臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,85,20150527,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第85號
上 訴 人 南投縣政府
法定代理人 林明溱
訴訟代理人 蔡嘉容律師
被 上訴人 育宸不動產經紀有限公司（即育昌營造有限公司
之承當訴訟人）
法定代理人 廖莙琳
訴訟代理人 陳思成律師
韓國銓律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國103年12月9日臺灣南投地方法院第一審判決（103年度訴字第290號）提起上訴，本院於104年5月13日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人於原審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：(一)伊所有坐落南投縣南投市 000-0地號土地遭南投縣○○○○○○○○○○○○段 000地號土地包覆，為與公路無適宜聯絡之袋地，致無法申請建築使用，而該土地係於民國46年間分割自同段000號土地，並因該分割始成為袋地，是依民法第789條、第787條規定，伊自得通行上訴人所管理之000地號土地如原審判決所附南投縣南投地政事務所103年6月27日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號000⑴部分土地（面積272平方公尺）。

(二)又伊本件主張通行之位置屬於○○街000巷，而由該巷欲通往○○街，將通過訴外人林○○所有之同段000-00、南投市○○○○○○段00000地號土地，而訴外人林○○及南投市公所均已同意伊通行，故伊對渠等並無併同提起本件確認之訴之必要。

又上訴人僅承認○○街000巷為私設巷道，原係供其員工宿舍使用，但因未管制，現係由公眾通行；

而該巷雖確實無法阻止供公眾通行，且伊之000-0地號土地亦早已通行該巷，但該巷非具有公用地役關係之既有巷道，是即便目前客觀上有適合通行之道路設施存在、且未有設施阻礙，仍難謂伊於將來通行時無任何障礙。

再者，伊之被承當訴訟人育昌營造有限公司（下稱育昌公司）於103年2月25日發函向上訴人申請通行系爭000地號土地（原證3），且於該函載明係欲通行○○街000巷，至該函檢附之土地使用權同意書則囿於無法指定特定通行部分作為申請事項、而依一般實務載為申請系爭 000地號土地全部，然經上訴人於103年4月14日函覆拒絕（原證4）；

嗣育昌公司再於103年7月8日發函向上訴人申請通行系爭000地號土地中之○○街000巷部分，然上訴人仍於103年7月21日函覆以需俟本訴結果、始得據以辦理為由而拒絕（原審卷第101頁）。

準此，伊之系爭000-0地號土地通行系爭000地號土地如附圖編號000⑴所示位置之權利存否即屬不明，故伊有提起本訴之確認利益。

(三)又伊之 000-0地號土地藉由附圖編號 000⑴部分通行，係損害最小之方式，實與袋地通行最小損害之原則相符。

再者，上訴人要求伊需檢附土地使用同意書始能申請建照，伊因無法取得上訴人同意，而無法於系爭 000-0地號土地合法申請建築使用，準此，如伊僅就系爭 000地號土地因無人阻止而客觀上得為通行，但未取得通行權，未能在系爭 000-0地號土地上申請建築使用，實與袋地通行權之立法意旨有悖。

另者，系爭 000地號土地屬於○○街 000巷部份，本為巷道使用，則伊同為通行使用，且未使用超出巷道範圍，自無違公益原則及比例原則；

且伊若得以通行，則系爭 000-0地號土地即能因此合法建築使用，而上訴人將該○○街 000巷部份供伊通行，對道路設施之負擔，影響微乎其微，是經利益衡量，難謂伊主張通行有權利濫用之情事。

至附圖編號 000⑴部分固包含巷道兩側水溝，惟，伊僅能通行使用編號 000⑴部分，無權處分或變更為其他使用方式，且巷道與水溝設施構成一體（成平面），故應無必要將水溝部分排除於巷道之外。

(四)至上訴人固主張伊之000-0地號土地可藉○○街000巷往西北、再轉西南而通往○○路，惟：⒈此通行方法仍須經過系爭 000地號土地，而上訴人從未同意伊通行該處。

⒉伊所主張之通行方案，係通行○○街000巷之東南至西北方向部分，寬度達4米以上，方適於通行使用，且將來亦可將此通路作為申請核發建照之依據；

而上訴人所稱通行方法，需通行○○街之東北至西南方向部分（以連接○○路），寬度 僅2.5米，復須經90度轉角始能通行至伊之土地，並非適宜之通行方式，且伊將來申請核發建照，亦可能因為通路過小而遭否准致衍生爭議，故伊無法同意通行此通路。

⒊此外，伊提起本件訴訟為確認之訴，亦即請求就特定處所及方法確認有通行權等情，爰依民法第787條、第789條規定，提起本件訴訟，聲明求為：⒈確認伊對於上訴人所管理系爭 000地號土地如附圖所示編號000⑴部分、面積272平方公尺之土地有通行權存在。

⒉上訴人應容忍伊在前項所示土地上通行，不得有任何禁止或妨害伊通行之行為之判決。

二、上訴人則以：(一)被上訴人之系爭 000-0地號土地非屬「袋地」，不符民法第787條第1項規定。

詳言之：⒈系爭 000-0地號土地與伊機關私設巷道即○○街 000巷相鄰，可藉○○街000巷往東南（經分別為南投市○○○○○○○○○○段00000○000000地號土地）通行至○○街，是系爭 000-0地號土地非屬「袋地」。

再者，伊機關並未阻止被上訴人通行○○街 000巷，現況係被上訴人仍得通行且伊機關並無任何阻止被上訴人通行之行為，是被上訴人應無須請求確認通行，其提起本訴實欠缺權利保護必要。

至被上訴人之被承當訴訟人固於103年2月25日檢附土地使用權同意書而發函申請伊機關同意其通行，然其係申請系爭 000地號土地全部面積5842平方公尺供其使用（參見被證2），伊機關 103年4月14日覆函自難同意；

且伊機關該103年4月14日覆函及嗣後103年7月21日覆函，均係拒絕被上訴人請求出具同意書之意思表示，非禁止或不容忍被上訴人通行附圖編號000⑴部分，而不同意提供土地使用同意書與不同意通行，係屬二事。

析言之，袋地通行權與申請建照須取得建築線之指定，二者立法意旨迥異，被上訴人冀以袋地通行權之勝訴判決，取代伊機關出具之土地使用同意書（得以指定建築線），進而取得建照，不僅與民法第787條相鄰關係之立法意旨不符，其所採方法恐亦有謬誤。

⒉再者，被上訴人之000-0地號土地亦可藉○○街000巷往西北、再轉西南而通往○○路，益見該000-0地號土地非屬「袋地」。

(二)又被上訴人主張通行附圖所示編號 000⑴部分，除因非屬「袋地」外，並因下述緣由而不應准許：⒈被上訴人之000-0地號土地，面積僅146平方公尺，而其主張通行之編號000⑴部分，面積為272平方公尺，顯大於其土地；

且系爭 000地號土地之總面積為5842平方公尺，如將其中編號 000⑴部分提供作為被上訴人之道路通行使用，將嚴重降低系爭 000地號土地之整體利用價值，故維護系爭 000地號土地完整之社會利益，顯較提供其中部分土地予被上訴人作為道路使用之利益更大，故利益衡量之下，實不得提供系爭000地號土地作為被上訴人之000-0地號土地通行之用，以維護伊機關及社會大眾之利益。

⒉被上訴人於103年2月間始買受系爭000-0地號土地，其於購買時即已知悉土地之使用情形，如今竟主張通行大於其土地之面積，用以增加其土地之價值，而嚴重影響公眾利益，並非合理。

⒊又本件如依被上訴人所主張特定通行範圍為其勝訴判決，勢必影響伊機關本已規畫未來將興建社會住宅或合宜住宅之公共政策，是被上訴人之主張，利己甚微、損人更大，有違民法第148條權利行使不得違反公益及禁止權利濫原則。

(三)退萬步言，縱認被上訴人之袋地通行權存在，附圖編號 000⑴標示之 272平方公尺，亦非損害最小之處所及方法，蓋：⒈該通行方案尚包括巷道兩側之水溝在內，若將水溝亦作為通行範圍，恐致水溝之使用及維護受限，且對於該地區之人民不利。

水溝之面積，非屬袋地通行權人依民法第 787所規定通行之「必要範圍」，應將此部分面積重測後扣除。

⒉被上訴人之000-0地號土地，另可由○○街000巷反向通至○○路為出口，如伊機關104年4月16日民事準備書續一狀「附件三」所示，此部分巷道經扣除兩側水溝面積，使用伊機關管理之000、000-00地號土地各215、7平方公尺、國有財產署管理之000-00地號土地7平方公尺，遠較被上訴人主張方案之通行面積為小。

再者，經實測結果，該通行寬度足可通行小型休旅車無礙。

被上訴人僅考量本身通行便宜，卻置民法第787條規定「通行必要」、「損害最小」之要件如無物，其主張顯不足採等語，資為抗辯。

三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人所有系爭000-8地號土地，係分割自上訴人管理之系爭 000地號土地，致與公路無適宜之聯絡，而為袋地，被上訴人主張通行系爭000地號土地如附圖所示編號000⑴部分、面積 272平方公尺之土地，確有必要，且係對上訴人損害最少之處所及方法。

從而，被上訴人依袋地通行權之法律關係，請求確認對上訴人所管理之系爭 000地號土地如附圖所示編號000⑴部分、面積272平方公尺之土地有通行權存在，並請求命上訴人容忍被上訴人通行，不得有任何禁止或妨害被上訴人通行之行為，均為有理由，應予准許。

而為被上訴人勝訴之判決。

上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人於第一審之訴駁回。

(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。

(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執之事項

(一)系爭000-0地號土地（地目建、面積146平方公尺）為被上訴人所有，系爭 000地號土地（地目建、面積5842平方公尺）為南投縣所有、上訴人管理。

(二)系爭000-0地號土地係於46年間分割自系爭000地號土地，且全部為系爭000地號土地所包覆。

五、法院之判斷按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之（民事訴訟法第247條第1項前段規定參照），故在確認之訴，不問原告請求確認之標的為何，均須原告有即受確認判決之法律上利益時，始能認有權利保護之必要要件。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。

又民法第787條、第779條於98年修正後，關於土地所有權人主張其土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而就鄰地特定之處所及方法提起確認其有通過權之訴時，法院於該訴訟中，首須審酌主張有通過權人是否符合於其起訴時之現況其土地是否確與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，及其私法上之地位是否有即受侵害之危險，而不能自由裁量以形成其通行權，此綜合觀之該二條之修正立法理由之說明即明。

查本件被上訴人所主張：伊所有坐落南投縣南投市000-0地號土地遭南投縣○○○○○○○○○○○○段000地號土地包覆，為與公路無適宜聯絡之袋地，而該土地係於民國46年間分割自同段000地號土地，並因該分割始成為袋地，是伊自得通行上訴人所管理之000地號土地如原審判決所附南投縣南投地政事務所103年6月27日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號000⑴部分土地（同屬南投市○○街000巷之一部分，含兩邊排水溝構造物在內，面積共272平方公尺）之事實，為上訴人所不爭，並有現場照片及原審法院之勘驗筆錄及上開複丈成果圖在卷可稽，固堪信為真。

惟查上訴人所管有之系爭000地號土地之總面積為3842平方公尺，被上訴人所有上開000-8地號土地面積僅146平方公尺，其中○○街000巷兩側皆為上訴人縣政府機關之職務宿舍，該272平方公尺土地上已於兩側構築排水溝，其上則敷舖柏油路面，並編為○○街000巷，平時均供上訴人縣政府職員及附近居民及公眾通行，被上訴人所有上開第000-0地號土地平時（現況）亦皆自此出入，而能與公路聯絡，上訴人從不曾予以阻止等事實，已據上訴人陳述甚明，並有上開現場照片在卷可稽，且為被上訴人所不爭（見原審卷第109-110頁言詞辯論筆錄兩造之陳述），是可認被上訴人所有系爭土地現況乃由上訴人所管有之上開第000號土地中之272平方公尺舖有柏油之○○街000巷聯絡公路，上訴人並自承「○○街000巷，（伊）沒有任何管制，現係由公眾通行」等語（見同卷第110頁），即被上訴人土地對之通行之私權並無即受侵害之危險，被上訴人起訴求予確認，顯與修正後民法第787條及民事訴訟法第247條之規定意旨不符，雖被上訴人稱伊迭向被上訴人機關申請同意其通行系爭000地號土地則為被上訴人所拒絕云云，並提出被上訴人機關所發103年4月14日府行事字第00000000號函、103年7月21日府行事字第0000000000號函在卷為證，惟被上訴人不諱言伊所為上述之申請，乃為就系爭000-0地號土地申請建築執照，而請求上訴人出具「土地使用權同意書」，以供辦理之事實，而申請建築執照乃公法之行為，被上訴人機關就此部分之考量，乃屬是否同意提供土地由被上訴人為該宗建築基地之使用，屬行政裁量之問題，自不能解為阻止被上訴人土地對該○○街000巷道路之通行，是亦不能解為被上訴人私法上之地位即有受侵害之危險。

雖上訴人亦不諱言伊管有上開土地達5842平方公尺，政策上規劃為將來興建社會住宅或合宜住宅之建築基地，被上訴人土地只146平方公尺，如須提供大於其面積近一倍之272平方公尺作為其一宗建築基地之聯外道路，將有害上開社會政策之推行，故極不適宜等語，惟此亦係公法上仍未發生之問題，不能謂上訴人已藉此阻止被上訴人就該○○街000巷之通行。

至被上訴人可如何請求上訴人出具同意書使其得以立即申請建築執照，或俟上訴人為社會住宅等之規劃時一併劃設建闢出入土地之道路，以供建築之用，亦均屬另一問題，均與民法787條、第789條之規定及權利之行使無涉，被上訴人仍以此據為起訴請求予以確認787條之通行權及命被上訴人應容忍其通行並不得有任何禁止或妨害其通行之行為，為無理由，應不准許。

原審法院不察，疏未注意上開情形，遽為被上訴人勝訴之判決，即有未洽。

上訴人上訴意旨執以指摘原判決有上開不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄，並改判駁回被上訴人在原審之訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 曾煜智

中 華 民 國 104 年 5 月 27 日