臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,338,20151201,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第338號
上 訴 人 李峻鳴
訴訟代理人 簡士袲律師
被 上訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 楊豊彥
訴訟代理人 黃奇煇
莊麗珍
李俊宏
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國104 年6月10日臺灣南投地方法院104年度訴字第17號第一審判決提起上訴，本院於104年11月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：訴外人李森然即上訴人之父於民國83年間向被上訴人借款新臺幣（下同） 5百萬元（下稱系爭借款），並由李森然、訴外人李森齡、李森博（下稱李森然等 3人）於83年2月4日各提供渠等所有坐落於南投縣草屯鎮○○段 000○0 地號土地及南投縣草屯鎮○○段0000○號建物所有權（下合稱系爭不動產）應有部分3分之1設定最高限額 6百萬元抵押權予被上訴人（下稱系爭抵押權），以擔保系爭借款。

嗣李森齡、李森博於103年2月18日各將系爭不動產應有部分3分之1出賣予上訴人，並於103年3月20日辦妥所有權移轉登記，而李森然亦於103年2月27日間清償系爭借款。

詎被上訴人竟以李森然於86年3 月20日擔任訴外人十杰興業股份有限公司（下稱十杰公司）向被上訴人借款7 ,620,000元之連帶保證人為由（下稱系爭保證債務），拒絕塗銷系爭抵押權登記。

觀李森然等 3人與被上訴人所簽立之系爭抵押權設定契約書其他約定事項（下稱系爭約定），乃被上訴人預定用於同類契約之條款，其性質應為附合性契約。

而系爭抵押權設定之目的，係為擔保李森然之系爭借款及本金以外遲延利息、違約金 1百萬元，其從屬性之範圍僅及系爭借款，並不及於系爭保證債務。

然系爭約定第1條竟約定系爭抵押權之擔保範圍包括李森然對被上訴人現在及將來所負之一切債務，顯係加重李森然之責任且有顯失公平之情形，依民法第247條之1第2款之規定，系爭約定第1條應屬無效。

則李森然既已悉數清償系爭借款，且系爭保證債務並非系爭抵押權擔保範圍，爰依民法第767條第1項，請求確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之 6百萬元債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

二、被上訴人答辯：系爭約定第1條對於系爭抵押權之擔保範圍既已明列包含未來發生之保證債務，李森博、李森齡亦明知系爭抵押權之擔保範圍將及於李森然未來發生之保證債務，仍基於設定系爭抵押權之意思簽署系爭抵押權設定契約書，完成系爭抵押權之設定，系爭抵押權即屬有效，並及於系爭保證債務。

又證人李森然、李王彩完為上訴人之父母，而李森博、李森齡又為本案系爭抵押權之關係人，上開證人之共同利益息息相關，故其證詞不足採信。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，兩造於本院聲明如下：

（一）上訴人上訴聲明：1.原判決廢棄。

2.確認被上訴人就上訴人所有系爭不動產權利範圍3分之2，於83年2月4日所為設定最高限額抵押權 6百萬元之債權不存在。

3.被上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

（二）被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

（一）李森然等3人於83年2月4日各以系爭不動產應有部分3分之1 ，向被上訴人設定系爭抵押權以擔保系爭借款。

（二）李森齡、李森博103年2月18日各將系爭不動產應有部分 3分之1 出賣予上訴人，並於103年3月20日辦畢所有權移轉登記。

（三）李森然已於103年2月27日向被上訴人清償系爭借款。

（四）十杰公司向被上訴人借貸，李森然於86年 3月20日擔任十杰公司之連帶保證人。

五、本件爭點：

（一）系爭抵押權擔保之範圍是否及於系爭保證債務？

（二）系爭約定第1條是否有民法第247條之 1規定顯失公平之情形而為無效？

六、得心證之理由：

（一）上訴人固以系爭抵押權範圍不及系爭保證債務，而李森然等 3人亦未及審閱相關借貸、設定抵押權等契約，且系爭約定第1條有顯失公平之情形而無效，主張系爭抵押權擔保之債權不存在。

惟查：李森然等 3人於83年2月4日各以系爭不動產應有部分3分之1，向被上訴人設定系爭抵押權，並定有抵押權設定契約書以擔保系爭借款，李森然復於86年 3月20日擔任十杰公司向被上訴人借貸之連帶保證人，而十杰公司迄未清償債務等情，為兩造所不爭執。

又最高限額抵押權乃債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定抵押權之特殊抵押權，而系爭約定第1條：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人華南商業銀行股份有限公司（包括總行及各分支機構）現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之款項及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之賠償」，約定擔保物提供人即李森然等 3人所提供之抵押物擔保範圍，包括債務人李森然對被上訴人現在已發生（即系爭借款）及將來可能發生之借款、票據、保證（即系爭保證債務）……，核與最高限額抵押權係擔保不特定債權之特性相符，亦無違最高限額抵押權所擔保之不特定債權，以由一定法律關係所生之債權為限之規定，基於契約自由原則，系爭抵押權範圍依上開約定第1條，包含系爭保證債務，是以李森然雖已於103年2月27日向被上訴人清償系爭借款，然李森然之保證債務尚未依約清償完畢，被上訴人此部分債權未獲滿足，自仍得就系爭不動產為抵押權實施後而優先受償。

（二）按定型化契約，通常係當事人之一方為與不特定多數人預定同類契約條款而單方預先擬定之契約，而定型化契約條款，如有加重他方當事人之責任，且按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第2款定有明文。

復按所謂「加重他方當事人之責任」，應指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。

經查：觀諸抵押權設定契約書所附「其他約定事項」（即系爭約定），均以制式繕打印刷完畢，並無任何個別協商更異之跡象，足認此契約書乃被上訴人為與不特定多數人訂約之用，而單方預先擬定，應屬定型化契約，而有上開法規適用餘地。

惟系爭抵押權設定契約之目的，乃擔保物提供義務人以擔保物之提出，作為擔保債務人對金融機構債務之清償責任，而系爭約定既已載明抵押物擔保範圍包括就債務人即李森然對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等債務，該契約用語明確，擔保之債務範圍固定，表示債務人對抵押權人所負之保證債務，亦為系爭抵押權效力所及，屬義務人提供擔保範圍，業如前述。

又擔保物之所有權人對債權人之責任，僅以提供擔保之標的物為限，被上訴人於李森然不履行系爭保證債務時，雖得就擔保物取償，但對於擔保物之所有權人則無請求其代李森然為履行債務之權利，縱擔保物變價所得之價值，不能完全清償債務時亦同，難認系爭約定第1條有加重抵押人之責任。

況借款人向銀行提出借款之要約，銀行並無承諾之義務，尚須審酌借款人之資力、信用、是否提供擔保等要件作為是否放款之依據，對於信用不佳或未提供抵押物擔保者，銀行業者多數均拒絕放款。

若銀行業所有債權能為最高限額抵押權所擔保，降低未獲清償之風險，當能增強其對借款人放款之意願，借款人亦能以較優惠之條件或較低之放款利率，自銀行獲得融資。

因此，銀行以是否提供抵押物擔保及抵押物擔保之效力範圍等因素作為是否允諾放款之條件，尚無違平等互惠原則而有顯失公平之情形。

上訴人主張系爭約定第1條，違反民法第247條之1第2款之規定而應屬無效等語，難謂有據。

另按概括最高限額抵押約定泛言「一切債務」均在擔保範圍內，此部分概括之約定，因欠缺基礎之法律關係，固難認屬有效，然除此部分之約定外，其餘所擔保之基礎法律關係諸如「借款、票據、墊款、保證、損害賠償之約定」，均甚為明確，難指該部分約定亦一併歸於無效（最高法院90年度臺上字第1164號、93年度臺上字第1762號判決意旨參照）。

揆諸上開意旨，系爭約定第1條就抵押權所擔保債權之範圍，其中，暨「其他一切債務」之約定，因有使抵押人負擔不可預測債務之種類，對於交易行為之道德性及安全性有所違背，而有生效與否之研求餘地外，其他擔保範圍應足認記載明確，並無上訴人所主張不可能預測之情事，而應為有效。

（三）再按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；

又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度臺上字第 891號判決意旨參照）。

又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項規定甚明，是可知私文書經本人同意其內容後而於其上簽名、蓋章或按指印者為常態；

未同意其內容，而逕於空白私文書上或因遭人詐騙等故於私文書上簽名、蓋章或按指印者為變態，故若當事人並不爭執私文書上簽名、印章或指印之真正，而僅主張係因上開所述等變態事實而於私文書上簽名、蓋章或按指印，自應由主張該變態事實者負舉證責任。

上訴人固以增補契約暨申請書、授信約定書、消費者貸款契約等書面文件上之簽名比對及證人李森然、李王彩完之證述，證明借貸手續及抵押權設定登記均由被上訴人代辦，李森然等 3人均未能審閱系爭借貸契約等書面資料，有違誠信原則而顯失公平，依消費者保護法（下稱消保法）第12條規定，系爭約定第1條無效。

上訴人並不否認上開借貸契約暨抵押權設定契約書上印文之真正（下稱系爭印文），僅爭執李森然等 3人未及審閱同意契約內容，即由被上訴人代蓋系爭印文或代辦抵押權設定登記，上訴人自應就此變態事實負舉證責任。

經查：上訴人雖主張除增補契約暨申請書為李森然等 3人親自簽名外，其餘授信約定書、消費者貸款契約均非李森齡、李森博親自簽名，然上訴人仍無法據此證明系爭印文並非李森然等三人親自用印，或授權被上訴人代為用印。

況依證人李森然到庭之證述：「（問：證人是自己前往辦理還是委託專業代理人辦理？）是我親自辦理，我的印章、身分證都是我交給他們」（見本院卷第44頁），可知李森然係出於自己意願將印章、身分證交給被上訴人使用。

再參佐證人李王彩完到庭之證述：「（問：有無看過系爭借貸契約等書面資料？）我們是委託被上訴人代辦的，我們沒有看的很清楚。

我們都只有看借貸金額是否正確，沒有詳細看過相關條文，而且印鑑章也都是由銀行人員拿去蓋的」（見本院卷第94頁背面及第95頁），益徵李森然等 3人係出於自願，委託被上訴人代為辦理借貸，且渠等亦得審閱書面資料，惟渠等僅核閱貸款金額之正確性，未詳閱相關條文即允約，難謂有何不及知或無磋商變更之餘地。

上訴人未能就上開爭執事項更為舉證說明，自難認上訴人之主張可採。

至上訴人主張系爭約定有消保法之適用，因消費者係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務之情形，銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人亦未因有保證契約而自銀行獲得任何報償，自非屬於消保法所規範之消費法律關係，尚無該法之適用（最高法院93年度臺上字第 696號判決意旨參照）。

準此，系爭抵押權係為擔保李森然之債務，李森齡與李森博並未與被上訴人有以消費為目的之交易，自無消保法之適用。

（四）末按最高限額之抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。

縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗消抵押權設定登記之權利（最高法院66年度臺上字第1097號、83年臺上字第1055號判例參照）。

查系爭抵押權係定有存續期間之最高限額抵押權，其存續期間為83年2月3日至113年2月3 日，有系爭不動產登記第二類謄本等件在卷可稽，復為兩造所不爭。

則依上揭意旨，系爭最高限額之抵押契約既定有存續期間且未屆至，復無債權人即被上訴人拋棄為其擔保之權利、抵押權所擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在等情。

是上訴人於系爭抵押權存續期間屆滿前，請求確認系爭不動產權利範圍3分之2所設定之抵押債權不存在，及被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，即屬無據。

七、綜上所述，本件上訴人主張系爭抵押權及抵押債權不存在，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。

是則上訴人執此主張系爭不動產權利範圍3分之2所設定之抵押債權不存在，請求確認及塗銷系爭抵押權登記云云，自屬無據。

從而，上訴人主張本於民法 767條規定，請求確認系爭抵押債權不存在等為無理由，不應准許，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均不生影響，爰不再加以論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 宋國鎮
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 黃禎祥

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日