臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,331,20151125,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第331號
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 傅金銘
林雅婷
被 上訴人 沈羅慧綾（原名沈羅慧真）
訴訟代理人 劉士昇律師
被 上訴人 林沈碧蓮
訴訟代理人 楊偉奇律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年6月4日臺灣臺中地方法院第一審判決（104年度訴字第679號）提起上訴，本院於104年11月11日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：(一)伊公司因對被上訴人沈羅慧綾有新台幣（下同）數千萬元之連帶保證債權未獲清償，乃對其所有台中市○○區○○段 000地號土地（權利範圍53/10000）及其上同段0000建號建物（門牌號碼為同區○○路000巷00號0樓）（共有部分同段0000建號）聲請原法院以 103年度司執助字第0000號強制執行。

被上訴人林沈碧蓮於系爭強制執行事件，以其就系爭不動產有500萬元之第1順位抵押權而參與分配。

惟，被上訴人 2人係通謀虛偽以不存在之債權設定系爭抵押權，藉以使被上訴人沈羅慧綾得以逃避債權人對其財產之強制執行，是系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被上訴人林沈碧蓮應不得參與分配。

原法院於民國（下同）104年1月20日作成之分配表，將系爭抵押債權列入分配，於次序 3代扣被上訴人林沈碧蓮之執行費4萬元、次序 8分配予其500萬元，顯有未合，且伊公司為第9次序，因此僅獲分配1,008,413元（按係指於次序4獲分配執行必要費用5920元＋於次序9獲分配 1,002,493元），是伊公司自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，且系爭強制執行事件之系爭分配表次序3受分配之 4萬元、次序8受分配之500萬元，合計504萬元均應自分配表中剔除，重新分配。

(二)又伊公司否認被上訴人間有系爭抵押權所擔保之債權存在，則被上訴人主張其等間有系爭抵押權所擔保之借貸債權存在，依最高法院42年台上字第170號、19年上字第385號、20年上字第709號、28年上字第11號判例意旨，應由被上訴人就消極之訴之系爭債權存在負舉證責任。

被上訴人林沈碧蓮固提出其所稱流水帳記事本乙份，然其上僅記載○○○借，無從看出被上訴人林沈碧蓮確有借款予被上訴人沈羅慧綾。

而被上訴人固提出借據乙份（參見原審卷第17頁），然該借據甚為簡略，且有借據亦有可能並未有金錢交付之事實，被上訴人應說明被上訴人林沈碧蓮係何時交付系爭借款 500萬元予被上訴人沈羅慧綾、係由哪家金融機構匯款？若被上訴人無法說明，應認渠等間並不存在 500萬元之債權債務關係。

而被上訴人固提出抵押權設定文件，然以普通抵押權之從屬性，若所設定登記擔保之債權不存在，縱依土地法第41條及民法第759條之1第1項所為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立。

再者，被上訴人間就系爭抵押債權及抵押權設定確有通謀虛偽意思之情，伊公司就此情目前雖無直接證據，然，衡諸被上訴人沈羅慧綾係訴外人○○○○股份有限公司（下稱○○公司）向伊公司借款之連帶保證人之一，○○公司於88年 4月即逾期繳款，債務未清償，伊公司對借款人及連帶保證人全體已取得執行名義（臺灣桃園地方法院88年度執字第00000號債權憑證，嗣經換發），而系爭抵押權係於88年 4月同時間設定等情，系爭抵押權顯係被上訴人為逃避伊公司之強制執行而通謀虛偽設定之抵押權，亦即應認伊公司已以間接證據盡最高法院48年台上字第29號判例所要求之舉證責任，被上訴人於伊公司舉證後，亦應負擔金錢借貸及交付金錢之舉證之責，方為公允。

另者，衡諸系爭抵押權設定於88年間，十餘年間被上訴人林沈碧蓮從未向沈羅慧綾求償、被上訴人間係親屬關係等節，益見被上訴人所稱之系爭抵押債權係為規避伊公司強制執行之假債權。

再者，被上訴人沈羅慧綾明知○○公司將遭銀行追討債務，被上訴人林沈碧蓮亦明知該公司之營運狀況不佳，乃渠等恰於該公司之銀行債務逾期、將遭銀行抽銀根之時間點設定系爭抵押權，顯係通謀虛偽設定該抵押權，以逃避債權人對被上訴人沈羅慧綾名下財產之強制執行；

且已構成詐害伊公司債權之情形，應可確定。

此外，被上訴人沈羅慧綾名下既有系爭不動產，則若有資金需求，依一般社會觀念，理應提供該房產向銀行借貸，又何需以民間借款方式籌資？(三)又伊公司於88年間即知悉系爭抵押權之設定，當時有就系爭不動產為假扣押。

此外，伊公司提起本件分配表異議之訴之前，並未就同一事由另提起其他訴訟，故就本件分配表異議之訴部分，應無所謂欠缺權利保護要件之情形等情，爰提起本件分配表異議之訴，聲明求為：⒈確認被上訴人林沈碧蓮對被上訴人沈羅慧綾系爭不動產，以台中市中正地政事務所88年普字第000000號收件、88年4月3日設定登記抵押權所擔保之債權500萬元不存在、⒉原法院103年度司執助午字第0000號強制執行事件，於104年1月20日所製作之分配表，次序3所受分配之執行費4萬元、次序8被上訴人林沈碧蓮所受分配之債權500萬元，合計504萬元均應自系爭分配表中剔除，重新分配之判決。

二、被上訴人沈羅慧綾、林沈碧蓮則均以：(一)被上訴人沈羅慧綾係因其夫○○○任董事長、而其任總經理兼會計之○○公司周轉所需，而陸續偕同其夫向被上訴人林沈碧蓮借款，累積逾500萬元，此有被上訴人林沈碧蓮手寫流水帳之記事本可稽；

嗣因其婆婆出面要求給予被上訴人林沈碧蓮一個交代，遂協調以500萬元作結，被上訴人沈羅慧綾乃於88年3月30日書立系爭借據，並以系爭不動產為被上訴人林沈碧蓮設定系爭抵押權擔保，有他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書等可稽。

是伊等間確有系爭抵押權所擔保之借貸債權存在，被上訴人林沈碧蓮自得於系爭分配表中受分配，上訴人提起本訴並無理由。

(二)又系爭抵押權既已依法登記，按民法第759條之1第1項之規定，即具有適法之推定力。

再系爭抵押權為一般抵押權、而非最高限額抵押權，因抵押權之從屬性，依最高法院71年台抗字第306號判例意旨，若已有一般抵押權之設定，則必已有所擔保之債權存在，此為常態，是應認伊等就系爭抵押債權存在之積極事實已盡舉證之責，上訴人為反對之主張，自應由其就系爭抵押債權不存在之消極變態事實負證明之責。

況上訴人主張被上訴人2人間並無借貸關係，亦即主張系爭抵押債權為虛偽，則依最高法院48年台上字第29號判例意旨，應由上訴人舉證以實其說。

(三)又依社會常情，債權債務關係存於親屬之間，所在多有，上訴人僅以被上訴人2人間有親屬關係，即稱系爭抵押權不存在，應屬無據。

被上訴人林沈碧蓮之所以十餘年間未對被上訴人沈羅慧綾行使系爭抵押權，係因被上訴人沈羅慧綾之夫為被上訴人林沈碧蓮之兄長，被上訴人林沈碧蓮亦知兄嫂之公司經營狀況不佳，兄嫂並無財產，而被上訴人林沈碧蓮原本經濟狀況甚佳，不缺資金，且此段期間父母均尚在人世，不宜與兄嫂對簿公堂，此並無悖離常情之處等語；

被上訴人沈羅慧綾並另以：(一)上訴人於88年間即知悉系爭抵押權之設定，卻長期未曾為任何反對之表示，突在系爭抵押權設定登記長達約15年之後，始空言主張伊伊與被上訴人林沈碧蓮間並無借貸關係，殊無可採。

(二)系爭借據原本紙張已泛黃斑駁，顯非臨訟捏造，亦足認伊已就系爭抵押債權存在之積極事實盡舉證之責等語；

被上訴人林沈碧蓮並另以：上訴人質疑伊十餘年間未向被上訴人沈羅慧綾求償，然本件上訴人主張之債權，亦係十餘年未向被上訴人沈羅慧綾求償等語，資為抗辯。

三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人既就有爭議之抵押擔保債權對被上訴人2人提起確認抵押債權不存在之訴，依強制執行法第41條第1項規定，實無贅為提起分配表異議之訴之必要，上訴人於本事件另提起分配表異議之訴部分，其訴欠缺保護必要要件，並非合法，應予駁回。

又上訴人既未證明被上訴人2人係通謀虛偽設定系爭普通抵押權、或系爭抵押擔保之債權業已消滅之事實存在，則上訴人訴請確認系爭抵押債權500萬元不存在，且系爭分配表次序3、8被上訴人林沈碧蓮所受分配之債權合計504萬元均應自系爭分配表中剔除，重新分配，均無理由，應予駁回。

而為上訴人敗訴之判決。

上訴人不服，提起上訴，聲明求為廢棄原判決，改判如上開聲明所示。

被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。

(二)訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執之事項

(一)系爭不動產原為被上訴人沈羅慧綾所有，被上訴人沈羅慧綾以系爭不動產於88年4月3日為被上訴人林沈碧蓮設定一普通抵押權5OO萬元（字號：台中市中正地政事務所88年普字第100000號收件）。

(二)上訴人聲請對被上訴人沈羅慧綾所有系爭不動產為強制執行，經原法院以103年度司執助字第 0000號受理，被上訴人林沈碧蓮請參與分配，原法院民事執行處104年1月20日製作分配表，定期於 104年3月5日實行分配。

上訴人於該分配表中獲分配合計1,008,413元（次序4獲分配執行必要費用5920元＋於次序9獲分配1,002,493元），而被上訴人林沈碧蓮於於該分配表次序8獲分配500萬元，另次序3國庫代扣其執行費4萬元。

五、本院得心證之理由

(一)按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，固為民法第87條第1項前段所明定。

惟，按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例、 103年度台上字第 358號判決意旨參照）。

次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、100年度台上字第 415號判決意旨參照）。

本件上訴人提起本件分配表異議之訴，係主張被上訴人林沈碧蓮於系爭強制執行事件據以聲明參與分配之系爭抵押債權不存在，被上訴人2人係通謀虛偽以不存在之債權設定系爭抵押權，系爭分配表所載被上訴人林沈碧蓮因之受分配金額均應剔除，重新分配等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

揆諸上開說明，即應由上訴人就被上訴人 2人間有上開通謀虛偽行為為舉證（最高法院 100年度台上字第415號判決、103年度台上字第2220、103年度台上字第2083號裁定意旨參照）。

經查：上訴人就被上訴人2人間係通謀虛偽以不存在債權設定系爭抵押權乙節，並未提出直接證據，所稱：○○公司於88年 4月逾期繳款，上訴人對借款人及連帶保證人全體已取得執行名義，而系爭抵押權係於88年 4月同時間設定；

系爭抵押權設定時，被上訴人沈羅慧綾明知○○公司將遭銀行追討債務，被上訴人林沈碧蓮亦明知該公司之營運狀況不佳；

系爭抵押權設定後，十餘年間被上訴人林沈碧蓮從未向沈羅慧綾求償云云，核均屬情況證據。

而查認定事實所憑之證據，固不以能直接證明待證事實之證據（直接證據）為限，倘綜合各種情況及資料能證明一定之間接事實或補助事實，而依此項間接事實或補助事實，根據經驗法則及論理法則之研判與推理作用，得以推論待證事實存在之證據（間接證據或情況證據），亦包括在內（最高法院101年度台上字第1545號判決意旨參照）。

然縱被上訴人2人係於○○公司將遭銀行追討債務致將波及該公司之借款連帶保證人即被上訴人沈羅慧綾之時設定系爭抵押權，至多亦僅有可能因有害於上訴人之債權而得否依民法第244條第2項、第245條規定予以撤銷而已，尚無從以此遽認該抵押債權及抵押權設定係屬無效之通謀虛偽行為。

且被上訴人沈羅慧綾與其配偶○○○為渠等共同經營之○○公司周轉所需，陸續向被上訴人林沈碧蓮借款，嗣累積逾500萬元，經協調以500萬元作結，而書立借據及設定系爭抵押權等情，業據被上訴人2人本人於本院準備程序中到庭經隔離訊問而具結證述互核相符，並有系爭借據及抵押權設定資料在卷可佐；

而被上訴人辯以被上訴人林沈碧蓮之所以十餘年間未對被上訴人沈羅慧綾求償、行使系爭抵押權，係因被上訴人沈羅慧綾之夫為被上訴人林沈碧蓮之兄長，且林沈碧蓮原本經濟狀況甚佳，不虞匱乏，無資金需求，又此段期間父母均尚在人世，無必要且不宜與兄嫂對簿公堂等語，核亦屬常情，自不能以被上訴人林沈碧蓮未積極求償，即推論其對被上訴人沈羅慧綾無系爭借貸債權。

是以本件綜合各種情況及資料，並不能證明得以根據經驗法則及論理法則之研判與推理作用、進而推論待證事實即「被上訴人2人通謀虛偽以不存在債權設定系爭抵押權」存在之一定之間接事實或補助事實存在。

準此，上訴人主張其已以間接證據盡其主張被上訴人2人有其所指通謀虛偽行為之舉證責任，並非可採。

基上，上訴人就被上訴人2人有其所指通謀虛偽行為乙情，並未盡其舉證責任，則揆諸前開說明，上訴人此等主張，自無可採。

(二)況按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。

又金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人舉出借用人立據表示分期履行嗣已清償借款本息一部之證明，或提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院103年度台簡上字第20號判決意旨參照）。

查系爭借據已載明借款人沈羅惠珍（現已改名沈羅慧綾）向林沈碧蓮借現金500萬元整等語，且被上訴人林沈碧蓮當庭所提流水帳記事本亦記載於79年11月30日至84年12月12日間六度支出○○○（即被上訴人沈羅慧綾之配偶）30萬元至100萬元不等之金額，合計538萬元，核與被上訴人所稱被上訴人沈羅慧綾與其配偶○○○陸續向被上訴人林沈碧蓮借款，嗣累積逾500萬元等情相符，是堪認被上訴人就渠2人間系爭借貸之要物性（金錢交付），已盡舉證責任，依上說明，上訴人倘欲否認被上訴人關此主張，即不得不更舉反證俾資證明。

上訴人固主張該流水帳記事本僅記載○○○，無從看出被上訴人林沈碧蓮確有借款予被上訴人沈羅慧綾云云，惟，被上訴人沈羅慧綾與其配偶○○○既各係○○公司之總經理兼會計、董事長，夫妻共同經營該公司，復為被上訴人林沈碧蓮之兄嫂，則被上訴人林沈碧蓮就被上訴人沈羅慧綾之借貸，以被上訴人沈羅慧綾之配偶即被上訴人林沈碧蓮之兄長○○○之名記事，核並非有違常情；

且縱各該借貸原係被上訴人沈羅慧綾與其配偶○○○共同出面向被上訴人林沈碧蓮借貸以供○○公司周轉之用，然事後經協調後既係由被上訴人沈羅慧綾書立系爭500萬元借據並設定系爭抵押權予被上訴人林沈碧蓮，則無論○○公司、○○○、被上訴人沈羅慧綾間就此之內部關係如何或被上訴人林沈碧蓮貸出金錢之借方原係何人，然均無礙於被上訴人沈羅慧綾現均已為系爭對被上訴人林沈碧蓮之500萬元借貸之債務人。

上訴人固又主張被上訴人林沈碧蓮應提出銀行存摺以為交付系爭各該借款之交付證明，然被上訴人林沈碧蓮則當庭陳明其係以現金、匯款、支票等方式交付系爭各該借款，經其向銀行調閱紀錄，銀行表示時間太久而無法調閱紀錄等語，核借貸金錢之交付基於資金需求急迫與否、款項金額大小等等各種差異情狀之考量，而有不同之金錢交付方式，此乃事理之然，且被上訴人2人間借貸關係發生於70幾年至80幾年間，迄今已20餘年至10餘年，復經設定抵押權，則被上訴人認已足擔保，無保留資金來源證明之必要，亦無違常情，上訴人猶主張被上訴人應提出存摺始足為系爭借款交付證明，並非可採。

上訴人固又主張被上訴人林沈碧蓮應再提出其至104年10月之全部流水帳冊以釐清系爭借貸之償還情形，然經本院當庭勘驗被上訴人林沈碧蓮當庭所提流水帳記事本，記事本總共158頁，從77年開始一直紀錄到104年10月份紙張已經泛黃，有部分藍色筆跡也已經變淡（參見本院卷第96頁），是堪認該記事本並非臨訟偽造，而據其中內容已足佐認被上訴人2人間系爭借貸之要物性（金錢交付），亦已如前述，是本院認自無庸再命被上訴人林沈碧蓮提出其全部流水帳冊以釐清系爭借貸償還情形之必要。

又上開記事本（流水帳）固記載其金錢之支出對象為「○○○」，且被上訴人均不諱言取得之款項確係供○○公司週轉使用之情，惟被上訴人等於本院準備程序中到庭以證人身分陳述時，均已詳細陳明係沈羅慧綾向林沈碧蓮借款，因○○○為林沈碧蓮之兄長，認與沈羅慧綾為夫妻一體，為便宜之計，姑以「支出○○○」之字記載之旨，嗣復解稱：其後設定抵押時，僅以沈羅慧綾所有之系爭不動產設定擔保，尤已確定係由其一人為借款人而負起全部責任之事實等語，核與事實相符，均堪採信，上訴人復以依上開情形，應主張係○○○與沈羅慧綾二人共同借款，而各負一半債務，或應認係○○公司始為借款人云云，殊非可取，自不能據為被上訴人不利之認定。

六、綜上，上訴人既未能舉證證明被上訴人2人間係通謀虛偽以不存在之債權設定系爭抵押權，自難謂系爭抵押債權不存在、被上訴人林沈碧蓮不得據以於系爭分配表參與分配。

則上訴人提起本件分配表異議之訴，請求確認系爭抵押債權 500萬元不存在，並求予剔除被上訴人林沈碧蓮就系爭分配表次序3執行費、次序8抵押權之分配金額，重新分配，即無理由，不能准許。

原法院因而為上訴人敗訴之判決，所持之理由，雖與本院所認未盡完全相同，其結果則無二致，仍應予以維持。

上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 金珍華

中 華 民 國 104 年 11 月 26 日