臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,81,20151103,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第81號
上 訴 人 劉土生
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代理人 黃淑怡律師
被 上訴人 臺灣新光商業銀行股份有限公司
法定代理人 李增昌
訴訟代理人 陳俊霖律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國103年12月27日臺灣臺中地方法院103年度訴字第1492號第一審判決提起上訴，本院於104 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：

（一）訴外人坤霖貿易有限公司（下稱坤霖公司）原欲向被上訴人之前身誠泰商業銀行（下稱誠泰銀行）增貸新臺幣（下同）1800萬元，上訴人乃於民國87年12月9 日提供自己所有坐落於臺中市神岡區下溪洲段后寮小段19-41 、19 -43、29-99 權利範圍全部之3筆土地，設定第二順位之最高限額抵押權2400萬元（登記日期87年12月10日，登記字號豐地登字第021020號，下稱系爭最高限額抵押權），以擔保債務人坤霖公司向誠泰銀行之抵押貸款。

僅為擔保抵押權設定後之存續期間內坤霖公司能取得誠泰銀行另筆由上訴人為連帶保證人之債務。

惟事後誠泰銀行卻遲遲未核貸下來撥款予坤霖公司，且自87年12月之後迄今，上訴人或坤霖公司均從未再與誠泰銀行或被上訴人有任何借貸或債權債務之往來。

（二）依系爭最高限額抵押權設定書附件之「其他約定事項」第1條約定觀之，系爭抵押物所擔保之債權範圍，涵括過去、現在與將來之其他一切債權，於所擔保之債權之時間及範圍毫無限制，係概括最高限額抵押權，依民法第247條之1 之規定，應屬無效。

縱使其中有關「其他一切債權」以外之約定為有效，亦因「其他一切債權」之約定無效，而該約款全部亦屬無效。

（三）上訴人提供上開3筆土地設定系爭最高限額抵押權，僅為擔保抵押權設定後之存續期間內坤霖公司能取得誠泰銀行另筆由上訴人為連帶保人之債務。

至於誠泰銀行依其與坤霖公司簽訂之外匯業務委任保證契約，為坤霖公司履行保證而分別於87年11月26日及87年12月11日合計代償18,454,114元之墊款債務，上訴人並非連帶保證人，故與上訴人無關。

況且誠泰銀行為坤霖公司履行保證而於87年11月26日代償者，係發生於系爭最高限額抵押權設定之前，亦非系爭最高限額抵押權之擔保範圍。

又坤霖公司與誠泰銀行於89年4 月29日合意將上開誠泰銀行之保證墊款債權16,080,580 元轉為消費借貸，其性質係就保證墊款債權之內容為債之變更，就原保證債務展期清償，不失與原保證墊款債權之同一性，坤霖公司繼而於91年3 月8 日與誠泰銀行簽訂借貸契約，亦屬債之內容之變更而不失同一性，均不在系爭抵押權擔保範圍之內。

系爭最高限額抵押權所附屬之實際擔保債權既從未發生，坤霖公司又已於92年11月24日廢止登記，其與被上訴人間不再發生債權債務關係。

爰請求塗銷系爭最高限額抵押權登記等語。

二、被上訴人則以：

（一）依據系爭最高限額抵押權設定契約書之附件「其他約定事項」第1條約定，上訴人提供上開3 筆土地所擔保之債權，包含系爭抵押權之存續期間坤霖公司對誠泰銀行現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、墊款、保證等及其他一切債務。

系爭最高限額抵押權設定於96年9 月28日以前，如屬概括最高限額抵押權，仍屬有效。

縱認該條約定有關「其他一切債務」部分無效，亦屬一部無效，至於其餘部分「現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、墊款、保證暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償。」

仍屬有效。

（二）誠泰銀行因與坤霖公司簽訂外匯業務委任保證契約，因而分別於87年11月26日及87年12月11日合計代償外匯銀行中央信託局18,454,114元，嗣經沖償坤霖公司存於誠泰銀行之存款後，於89年4 月29日將尚積欠之墊款16,080,580元合意轉為消費借貸，又經誠泰銀行整理資料發現，坤霖公司對89年4 月29日之消費借貸仍未清償，為減輕坤霖公司之還款壓力，雙方再於91年3 月8 日達成還款協議，由被上訴人新借一筆16,080,580元貸款（於91年3 月28日完成撥款），以供坤霖公司用以清償89年4 月29日之貸款本金，此為借新還舊，其舊債務仍不消滅。

坤霖公司繼而於91年3 月8 日與誠泰銀行簽訂借貸契約，舊債務亦未消滅。

且坤霖公司亦尚未清算終結，實難斷言坤霖公司將來絕對不會再與被上訴人發生任何債權債務關係，上訴人之請求並無理由等語置辯。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人請求塗銷系爭最高限額抵押權為無理由，因而駁回上訴人之訴。

上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將系爭最高限額抵押權塗銷。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造爭執及不爭執事項：

（一）兩造不爭執之事項： 1、坤霖公司與被上訴人之前身誠泰銀行，於86年10月間簽訂外匯業務委任保證契約，嗣因坤霖公司未償付外匯銀行，由誠泰銀行依約履行保證責任，分別於87年11月26日及87年12月11日合計代償18,454,114元。

2、上訴人於87年12月9 日同意將所有坐落臺中市○○區○○○段○○○段00000 ○00000 ○00000 地號土地設定第二順位最高限額抵押權2,400 萬元予誠泰銀行，抵押權存續期間為87年12月9 日至117 年12月8 日，並約定在該限額內擔保坤霖公司對誠泰銀行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、墊款、保證等及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而生之損害賠償。

3、坤霖公司於89年4 月29日與誠泰銀行約定將上開保證債務（墊款）轉為消費借貸，並由坤霖公司簽立借款契約書及本票，迄今尚未清償完畢。

（二）兩造爭執事項： 1、系爭最高限額抵押權之設定約定是否有效？ 2、系爭最高限額抵押權擔保債務之效力是否及於上開保證債務（代墊款）？ 3、上訴人請求塗銷系爭最高限額抵押權登記是否有理由？

五、本院得心證之理由：

（一）誠泰銀行與訴外人臺灣新光商業銀行，前經行政院金融監督管理委員會核准於94年12月31日合併，合併後存續銀行更名為臺灣新光商業銀行即被上訴人，有該會94年11月7日金管銀（六）字第0000000000號函影本1 份附卷可稽（見原審卷第76頁），為兩造所不爭執，是原誠泰銀行之權利義務，均由合併後之被上訴人概括承受，合先敘明。

（二）按最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，96年3 月28日修正公布，同年9 月28日施行之民法第881條之1第2項定有明文。

上訴人於87年12月9 日同意將其所有之上開3 筆土地設定系爭最高限額抵押權，並於抵押權設定契約書所附其他約定事項第1條約定「擔保物權提供人所提供之本擔保物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人誠泰商業銀行（包括總行及所屬各分支機構）現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證等及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償。」

等語，為兩造所不爭執，復有系爭最高限額抵押權設定契約書及附件其他約定事項在卷可憑（見原審卷第44至45頁）。

其他約定事項第1條之約款，其中有關「其他一切債務」之部分，使所擔保之債權範圍未受限制，而有定型化契約中加重他方當事人之責任而顯失公平之情形，民法第247條之1 之規定固屬無效。

惟其餘有關「擔保物權提供人所提供之本擔保物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人誠泰銀行（包括總行及所屬各分支機構）現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證等債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償」之部分，既明定擔保範圍為一定法律關係所生之債權，符合現行有關最高限額抵押權擔保範圍之規定，且除去前揭無效部分，亦可成立，依民法第111條之規定，仍為有效。

再者，所謂由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，此有民法第881條之1 之立法理由修正說明第3項可參。

是上訴人主張系爭最高限額抵押權之約定，於所擔保之債權之時間及範圍毫無限制，致全部之約定均屬無效云云，自無可採。

（三）依系爭最高限額抵押權設定契約書所附其他約定事項第1條約定，上訴人提供其所有之上開3 筆土地設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍，自包括坤霖公司對抵押權人誠泰銀行（包括總行及所屬各分支機構）現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來（87年12月9 日至117 年12月8 日）所負在系爭最高限額抵押權設定契約所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證等債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償。

上訴人雖主張其設定系爭最高限額抵押權，僅為擔保抵押權設定後之存續期間內坤霖公司能取得誠泰銀行另筆由上訴人為連帶保證人之債務等語，惟為被上訴人所否認，而系爭最高限額抵押權設定契約書之義務人欄，雖記載上訴人為「抵押物提供人兼連帶保證人」，惟就所擔保之債權，並未約定以誠泰銀行對上訴人有擔任連帶保證人之債權為限，是上訴人此部分之主張，自無可取。

（四）坤霖公司與誠泰銀行於86年10月18日簽訂外匯業務委任保證契約，嗣因坤霖公司未償付外匯銀行，由誠泰商業銀行依約履行保證責任，分別於87年11月26日及87年12月11日合計代償18,454,114元，誠泰銀行嗣經沖償坤霖公司存於該銀行之存款後，誠泰銀行與坤霖公司於89年4 月29日將坤霖公司尚積欠之墊款16,080,580元合意轉為消費借貸，並由坤霖公司簽立借款契約書及本票，迄今尚未清償完畢等情，為兩造所不爭執，復據被上訴人提出前揭外匯業務委任保證契約、中央信託局台北分局函、誠泰銀行電匯回單、中央信託局簡便行文表、89年4 月29日之借款契約書、本票、臺灣士林地方法院債權憑證等為憑，應堪採信。

是上開履行保證墊款債務，及消費借貸債務，自屬系爭最高限額抵押權所擔保之債權。

上訴人雖主張其係因坤霖公司欲向誠泰銀行增貸1800萬元始設定系爭最高限額抵押權，以擔保債務人坤霖公司向誠泰銀行之抵押貸款，事後誠泰銀行卻遲遲未核貸下來撥款予坤霖公司等語，惟為被上訴人所否認，且此屬上訴人之內心動機，與系爭最高限額抵押權擔保之範圍無涉，無從資為有利於上訴人之認定。

（五）上訴人雖再主張保證墊款債權非屬系爭最高限額抵押權所擔保之債權，進而主張誠泰銀行於89年4 月29日與坤霖公司約定將上開保證墊款債權轉為消費借貸，仍有同一性，故亦非系爭最高限額抵押權所擔保之債權等語。

惟上開保證墊款債權係系爭最高限額抵押權所擔保之債權，已如前述，且兩造均認為誠泰銀行之保證墊款債權並未因嗣後成立之消費借貸契約而消滅，顯見系爭最高限額抵押權所擔保之債權，仍然存在。

故上訴人此部分之主張，亦無從為有利於上訴人之認定。

上訴人所擔保之坤霖公司對誠泰銀行之債務既未清償完畢，誠泰銀行之債權亦由被上訴人承受，則系爭最高限額抵押權，並無消滅之原因，而仍然存續，堪予認定。

六、綜上所述，系爭最高限額抵押權因所擔保之債權未清償，而仍然存續，是上訴人請求被上訴人應將系爭最高限額抵押權予以塗銷，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，洵無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 游文科
法 官 陳宗賢
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 吳雅菁
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日