A）（B）（C）（D）】所示。

而陳建勳上開72、74號建物，依建築所用材質可分為三部分，前半部係面臨圓環北路二段部分，係一層鐵皮構造之鐵皮屋，分別占用233-1、235地號土地，部分占用236地號土地（即編號C部分19.57平方公尺）；

中間部分係一層加強磚造，二層鐵皮構造之二層建物，均占用236地號土地；

後半部係三層加強磚造建物，均占用236地號土地，此亦經原審會同兩造到場勘驗，並有拍攝現場相片附卷可佐（見原審卷第114-115頁相片，係自圓環北路二段80號建物3樓後方往陳建勳所有72、74號建物後方拍攝，可清析分辨三部分材質構造）。

㈣爰依上開說明，先就原審判決所載之通行方案⑴、⑵所需通行面積及拆除之地上物作比較。

如採行上開通行方案⑵，將須拆除陳建勳所有72、74號建物中間部分一層加強磚造，二層鐵皮構造之二層建物逾半數，後半部三層加強磚造建物亦有少部分將須拆除（即前案二審判決附圖一編號B部分面積34.53平方公尺，並參照前案二審判決附圖三乙圖部分），通行236地號土地面積為34.53平方公尺。

如採行上開通行方案⑴，須拆除陳建勳所有72、74號建物前半部一層鐵皮建物後方部分建物及中間部分一層加強磚造，二層鐵皮構造之二層建物少部分（即前案二審判決附圖一編號A部分面積34.43平方公尺，並參照前案二審判決附圖三乙圖部分），通行236地號土地面為34.43平方公尺。

比較上開通行方案⑴、⑵之通行面積及拆除建物面積，其二者僅相差0.1平方公尺，惟上開通行方案⑵所須拆除之建物有部分係三層加強磚造建物，拆除難度、技術及費用自較原審判決所載之通行方案⑴僅拆除一層鐵皮建物及少部分一層加強磚造，二層鐵皮構造之二層建物為高，對建物所有人損害亦較鉅。

㈤次就如准予通行上開通行方案⑴、⑵後，對提供通行之236地號土地利用上之影響加以比較。

如採行上開通行方案⑴，該方案雖須拆除陳建勳所有72、74號部分建物，致影響72、74號建物前後貫通使用之一致性及便利性，惟對236地號土地而言，上開通行方案⑴之位置係沿236地號土地與233-1地號土地界址為通行，對236地號土地之完整性較能保留，且依原審現場勘驗結果，陳建勳所有72、74號建物之前半部係供辦公室使用，中間部分係作會議室使用，如因通行範圍而影響之區域僅為會議室部分，而非辦公室，所產生之影響應不致過於嚴重，且對後半部三層加強磚造建物亦可完整保留。

如採行上開通行方案⑵，除須拆除陳建勳所有72、74號建物中間部分一層加強磚造，二層鐵皮構造之二層建物逾半數，後半部三層加強磚造建物亦有少部分將須拆除，復將236地號土地「L」型之「l」約1/4處一分為二，使236地號土地有部分土地為通行範圍所隔開而無法合併利用。

㈥惟上訴人於本審主張：伊等所有之236地號土地與伊等之子陳建勳所有之233-1、235地號土地係合併利用，且72號、74號建物係坐落在233-1、235、236地號土地，故在審酌通行對236地號土地損害最小之處所及方法時，不能單以236地號此一筆土地觀之，而應以236地號土地現在與233-1、235地號土地合併利用之情形綜合判斷等語。

而上訴人所有之236地號土地與上訴人之子陳建勳所有之233-1、235地號土地係合併利用，且72號、74號建物係坐落在233-1、235、236地號土地等節，已經原審會同兩造到場勘驗屬實，復為兩造所不爭執，應可採信。

故本院在審酌通行236地號土地損害最小之處所及方法時，自不能單以236地號此一筆土地觀之，而應以236地號土地現在與233-1、235地號土地合併利用之情形綜合判斷。

又上訴人於本審主張：原判決所定之通行方案（即原審判決所載之通行方案⑴），反恰將坐落233-1、235、236地號土地上之72號、74號建物，約從建物之1/3處截斷，而臨圓環北路二段，現作為店面使用之部分建物，僅餘約1/3，將因面積過小而不利於繼續經營公司之利用；

再自拆除難度、技術及費用觀之，72、74號建物之加強磚造建物部分，係在63年9月及70年代間所建，迄今已有三、四十年，而72、74號建物前半部鐵皮部分，係在前案判決後之102年間甫重新整修完畢，倘採原判決所准之通行方案，則上訴人與陳建勳甫重新整修裝潢之鐵皮建物將拆除大半，勢必需要再次裝潢整修，對上訴人而言，反損失較鉅；

且以技術面觀之，原判決所准之通行方案與上訴人於本審所提通行方案乙（即原審判決所載之通行方案⑵），均有需要拆除加強磚造部分，未有太大差異等語，已為被上訴人所不爭執，堪予認定。

準此，以原審判決所載之通行方案⑴、⑵相較，自以原審判決所載之通行方案⑵，亦即如原判決附圖所示編號（B）斜線部分之通行處所及範圍，對上訴人之損害為最少。

㈦又汽車全寬不得超過2.5公尺，道路交通安全規則第38條第1項第1款第3目定有明文。

本件原審判決所載之通行方案⑵之寬度為3公尺，依目前及將來使用情形，寬度3公尺應已足供一般人步行、騎機車或電動車通行，故就被上訴人通行236地號土地之寬度，經審酌被上訴人通行之利益及上訴人所受之損害，應認以3公尺為適當。

至上訴人主張寬度2公尺已足供被上訴人通行，且對上訴人影響更少等語，尚非可採。

另被上訴人主張應依建築法規規定給予伊5公尺寬通行道，以符合現代建築法令等語；

惟按民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。

故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年度台上字第1399號裁判意旨參照）。

是以，本院自無庸考量被上訴人日後將在232地號土地建築之用途，而使上訴人受有過多之損害，故被上訴人此部分主張亦非可取。

據上各節，本件以原審判決所載之通行方案⑵，亦即如原判決附圖所示編號（B）斜線部分之通行處所及範圍，對上訴人之損害為最少，應係可採行之方案，予以准許。

五、被上訴人於本審追加聲明請求上訴人於其通行權範圍內給予鋪設路面乙節。

而按有通行權人於必要時，得開設道路。

民法第788條第1項前段定有明文。

再按民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的不僅在調和土地所有人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，而在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制（最高法院78年台抗字第355號判例意旨參照）。

準此，本件被上訴人既對上訴人所有236地號土地有通行權存在，則被上訴人請求就該土地如前開准予通行部分，上訴人應容忍被上訴人鋪設柏油路面，亦應准許。

六、被上訴人復於本審追加聲明請求上訴人於其通行權範圍內清除地上物乙節。

惟查，236地號土地上之地上物，乃上訴人之子陳建勳所有72、74號建物，前已敘明，則上訴人就236地號土地上之地上物即無事實上處分權，並無予以拆除之權能。

而被上訴人於原審原亦對陳建勳起訴請求確認通行權存在，嗣經原審判決被上訴人此部分敗訴後，被上訴人並未就此聲明不服而告確定，故本院亦無從判命陳建勳應拆除前揭地上物。

準此，被上訴人追加請求上訴人應於其通行權範圍內清除地上物，難謂有據，不應准許。

七、被上訴人另於本審追加聲明請求上訴人於其通行權範圍內給予掩埋管線乙節；

惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：㈠按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。

但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。

又按民法就管線安設權，未若袋地通行權設有同法第789條之限制，即並未限制232地號土地設置管線必須通行被上訴人有袋地通行權之土地，是並非就有袋地通行權存在之土地亦有管線安設權，應回歸民法第786條規定據以認定。

㈡上訴人抗辯232地號土地北側、同段234-3、234-4地號土地間現既存寬約1米之通道，可由該通道經同段233-3地號土地連接232地號土地，由該通道安設自來水管等管線應即足夠，亦係損害較小之處所及方法等語。

據查，上訴人所指位置係如原判決附圖一編號C所示部分位置，位於大順段234-4地號土地上接近與同段235地號土地之界址線處，係第三人所有之圓環北路二段76號建物與同路段74號建物間之空地，有現場照片附卷可稽，並經前案一、二審到場履勘屬實，復經豐原地政事務所測量人員製有複丈成果圖，及有前案一審勘驗筆錄及現場簡圖各1件附卷可憑（見前案一審卷㈠第85頁下方照片、第77-82頁）。

則自被上訴人所有之232地號土地逕行向北連接如原判決附圖一編號C所示部分土地之寬度，足以提供安設管線等所需之空間，且屬距離圓環北路最短，並對周遭土地之損害最小之路線，上訴人此部分抗辯即屬可採。

又被上訴人並未舉證證明其非通過上訴人所有之236地號土地，不能安設自來水管、電話線、電線、瓦斯管等或雖能安設而需費過鉅之情形。

則被上訴人請求上訴人應容忍其於236地號土地如前開准予通行部分，得掩埋管線，即無理由，不能准許。

八、綜上所述，232地號土地既因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係屬袋地；

而通行上訴人所有之236地號土地如原判決附圖所示編號（B）斜線部分，既可對外通往圓環北路，且相較通行其他周圍地，屬適宜且對周圍地損害最少之處所及方法。

從而，被上訴人依民法第789條第1項、第787條等規定，依形成之訴意旨，請求法院判決被上訴人就其所有232地號土地，得對於上訴人所有236地號如原判決附圖所示編號（B）斜線部分，面積34.53平方公尺土地為通行，為有理由。

是原審所採通行方案，已無法維持，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

又被上訴人於本院追加請求就236地號土地如前開准予通行部分，上訴人應容忍被上訴人鋪設柏油路面，於法有據，亦應准許，爰判決如主文第三項所示。

至被上訴人於本院所為其餘訴之追加，尚屬無據，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由；被上訴人追加之訴則為一部有理由、一部無理由。

爰依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 許秀芬

以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日