臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,37,20151208,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第37號
上 訴 人
即被上訴人 劉女端
戴淑君
陳薐富
蔡珮怡
共 同
訴訟代理人 陳胘富律師
被上訴人 劉筱玟
被上訴人
即上訴人 總瑩建設股份有限公司
法定代理人 張廖貴裕
被上訴人
即上訴人 楊碧玲
上二人共同
訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於民國103年11月21日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第421號第一審判決各自提起上訴，本院於104年11月17日辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除確定部分外，關於命上訴人總瑩建設股份有限公司及乙○○連帶給付被上訴人丙○○超過新臺幣肆萬柒仟元本息部分，連帶給付被上訴人丁○○超過新臺幣捌萬參仟肆佰元本息部分，連帶給付被上訴人己○○超過新臺幣捌萬參仟捌佰元本息部分，連帶給付被上訴人甲○○超過新臺幣玖萬捌仟元本息部分，連帶給付被上訴人戊○○超過新臺幣伍萬壹仟陸佰元本息部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人丙○○、丁○○、己○○、甲○○、戊○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人總瑩建設股份有限公司、乙○○其餘上訴駁回。

上訴人丙○○、己○○、甲○○、戊○○之上訴駁回。

除確定部分外，第一審關於命上訴人總瑩建設股份有限公司及乙○○負擔訴訟費用部分，及上訴人總瑩建設股份有限公司及乙○○上訴費用，由上訴人總瑩建設股份有限公司及乙○○負擔四分之三，餘由丙○○、丁○○、己○○、甲○○、戊○○負擔；

上訴人丙○○、己○○、甲○○、戊○○上訴費用，由上訴人丙○○、己○○、甲○○、戊○○負擔。

事實及理由甲、程序部分被上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人總瑩建設股份有限公司及乙○○之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分

一、上訴人即被上訴人丙○○、己○○、甲○○、戊○○及被上訴人丁○○（下稱丙○○等人）主張：㈠對造上訴人總瑩建設股份有限公司、乙○○（下稱總瑩公司等）曾於95年間公開銷售「愛瑪市」建案（下稱系爭建案），總瑩公司等在其銷售期間廣發廣告（下稱系爭廣告），誆稱系爭建案有夾層戶設計，以及諸多公共設施，丙○○等人分別於原判決附表（下稱附表）之時間向總瑩公司等購買如附表所示之愛瑪市社區房屋及坐落基地，惟總瑩公司等交付系爭建案之房屋後，有違反建築法令施作夾層及公共設施之違反保護他人法令之廣告不實情形，且所施作之公共設施有破損漏水等瑕疵，屬不完全給付。

㈡總瑩公司等交屋予丙○○等人後，管理委員會固曾請求總瑩公司等就公共設施瑕疵部分負起債務履行責任，惟管理委員會之請求並不當然等同丙○○等人之請求。

丙○○等人於訂約前及當時均不知系爭建物之夾層部分係違章建築，系爭夾層及公共設施瑕疵已造成丙○○等人所購之房屋價值損傷極大，以百分之二計算實屬過低。

系爭建物以合法夾帶非法之欺騙手法，使無購屋經驗之丙○○等人受騙，一倍之懲罰性賠償金顯然過低。

爰依民法第184條第2項、第191條之1、消費者保護法第7條、民法第227條第1項準用同法第226條第1項、第359條規定、公平交易法第21條、第31條規定，請求總瑩公司等賠償損害、減少價金及懲罰性賠償金。

㈢於本院補充陳述略以：管理委員會之請求並不當然等同丙○○等人之請求，丙○○等人亦未授權管理委員會處理或請求，故尚未逾民法第365條所規定6個月除斥期間。

丙○○等人遲至公平交易委員會處分通知後才知悉夾層係違章建築。

請求將系爭發電機組相關資料送鑑定品質等級等語。

㈣並聲明：(1)總瑩公司等應連帶給付丙○○新臺幣（下同）822,500元、丁○○1,459,500元、己○○1,466,500元、甲○○1,715,000元、戊○○903,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

(2)願供擔保，請准宣告假執行。

二、總瑩公司等則以：㈠丙○○、丁○○、己○○、甲○○均為成屋買賣，購屋時均已知悉夾層為二次施工及增建，戊○○為預售屋買賣，其於訂購時即講明買受之房屋不做夾層，並約定公共設施為增設之建築，存廢與否戊○○同意不得向總瑩公司主張損害賠償，總瑩公司等並無不完全給付之情形。

系爭公共設施屬違章建築之瑕疵，丙○○等人於買受系爭房屋時即已存在，且丙○○等人並簽名確認，已特約免除總瑩公司等就系爭公共設施之物之瑕疵擔保責任。

丙○○等人於發現瑕疵後未為通知，依民法第356條規定視為承認無瑕疵，縱丙○○等人曾為通知，亦已逾民法第365條之除斥期間。

㈡縱夾層及公共設施屬違章建築，惟公共設施並無不符合「可期待之安全性」，而民法第184條第2項規定須違反保護他人之法律，惟總瑩公司並無違反消費者保護法第7條第1項情事，自不生得否依該項請求侵權行為損害賠償之問題。

本件兩造簽約時，已於契約中就公共設施部分如何給付詳為約定，總瑩公司等並無任何「足以影響交易秩序」之行為，而無公平交易法之適用。

丙○○等人已同意總瑩公司等就公共設施若因建築法規需回復原狀，總瑩公司等不負違約之責，顯已就公共設施另為約定，而不受系爭廣告拘束。

總瑩公司等所出售之房地並無任何侵權行為之情事存在，亦即總瑩公司等給付之物並未構成加害給付。

而廣告若只是誇大不實，尚未危及消費健康安全者，應無消費者懲罰性賠償之請求。

㈢增建之公共設施及夾層，並不在各住戶購買成本內，應不得計算減損價值。

又丙○○等人僅有違建可能被拆除之疑慮，事實上並未被拆除，而公共設施及夾層仍然繼續存在，依無損害即無賠償之法理，丙○○等人無預先請求損害賠償之餘地。

又總瑩公司等使用廣告之時間，是在97年12月至98年7月，戊○○於95年5月18日簽約，簽約時完全沒有廣告。

縱使有廣告，兩造已經約定「現況交屋」，即排除廣告為契約之一部。

且本案公平交易法第33條之請求權已罹於時效，總瑩公司等主張拒絕給付之權利。

㈣於本院補充陳述略以：給付不完全即未依債務本旨為給付，判定當事人是否違約，應以契約約定內容為準。

兩造契約約定以現狀交付，即無所謂不完全給付之情形。

本案並無所謂廣告應作為買賣契約之一部情形，且未設置「LOUNGE BAR」、「COFFEE BAR」並不會構成侵權行為及債務不履行。

本件起訴已罹於公平交易法規定請求權時效等語。

㈤聲明：(1)丙○○等人之訴駁回。

(2)如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。

三、原審判決總瑩公司等應連帶給付丙○○60,860元、丁○○110,460元、己○○108,880元、甲○○121,100元、戊○○70,080元，及各法定遲延利息，而駁回丙○○等人其餘之訴；

就丙○○等人勝訴部分，依職權宣告假執行，並依總瑩公司等聲請命供擔保准免假執行，另駁回丙○○等人其餘假執行之聲請。

丙○○、己○○、甲○○、戊○○，及總瑩公司等對於原審判決各自提起上訴，丙○○、己○○、甲○○、戊○○聲明：上訴聲明：㈠原判決不利部分均廢棄；

㈡總瑩公司等應再連帶給付丙○○761,640元、己○○1,357,620元、甲○○1,593,900元、戊○○832,920元，及各法定遲延利息；

㈢願供擔保請准宣告假執行。

答辯聲明：上訴駁回。

總瑩公司等聲明：上訴聲明：㈠原判決不利總瑩公司等部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，駁回丙○○等人在第一審之訴及假執行之聲請。

答辯聲明：上訴駁回。

四、丙○○等人主張其等分別於附表所示之時間、價額向總瑩公司等購買如附表所示之房屋及土地，系爭建案廣告有「4.2米層次空間創意哲學」之內容，總瑩公司等因廣告不實，經行政院公平交易委員會裁處1,200,000元罰鍰等情，業經丙○○等人提出不動產買賣契約書、系爭建案廣告文宣、處分書為據（見原審卷第52至91頁、第163頁），並為總瑩公司等所不爭執，自堪信為真實。

至丙○○等人主張總瑩公司等出售如附表所示房屋，有違反建築法令施作夾層及公共設施之違反保護他人法令之廣告不實情形，且所施作之公共設施有破損漏水等瑕疵，應負侵權行為損害賠償及債務不履行之損害賠償責任，並依消費者保護法請求總瑩公司等給付懲罰性賠償金，則為總瑩公司等所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者厥為：(1)丙○○等人請求總瑩公司等就「夾層」部分應負不完全給付之債務不履行或物之瑕疵擔保責任，其請求損害賠償，有無理由？(2)丙○○等人請求總瑩公司等就「公共設施」部分應負不完全給付之債務不履行或物之瑕疵擔保責任之損害賠償，有無理由？(3)丙○○等人依民法第184條第2項規定請求侵權行為損害賠償，有無理由？(4)丙○○等人依公平交易法規定請求懲罰性損害賠償金，有無理由？

五、按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。

如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。

買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。

不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物；

買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。

民法第356條、第365條第1項分別定有明文。

丙○○等人固主張買受附表所示建物有違法施作夾層及公共設施施作不實等瑕疵，然附表所示建物分別於98年6月4日（丙○○）、100年5月19日（丁○○）、99年3月12日（己○○）、98年8月18日（甲○○）、98年9月9日（戊○○）移轉登記予丙○○等人，有建物登記謄本附卷可稽（見原審卷第304、306、314、326、337、346頁），顯見丙○○等人已知該違法施作夾層情形；

又依丙○○等人所提出「愛瑪市社區公設缺失事項管制表」（見原審卷第11頁至第35頁），列印時間為100年3月1日，而丙○○等人起訴時表示「經丙○○等人發現：就公共設施部分存在甚多應修繕而未修繕之瑕疵，其中有部分經總瑩公司確認。」

表格中並已有建設公司回覆之內容，足認丙○○等人至遲於100年3月1日即已知悉上開瑕疵，管理委員會於100年6月1日召開會議決議請廠商就公共設施瑕疵進行估價，做為和總瑩公司商談之依據，此有會議紀錄在卷可稽（見原審卷第37頁），且管理委員會亦依上開缺失事項管制表與總瑩公司等多次商議如何修繕，應可認管理委員會業已代表公寓大廈之區分所有人通知總瑩公司公共設施之瑕疵，而丙○○等人亦有委請管理委員會向總瑩公司通知瑕疵之意，惟丙○○等人遲至102年8月16日始提起本件訴訟，其已經過除斥期間甚明，丙○○等人主張依民法第359條規定請求減少價金，即屬無據。

六、丙○○等人請求總瑩公司就「夾層」部分應負不完全給付之債務不履行或物之瑕疵擔保責任請求損害賠償，有無理由？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；

物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。

但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。

出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；

買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；

買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。

但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。

民法第227條、第354條、第355條第1項、第359條分別定有明文。

又按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任；

買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年度第7次民事庭會議決議、94年度台上字第1112號民事裁判意旨參照）。

㈡依消費者保護法第22條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」

，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，逕依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談並簽訂契約，固足認企業經營者應負之契約責任，仍及於該廣告內容。

然雙方簽訂契約時，倘已就廣告內容另為斟酌、明定，或企業經營者並未據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，究難逕謂該廣告已當然成為契約之一部。

查總瑩公司等為銷售系爭建案所印製之廣告，雖有「4.2米層次空間、創意哲學」之內容，惟丙○○、丁○○、己○○、甲○○（下稱丙○○等4人）與總瑩公司所簽立之不動產買賣契約書第9條均有載明係「現況交屋」，第9條第3款約定「增建部分點交前若被拆除由賣方負賠償責任；

但若於點交後被拆除，則該危險負擔由買方自行負責。」

，第5款並有約定「標的物點交時，除另有約定外，賣方應檢附該建物之使用執照正本或影本或謄本予買方收執，但於實施建築管理前已興建完成或違章建築則不在此限。

…」（見原審卷第57頁至第78頁），丙○○、己○○、甲○○等人所簽立之聲明書內容亦記載：「立聲明書人……，業經現場銷售人員詳為解說並已了解本案〈夾層〉及〈客廳陽台〉外推部分，屬於建照核準圖外之二次工程用途使用，經本人認同並無議異。

唯恐空口無憑，特立此書為據。」

等語（見原審卷第194頁至第197頁），足認丙○○等4人分別向總瑩公司等買受如附表編號1至4所示房屋時，均已知悉附表編號1至4所示建物之夾層係屬總瑩公司等取得使用執照後二次施工之違章建築。

又房屋之面積屬房屋買賣之重要事項，經常據以為價金之計算標準，查丙○○等4人所簽立之不動產買賣契約上已明確記載其等買受附表編號1至4所示房屋之面積，與建物登記之面積均相同，且無包括夾層部分之面積，此有渠等4人與總瑩公司等簽立之買賣不動產契約書及建物登記謄本在卷可稽（見原審卷第57頁至第91頁、第314頁至第355頁），亦足徵丙○○等4人明知如附表編號1至4所示房屋夾層非屬合法建物而仍為買受甚明。

是以丙○○等4人主張總瑩公司等應負違法施作夾層之瑕疵擔保責任及有不完全給付之情形等語，並無足採。

㈢至戊○○就附表編號5所示房屋雖係預售屋買賣，然觀諸戊○○所簽立之房屋訂購單上記載「不含（DK）」等語（見原審卷第193頁），顯見戊○○亦知悉附表編號5所示房屋並無施作夾層，且戊○○所購買如附表編號5所示房屋，實際上亦無施作夾層，此經原法院送請臺北市建築師公會鑑定結果，亦確認附表編號5所示房屋並無施作夾層，有臺北市建築師公會103年6月25日103（十六）鑑字第1325號函附之鑑定報告書在卷足憑（資料外放，見該鑑定報告第8頁），是戊○○既已知悉附表編號5所示房屋並無施作夾層而仍予以買受，則戊○○主張總瑩公司等應負違反法令而施作夾層之不完全給付及物之瑕疵擔保責任等語，仍無足採。

㈣且按買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355條第2項定有明文。

丙○○等人既為買賣契約之當事人，即應就其所簽署之契約有相當之認識與了解，總瑩公司等既已依雙方簽訂之契約內容履行，難認有何不依債之本旨之債務不履行之情形。

丙○○等人如在意附表編號1至5所示房屋是否有違建部分，亦應於不動買賣契約中要求總瑩公司等保證並無違建，或請求總瑩公司提出竣工圖供其等自行或委請專業人士（如建築師）加以比對，是以縱認附表編號1至5所示房屋經二次施工後之現狀，已成有瑕疵之物，亦因丙○○等人之重大過失而未能事前知悉此一瑕疵。

從而，丙○○等人主張總瑩公司等有違法施作夾層之物之瑕疵，並依物之瑕疵擔保及不完全給付之法律關係請求總瑩公司等賠償，尚屬無據。

七、丙○○等人請求總瑩公司等就「公共設施」部分應負不完全給付之債務不履行之損害賠償，有無理由？㈠丙○○等人主張總瑩公司等未依廣告內容設置「秘密花園活動區」、「格林童話閱讀室」、「里斯本游泳池」、「香榭中央走廊」、「峇里島SPA區」、「躍動韻律教室」、「向晴教學區」、「夏郡健身房」、「斯諾克撞球室」、「擷雲健身步道」、「全方位商務中心」、「百老匯KTV」、「阿莫多瓦電影院」、「陽光水池」等公共設施，且其他公共設施部分施作亦有應修繕未修繕之瑕疵等語。

總瑩公司等則辯稱廣告僅為要約引誘，兩造並無以廣告內容作為不動產買賣契約內容之意思等語。

查總瑩公司等就附表所示系爭房屋之「愛瑪市」房屋銷售廣告內容上載有前開「秘密花園活動區」等多種公共設施，此有廣告單在卷足憑（見原審卷第163、164頁），且總瑩公司等亦未舉證證明兩造簽訂不動產買賣契約時，已就廣告內容公設部分另為斟酌、明定，依消費者保護法第22條及上開說明，應認該廣告中公設部分已成為契約之一部。

況丙○○等4人主張因信賴系爭建案對於建築法規之專業領域有所瞭解，反觀總瑩公司等為建設公司，熟知其專業領域之建築法規，總瑩公司對於公共設施是否可合法設置使用，亦應對買受人為清楚之說明，且公共設施為集合住宅價值之重要因素之一，一般購屋者亦會考量集合住宅之公共設施之設置情形而決定是否購屋，故縱本件係成屋買賣，契約上並有記載現況交屋，然總瑩公司等並未就公共設施為違章建築一事明確告知丙○○等人，或附記於廣告或契約之中，則依保護消費者及公平正義之原則，總瑩公司等所負之義務不得低於廣告之內容。

是兩造簽立不動產買賣契約之內容，包含總瑩公司等應設置符合廣告內容之公共設施。

㈡按預售屋買賣，既無成品可供檢視，故除契約約定外，僅能信賴當時之樣品屋、廣告海報等，作為判斷是否購屋之依據，故預售屋之廣告海報，基於雙方公平交易之原則，及消費者保護法第22條所課企業經營者應確保廣告內容真實之義務，廣告海報亦應納為雙方有無依買賣契約履行之判斷標準。

本件戊○○與總瑩公司等就附表編號5所示之不動產為預售屋買賣，總瑩公司等提供之廣告，自應作為買賣契約之一部。

查戊○○購買預售屋時，總瑩公司等之銷售房屋廣告載明「50坪大4面琉璃光影大廳VIP特區」、「200米寬四季花卉中庭」、「綠鮮氧浪漫律動泳池（大人）」、「兒童嬉戲池」、「能量三溫暖」、「SPA活氧池」、「9-BALL花式撞球」、「遊戲區」、「大螢幕視聽中心」、「SKY健身房」、「LOUNGE BAR」、「COFFEE BAR」等公共設施，為總瑩公司等所不爭執。

總瑩公司等雖抗辯依房屋預訂買賣合約書第21條第6款約定，戊○○不得就公共設施之瑕疵對總瑩公司等為任何請求等語。

惟查戊○○與總瑩公司等簽立之房屋預訂買賣合約書第21條第6款係約定「本大樓四週庭園為居家安全與管理需要，買方認同法定空地內申請作停車空間部份，此因為整體美觀考量，由賣方於使用執照取得之後，將上述擬准停車空間在其一樓及頂樓之公共空間增設入口門廳、社區管理中心、水池、植栽步道、健身房、兒童遊戲區、韻律教室、SPA水療按摩池、會議中心、多功能視聽娛樂館，絕無異議。

日後上述設備之維護與存廢，概由區分所有權人會議或主管機關決之，買方不得就本項事由向賣方為任何請求。」

等語，足認總瑩公司等應依契約提供上開公共設施，僅係該公共設施興建完成交付後，日後關於該公共設施之維護與存廢，概由區分所有權人會議或主管機關決之，而上開公共設施或有未予施作或施作有瑕疵之情形，並非日後維護或管理上廢止使用之情形，是以總瑩公司等此部分抗辯，仍無足採。

又戊○○信賴廣告內容而與總瑩公司等簽訂不動產買賣契約，該廣告中之公共設施部分，自為買賣契約之一部。

總瑩公司等雖辯稱其使用廣告之時間，是在97年12月至98年7月，戊○○於95年5月18日簽約，簽約時完全沒有廣告，不能以廣告為契約之一部云云，惟查戊○○於95年5月18日簽約時，系爭建案原名為「浪漫滿屋」（見原審卷第79頁、第193頁），總瑩公司就「浪漫滿屋」建案亦以載明「50坪大4面琉璃光影大廳VIP特區」、「200米寬四季花卉中庭」、「綠鮮氧浪漫律動泳池（大人）」、「兒童嬉戲池」、「能量三溫暖」、「SPA活氧池」、「9-B ALL花式撞球」、「遊戲區」、「大螢幕視聽中心」、「SKY健身房」、「LOUNGEBAR」、「COFFEE BAR」等公共設施之銷售廣告，以引吸消費者與之締約，「愛瑪市」及「浪漫滿屋」兩份廣告雖為不同名稱，然實為同一建案，就消費者而言，應有相同之廣告效果，是總瑩公司上開辯稱，委無足採。

㈢又經本院，及原法院會同鑑定人現場勘驗結果，系爭建案之公共設施，確有「KTV室裡面木質地板有破損翹起之情形，另部分木質地板呈現發黑滲水痕跡。

圖書室入口處木質地板有滲水發黑痕跡，二塊木板破損。

電影院入口處及靠牆角落地窗交接處，有木質地板滲水破損之痕跡。

撞球室入口處木板有滲水破損痕跡，兒童遊戲室二側入口處木板均有滲水破損之痕跡。

1樓後門處內側靠近地面位置之牆面有龜裂脫落情形，外側靠近地面處有磁磚破裂脫落之情形。

攀岩設施、咖啡廳、LOUNGE BAR未設置。

B2通B1之車道出口處，柏油路面有部分凹陷及破損，車道二側牆壁靠近地面處有以油漆修補之痕跡，路面仍有滲水情形。

車道標示箭頭處有水漬痕。

22號電梯出口處之車道路面有破損凹陷情形。

96-29、96-30號頂樓木棧板有多處木板彎曲翹起情形。」

等瑕疵（見本院卷第69頁至80頁、原審卷第207頁至第208頁），並經原法院送臺北市建築師公會就系爭建築物瑕疵部分進行鑑定，鑑定結果認有前述未施做防水層等瑕疵，並為「本案社區所有瑕疵物，對本社區房屋價值是否有影響或對房價折減之問題？結論：通常建築物本身規劃設計、區位因素、環境因素、設備因素、附屬設施等，都會直接關係到房屋價格的因素。

故本案公設瑕疵部分屬於附屬設施，當然對房屋價值一定有不同層次的影響。」

之結論，此亦有臺北市建築師公會103年6月25日103（十六）鑑字第1325號函附之鑑定報告書在卷足憑（見該鑑定報告第9頁），是以丙○○等人主張總瑩公司施作之公共設施有「未設置咖啡廳、曼哈頓LOUNGE BAR」、「木質地板有腐蝕」及「後門圍牆有龜裂」、「圖書館牆面有壁癌」、「B2停車場、B22號梯廳壁面滲水」、「柏油路凹陷、破損」等不完全給付之情形，應屬可採。

㈣至丙○○等人主張總瑩公司等施作之公共設施另有「發電機-東元柴油引擎」、「機電、消防缺失項目」、「弱電系統」等瑕疵，經原法院勘驗結果為「地下2樓電機房有設置柴油發電機1部，品名為EAGLE POWER SYSTEM，輸出為450KW、562KVAAMPS855A、DATE2008.4月、引擎號碼為MMZMA532、型號EMM450、機器編號970412、8145TA1231，系爭機器並無定期查驗之紀錄，目前處於可運作之狀態。」

（見原審卷第207頁反面），而臺北市建築師公會鑑定結果為「經勘查柴油發電機組時無相關資料可比對，無法研判是否為全新機組。」

、「經現場勘查主系統弱電設備（門禁管制系統、對講機等）無任何資料比對，無法研判線材規格是否有依圖說規定施作。」

等語。

嗣經本院囑託臺灣發電機工業協會鑑定安裝於系爭建物之發電機，其鑑定結果確認發電機引擎為義大利FPT（IVECO）引擎，容量為400KW，水箱為台製品，空氣濾清器為台製品，皆非450KW、MMZ MA532產品，此有臺灣發電機工業協會104年8月24日台發電彰字第0000000號函在卷可查（見本院卷第134至145頁），惟兩造於簽立契約時，並未載明發電機之品牌規格，為丙○○等人（丁○○除外）所不爭（見本院卷第96頁背面），渠等雖提出系爭建物竣工圖（見本院卷第112頁）據以主張其上有標示發電機是「東元」、「中興」的品牌云云，惟此竣工圖乃總瑩公司與智展顧問有限公司間之約定，本於契約之相對性，亦與丙○○等人無涉，是此部分尚難認有何瑕疵。

㈤本件總瑩公司等施作之公共設施確有上開債務不履行之情形，已如前述，而丙○○等人所購買附表所示房地，確因上開公共設施瑕疵情形而造成房屋價值之減損，亦經臺北市建築師公會以103年9月2日103（十六）鑑字第1881號函復說明「本案公設瑕疵部分屬於附屬設施、研判交易價額有所折減，經與地政士、房屋仲介人員、建築師同業討論蒐集比較有關房屋買賣時之情況因素，在買賣實務上會折減房屋部分之價金約1~3%」等語（見原審卷第237頁），本院審酌附表所示不動產現況、公共設施瑕疵等情形，認本件丙○○等人所購買之房地因總瑩公司等上開債務不履行所受損害應以其等買受不動產總價之百分之二計算為適當，故丙○○等人因總瑩公司等不完全給付所受之損害，應為丙○○部分47,000元（計算式：2,350,000元×2%＝47,000元），丁○○部分83,400元（計算式：4,170,000元×2%＝83,400元），己○○部分83,800元（計算式：4,190,000元×2%＝83,800元），甲○○部分98,000元（4,900,000元×2%＝98,000），戊○○部分51,600元（2,580,000×2%＝51,600元）。

從而，丙○○等人基於不完全給付之法律關係，請求總瑩公司等給付丙○○47,000元、丁○○83,400元、己○○83,800元、甲○○98,000元、戊○○51,600元，為有理由，逾此部分主張，為無理由。

八、丙○○等人依民法第184條第2項規定請求侵權行為損害賠償，有無理由？㈠按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。

消費者保護法第22條定有明文。

係為避免企業經營者以不實之廣告致侵害消費者權益，消費者保護法認定契約責任及於廣告的內容，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。

此為保護消費者交易安全之規定，為民法第184條第2項所示之「保護他人之法律」。

總瑩公司興建系爭建案房屋，並出售予不特定之消費大眾，為消費者保護法規定之企業經營者，又總瑩公司與乙○○均為不動產買賣契約書之賣方，總瑩公司等應就上開不實廣告內容連帶負廣告不實之責任。

而系爭房屋買賣契約於消費者保護法公布施行之後始行簽訂，自應受消費者保護法有關規定之規範。

㈡查丙○○等4人於簽約時已悉夾層為違章建築，有隨時被拆除之可能，已如前述，丙○○等4人評估該不動產之價值後，仍與總瑩公司等簽立不動產買賣契約，自應已考慮夾層可能被拆除之風險，尚難認丙○○等4人有何損失可言。

而戊○○於訂購預售屋時，已明確約定不要夾層，此有房屋訂購單在卷可稽（見原審卷第193頁），故戊○○對於夾層為違章建築部分，亦無從請求。

㈢另總瑩公司系爭建案廣告中，有「五星級禮賓車道」、「秘密花園活動區」、「格林童話閱讀室」、「里斯本游泳池」、「香榭中央走廊」、「峇里島SPA區」、「躍動韻律教室」、「向晴教學區」、「夏郡健身房」、「斯諾克撞球室」、「擷雲健身步道」、「全方位商務中心」、「百老匯KTV」、「阿莫多瓦電影院」、「陽光水池」等公共設施之內容（見原審卷第163頁至第164頁），而系爭建案原名為「浪漫滿屋」，並有載明「50坪大4面琉璃光影大廳VIP特區」、「200米寬四季花卉中庭」、「綠鮮氧浪漫律動泳池（大人）」、「兒童嬉戲池」、「能量三溫暖」、「SPA活氧池」、「9-B ALL花式撞球」、「遊戲區」、「大螢幕視聽中心」、「SKY健身房」、「LOUNGE BAR」、「COFFEE BAR」等公共設施之銷售廣告，總瑩公司提出此些廣告，以引吸消費者與之締約，兩份廣告雖為不同名稱，然實為同一建案，就消費者而言，應有相同之廣告效果，故總瑩公司就2份廣告均應負確保廣告內容真實之責，丙○○等4人信賴廣告內容，逕依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談並簽訂契約，足認企業經營者應負之契約責任，仍及於該廣告內容，則總瑩公司等所負之義務不得低於廣告之內容。

總瑩公司等未確保廣告內容之真實，而所交付者低於廣告之內容，自有違反消費者保護法第22條規定之情形。

而戊○○購買預售屋時，尚無成屋可供參考，只能信賴總瑩公司之銷售房屋廣告內容為真實，與總瑩公司等簽立不動產買賣契約，亦足認總瑩公司等應負確保該廣告內容為真實之責任，總瑩公司等所負之義務不得低於廣告之內容。

㈣查總瑩公司等於系爭建案中之公共設施中，僅未設置「攀岩場」、「LOUNGE BAR」、「COFFEE BAR」等公共設施，而總瑩公司等提供之廣告中，並無設置「攀岩場」之內容，而其他公共設施，總瑩公司等確有設置，是丙○○等人所信賴之廣告中，有總瑩公司等將設置「LOUNGE BAR」、「COFFEEBAR」之內容，總瑩公司等對於丙○○等人未確保廣告內容之真實，對消費者所負之義務低於廣告之內容之違反保護他人法律之情形，故總瑩公司等就此部分有違反保護他人法律之情形。

本件經臺北市建築師公會鑑定，鑑定結果認定系爭建案公設設置情形當然對房屋價值一定有不同層次的影響，已如前述。

足認丙○○等人信賴廣告內容而與總瑩公司等簽立契約，並將公共設施之使用及效能計入購屋之成本考量，丙○○等人受有損害，已堪認定。

總瑩公司等既因違反消費者保護法第22條之保護他人法律規定，致丙○○等人受有損害，總瑩公司等自應負損害賠償責任。

而丙○○等人分別所受損害，即係設置「LOUNGE BAR」、「COFFEE BAR」等公共設施，按丙○○等人持分比例計算之設置費用，而「LOUNGEBAR」之設置費用，經系爭建案之管理委員會委請廠商估價為3,300,000元，「COFFEE BAR」之設置費用應與「LOUNGEBAR」相當，據此計算丙○○等人等人因總瑩公司等上開侵權行為所受損害分別為丙○○13,860元（計算式：設置費用6,600,000元×丙○○土地持分21/10000＝13,860元），丁○○27,060元（計算式：設置費用6,600,000元×丁○○土地持分41/10000＝27,060元），己○○25,080元（設置費用6,600,000元×己○○土地持分38/10000＝25,080元），甲○○23,100元（設置費用6,600,000元×甲○○土地持分35/10000＝23,100元），戊○○18,480元（設置費用6,600,000元×戊○○土地持分28/10000＝18,480元）。

然上開公共設施未設置之侵權行為損害，係基於總瑩公司等未依約履行之同一具體生活事實同時符合債務不履行及侵權行為之要件，並非產生二個獨立之請求權，論其本質，實僅產生一個請求權，但具有契約關係及侵權關係二個法律基礎，其內容應結合二個基礎規範加以認定。

而本件丙○○等人已請求債務不履行之損害賠償，且總瑩公司等依債務不履行所應賠償之金額亦高於丙○○等人基於侵權行為所得請求賠償之金額，是應僅論以債務不履行之損害賠償。

九、丙○○等人依公平交易法規定請求懲罰性損害賠償金，有無理由？按公平交易法第33條規定：「本章所定之請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起二年間不行使而消滅；

自為行為時起，逾十年者亦同。」

又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項亦有明文。

查依丙○○等人所提出「愛瑪市社區公設缺失事項管制表」，列印時間為100年3月1日，丙○○等人至遲於100年3月1日即已知悉公共設施之瑕疵，另管理委員會於100年6月1日召開會議決議請廠商就公共設施瑕疵進行估價，其中亦列明曼哈頓「LOUNGE BAR」之設置費用為3,300,000元，此有會議紀錄在卷可稽（見原審卷第37頁），足見丙○○等人至遲於100年6月1日即知悉「LOUNGE BAR」、「COFFEE BAR」未設置，自該日起，至丙○○等人於102年8月16日起訴止，已逾2年，則總瑩公司等抗辯丙○○等人依公平交易法第33條之請求權已罹於時效，其拒絕給付等語，即屬可採。

十、綜上所述，附表所示房地建案確有前開公共設施瑕疵及未依約施作公共設施之債務不履行情形，且總瑩公司等提供之銷售建案廣告，違反消費者保護法第22條及公平交易法第21條規定，致丙○○等人受有損害。

又依系爭房屋買賣契約第25條及系爭土地買賣契約第12條約定，系爭土地買賣契約與系爭房屋買賣契約互為不可分之契約，任何部分不履約視同全部違約。

是丙○○等人依債務不履行之法律關係，請求總瑩公司等連帶賠償，核屬有據；

惟丙○○等人依公平交易法第32條第1項規定請求懲罰性損害賠償金，已罹於時效，此部分之請求，為無理由。

從而，丙○○等人依債務不履行之法律關係請求總瑩公司等連帶給付丙○○47,000元、丁○○83,400元、己○○83,800元、甲○○98,000元、戊○○51,600元，及均自起訴狀繕本送達翌日即102年9月5日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

原判決超過上開應准許部分，為總瑩公司等敗訴之判決，尚有未洽，總瑩公司等上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。

其餘上開應准許部分，原審判決總瑩公司等如數給付，並依職權及總瑩公司等之聲請，分別為准、免假執行之宣告，並無不合，總瑩公司等上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

又丙○○等人請求超過上開應准許部分，原審為其敗訴之判決，核無違誤，丙○○等人就此部分提起上訴，請求總瑩公司等再給付部分，為無理由，應駁回其上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件丙○○等人（丁○○除外）之上訴為無理由；

總瑩公司等之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 宋國鎮
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
上訴人丙○○等人（丁○○除外）得上訴，總瑩公司等不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 黃禎祥

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日