臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,96,20150506,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第96號
上 訴 人 傅龍三
訴訟代理人 吳中和律師
被 上 訴人 林國璽
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國103年12月30日臺灣臺中地方法院102年度訴字第3073號第一審判決提起上訴，本院於104年4月22日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人應自民國一○二年三月二十九日起按月給付被上訴人新臺幣三萬五千元部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於本訴部分，由上訴人負擔；

關於反訴部分，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、兩造主張

一、上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人於民國102年3月29日向上訴人購買坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地），權利範圍10000分之3667，總價金新臺幣（下同）360萬元，被上訴人於訂約時給付170萬元，雙方並約定上訴人不履行契約時，須從102年3月24日起每月支付利息35,000元予被上訴人【參兩造土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第12條第9款】。

嗣兩造又於102年5月17日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定系爭土地分割後，賣予被上訴人界址以圍牆為界點，圍牆前的賣予被上訴人，每坪1萬元，實際面積以地政測量為準。

茲因上訴人於55年間購買系爭土地後即未曾鑑界，而兩造約定買賣之土地經申請地政機關鑑界結果，始發現圍牆前土地有一部分屬鄰地所有，致被上訴人認為上訴人故意誤指界址，使其陷於錯誤而購買系爭土地，因而向臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）對上訴人提出詐欺之告訴，現由臺中地檢署以102年度偵字第18895號偵查中。

被上訴人既已對上訴人提出刑事詐欺告訴，顯已無意再購買系爭土地，上訴人亦願配合被上訴人解除系爭買賣契約，乃於102年10月23日以臺中法院郵局第3014號存證信函通知被上訴人，表示願依系爭買賣契約第12條第9款約定，自102年3月24日起至收受存證信函之日止即102年10月24日，給付被上訴人每月35,000元，合計245,000元之利息，並以該存證信函為解除契約之意思表示。

㈡按契約之解除，除有法定解除原因外，亦得由當事人合意解除。

本件被上訴人於102年7月31日以上訴人無法履行系爭買賣契約所訂各項義務，主張解除契約為由，向原法院聲請核發支付命令，而被上訴人解除契約之意思表示因隨支付命令送達上訴人時即生效力。

嗣上訴人亦於102年10月23日以臺中法院郵局第3014號存證信函通知被上訴人，表示以該存證信函為解除契約之意思表示。

則系爭買賣契約既經兩造皆同意解除，系爭買賣契約即失其效力。

兩造既皆無再履行契約之意思，並互為解除契約，依民法第259條規定，兩造自互負回復原狀之義務；

而上訴人已於103年10月24日將受領之價金提存返還被上訴人，被上訴人自應將系爭土地之預告登記及最高限額抵押權登記予以塗銷。

㈢綜上所述，爰於原審聲明：被上訴人應將坐落臺中市○○區○○段000地號，土地所有權部其他登記事項：（限制登記事項）102年6月11日普登字第163350號，預告登記請求權人：林國璽，內容：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人：傅龍三，限制範圍：全部，102年6月13日登記。

及土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號：普登字第080110號，登記日期：102年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總金額144萬元之最高限額抵押權登記；

及土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號：普登字第080120號，登記日期：102年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總金額60萬元之最高限額抵押權登記，均予以塗銷。

二、被上訴人則以：㈠被上訴人於102年3月29日向上訴人購買系爭土地由南至北分割土地360坪，以代償上訴人對訴外人劉誌華之欠款170萬元，為買賣價金之簽約款，同時取得第二順位抵押權之權利，雙方委由地政士蔡蕙羽辦理系爭買賣契約之簽訂及移轉，並將此部分登載於系爭買賣契約第12條第9款，以示上訴人與劉誌華間之借貸關係，簽畢當場由地政士蔡蕙羽就系爭買賣契約內容逐條朗讀，告知雙方權利與義務，確認雙方意思表示一致。

詎經臺中市中正地政事務所（下稱中正地政事務所）實地測量後，方知買賣交易之土地，部分為鄰地所有及公有土地，與原買賣標的不符，惟被上訴人雖多次主動協商，上訴人均置之不理，被上訴人遂向臺中地檢署對上訴人提出詐欺告訴。

於第一次偵查庭，上訴人即當庭陳述毀約，後傳喚地政士蔡○○具結證稱，雙方為買賣土地交易，代償之金錢借貸云云，毀約應依系爭買賣契約第10條違約罰則規定，賠償已收價款同額金額做為懲罰性違約金，上訴人隨即當庭表示願部分履約，亦未表達部分履約之部分，現竟對被上訴人提起解除契約並塗銷抵押權之訴。

上訴人言詞反覆，已違契約之精神，其主因為對鄰地375租約之購買權已無條件讓與被上訴人，故以毀約或部分毀約（亦即部分履約）之方式達到回復之目的。

㈡兩造於102年5月17日簽訂系爭協議書，約定買賣土地分割後賣予被上訴人，界址以圍牆為界點，圍牆前之土地，以每坪1萬元賣予被上訴人，實際以測量面積為準無誤。

惟實際買賣之標的經上訴人現場指示，地政人員實地鑑界、測量，以界址圍牆之界點，均屬鄰地所有，且兩造於契約成立時即同意分割後移轉面積不足部分，分割線後移，分割至360坪後移轉予被上訴人，此據地政士蔡○○於偵查庭具結證述綦詳。

再者，被上訴人於系爭協議書上同意，若有需部分清償上訴人於臺中農會之貸款，代償後之各項條件，類推比照金融機構，利率百分之3，期間15年，分期攤還，遠較上訴人與劉誌華間每月利息35,000元之金錢借貸甚低（推估利率約年息百分之25），且被上訴人需承擔代償、交付170萬元簽約金予劉誌華後之不確定風險，可見被上訴人自始即無解除契約之意願。

㈢被上訴人前依系爭買賣契約第10條第2款聲請核發支付命令，僅為通知上訴人違約之依據及應負之責，上訴人亦於期限內聲明異議，則上訴人既已表達履行合約之意願，被上訴人亦未於法定期限內繳交裁判費，該支付命令自始已失其效力，故雙方皆有履行買賣之意思表示，非兩造同意解除契約。

且被上訴人聲請核發支付命令無效後，亦曾於102年10月25日以太平郵局宜欣支局第501號存證信函通知上訴人，提醒其若毀約所必需擔負之懲罰性賠償，並請其於5日內履行合約之義務。

是被上訴人若無履約之意願，實無需發函提醒、通知上訴人。

又依最高法院民事判例意旨，當事人間合法締結之契約，雙方均應受其拘束，除兩造同意或有解除原因發生外，不容一造任意反悔請求解約或於事後主張增減。

承上所述，被上訴人自始皆要求上訴人履行買賣合約，並多次催告通知，請求上訴人將買賣標的物交付予被上訴人，避免生系爭買賣契約第12條第9款之遲延利息，全無解除契約之意思。

上訴人以單方面之方式解除契約，實為達收回土地、另行出售之目的等語，資為抗辯。

並於原審聲明：上訴人之訴駁回。

三、被上訴人於原審提起反訴，除引用本訴答辯以外，復主張：㈠被上訴人於102年3月29日向上訴人購買系爭土地之部分土地（如原判決附圖一B部分所示之區域土地），迄今仍未辦理過戶，依系爭買賣契約第12條第9款之約定，上訴人自102年3月29日起應給付每月35,000元之遲延利息至辦理過戶、交付標的物至被上訴人為止：⒈緣上訴人分別於99年8月20日及100年7月19日向民間債權人劉誌華借款144萬元及60萬元，並提供系爭土地設定144萬元及60萬元之第二順位、第三順位抵押權。

初期約定每月利息5萬元，後因上訴人財務困難，經與劉誌華協商調降至每月利息35,000元，但上訴人仍週轉不靈，財務困窘，上訴人惟恐土地因遲延繳款而遭拍賣，急尋買方欲將土地分割出售，因涉及民間借款，導致交易複雜化，擔心交易無疾而終，因此主動提出未辦理過戶完畢前，願自102年3月29日簽約日起至不動產過戶完畢日止，每月給付被上訴人35,000元之遲延利息，並列入買賣條件之一部分。

⒉又系爭買賣契約第12條第9款，係被上訴人代償上訴人向劉誌華借款之170萬元，充當買賣之訂金後，同時抵押權讓與被上訴人，於102年4月3日權利內容變更完畢，並約定上訴人每月原應給付予劉誌華之35,000元利息，至過戶完畢前，改為支付予被上訴人之遲延利息；

此業據證人蔡○○地政士於103年2月18日具結證述甚詳，而證人蔡○○地政士為該案承辦代書，經驗豐富，國家考試及格，具備專業能力，依其當日所證可知，上訴人於買賣簽約前已詳盡告知財務狀況，並稱願意給付因遲延造成之利息，且於偵查過程中亦坦承不諱。

是此每月3,5000元之遲延利息，非上訴人上訴理由狀內所言之一般利息。

㈡關於被上訴人請求上訴人應辦理過戶、交付標的物之明確範圍及事由，茲述如下：⒈系爭買賣契約第1、2條明確載明被上訴人向上訴人所購買系爭土地，權利範圍：3667/10000，計約360坪，買賣總價款360萬元。

於臺中地檢署102年偵字第18895號案件中，經檢察官詳實查證、訊問相關人等，藉以釐清事實真相，內載買賣過程存有界址未明之狀況；

上訴人指示證人蔡○○地政士「買賣標的物從駁坎算，往前分割，如往前不到360坪，再往後分割足360坪」予被上訴人，並願將承租權讓與被上訴人等，上訴人土地出售之範圍及面積為360坪。

⒉雙方於102年5月17日所簽訂之協議書內容，是以系爭買賣契約所定移轉過戶360坪為基礎之附加條約，且係於申請第三次鑑界、測量前簽訂，雙方事前已經地政人員告知，即已明知測量面積僅有142坪；

上訴人於偵查庭主張出售之土地為142坪，系爭協議書為後續補訂之陳述，前後不一，言辭反覆，與事實不符。

上訴人如主張出售土地面積為142坪，則應於雙方簽訂系爭協議書時，就系爭買賣契約內容的土地面積、買賣價金、附加條款，進行雙方協商，達成共識後始簽訂系爭協議書或變更買賣合約書之內容，非於簽訂系爭協議書後再行主張。

且證人林秀樺亦為簽立系爭協議書之當事人之一，並無對買賣標的物及其合約內容提出任何反對意見，可見雙方對於出售之面積認知一致，是上訴人所陳述當時買賣面積未定，願將多餘買賣價款退還被上訴人，亦有違一般市場正常買賣交易之條件。

㈢綜上，爰於原審提起反訴，並聲明：⒈上訴人應將其所有坐落於臺中市○○區○○段000地號土地，如原判決附圖一B所示（面積1199.09平方公尺）之土地分割後將所有權移轉登記並交付予被上訴人。

⒉上訴人應自102年3月29日起至履行前項給付之日止，按月給付被上訴人35,000元。

⒊確認被上訴人於臺中市大貴段266-9、266-13、266-14、266-15地號上有土地使用之不定期承租權。

⒋願供擔保請准宣告假執行。

四、上訴人就反訴部分則以：㈠被上訴人業於102年7月31日以上訴人無法履行系爭買賣契約所訂各項義務，主張解除契約為由，向原法院聲請核發102年度司促字第26838號支付命令，而上訴人亦於102年10月23日以臺中法院郵局第3014號存證信函通知被上訴人，表示願依系爭買賣契約第12條第9款約定，自102年3月24日起至收受存證信函之日止即102年10月24日，給付被上訴人每月35,000元，合計245,000元之利息，並以該存證信函為解除契約之意思表示。

系爭買賣契約既經兩造皆同意解除，則系爭契約即失其效力，被上訴人再反訴請求上訴人履行移轉系爭土地所有權之義務，並無理由。

㈡縱上訴人有履行系爭買賣契約移轉所有權之義務，惟因兩造於102年5月17日另簽訂系爭協議書，約定系爭土地分割後賣予買方（即被上訴人）的界址以圍牆為界點，圍牆前賣予被上訴人，每坪1萬元，而系爭土地圍牆前之面積經計算後僅為142坪。

㈢再依系爭買賣契約第12條第9款約定，須上訴人「不履行買賣合約時」，其始須從102年3月29日起每月支付利息35,000元，作為被上訴人代償上訴人第二、三順位抵押權之貸款利息，若有履行買賣合約，該簽約金即屬買賣價金一部分，應歸上訴人所有，上訴人自無支付利息之義務。

是若依原判決認定系爭買賣契約仍屬有效存在，且上訴人須履行系爭買賣契約，將系爭土地如原判決附圖二B部分所示面積491.38平方公尺所有權移轉予被上訴人，則上訴人即無義務依系爭買賣契約第12條第9款約定，從102年3月29日起每月支付利息35,000元予被上訴人。

原判決一方面認定系爭買賣契約仍屬有效，上訴人須移轉出賣之土地所有權予被上訴人，另一方面又判決命上訴人給付利息，認事用法俱有違誤。

㈣被上訴人雖抗辯原審判決自102年3月29日起，上訴人須每月支付利息35,000元，係屬遲延利息云云。

惟按民法第229條、第232條第1項規定，本件上訴人之支付標的並非金錢，自無遲延利息。

又兩造並未約定契約履行期限，而被上訴人亦僅以支付命令解除契約，請求加倍返還已付價金，並未催告上訴人履行所有權移轉登記，嗣被上訴人雖反訴請求上訴人履行360坪之土地所有權移轉登記，惟其請求面積顯逾兩造於系爭協議書約定之142坪，上訴人所為之反訴請求，亦不符合債務本旨合法催告之效力，故上訴人並未負遲延責任。

從而，被上訴人反訴請求上訴人給付遲延後之損害賠償，亦無理由。

㈤退步言之，若認上訴人仍須依系爭買賣契約履行491.83平方公尺所有權移轉登記予被上訴人，因系爭預告登記及抵押權登記皆是上訴人履行契約義務之擔保（即依系爭買賣契約履行所有權移轉登記），則上訴人自得行使同時履行抗辯權，即請求被上訴人於上訴人移轉491.38平方公尺土地所有權之同時，被上訴人亦應將上訴聲明第二項之預告登記及抵押權登記塗銷等語，資為抗辯。

並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。

貳、原審就本訴部分判決上訴人全部敗訴，就反訴部分判決上訴人一部勝訴、一部敗訴，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠本訴部分：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應將坐落臺中市○○區○○段000地號，土地所有權部其他登記事項：（限制登記事項）102年6月11日普登字第163350號，預告登記請求權人：林國璽，內容：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人：傅龍三，限制範圍：全部，102年6月13日登記。

及土地他項權利部登記次序0004-001，收件日期：102年，字號：普登字第080110號，登記日期：102年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總金額144萬元之最高限額抵押權登記；

及土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號：普登字第080120號，登記日期：102年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總金額60萬元之最高限額抵押權登記，均予以塗銷。

㈡反訴部分：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

⒊若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

【至原審判決被上訴人敗訴部分，並未據其聲明不服，不在本院審理範圍。

】

參、本件經兩造於原審協議並簡化爭點，就下列事項不為爭執（本院採為判決之基礎）：

一、上訴人先後於99年8月20日及100年7月19日，分別向劉誌華借款144萬元、60萬元，並提供系爭土地，依序設定144萬元、60萬元第二順位、第三順位抵押權，後經被上訴人代上訴人向劉誌華清償170萬元，劉誌華乃將前述抵押權讓與登記予被上訴人（登記字號分別為：①土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號：普登字第080110號，登記日期：102年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總金額144萬元之最高限額抵押權；

②土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號：普登字第080120號，登記日期：102年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總金額60萬元之最高限額抵押權）。

二、被上訴人於102年3月29日，與上訴人訂立系爭買賣契約，向上訴人購買系爭土地，權利範圍10000分之3667（約1189.4868平方公尺），總價金360萬元，被上訴人於訂約時給付上訴人170萬元。

系爭買賣契約第10條（違約罰則）第2項約定：「賣方如不履行契約所定之各項義務時，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解約，賣方除應將收價款全部退還外，並應同時賠償與已收價金同額金額做為懲罰性違約金」等語；

第12條(其他特約事項）第8項約定：「買方將本買賣合約之簽約金170萬元正，清償第二、三順位抵押權貸款，同時取得第二、三順位抵押權及其債權之權利，買方承接賣方與原第二、三順位抵押權之原約定」；

第9項約定：「若賣方不履行本買賣合約，買方於本合約簽訂時，以簽約金代償第二、三順位抵押權之貸款，賣方需從102年3月29日起每月支付利息3萬5000元整予買方」。

第10項約定：「本買賣合約簽訂後由賣方先行申請土地分割完畢後，始辦理所有權移轉登記」；

第11項約定：「賣方同意買方承買土地隔壁可購買公有土地或三七五租約土地之權利，無條件讓與買方」。

三、兩造於102年5月17日訂立系爭協議書，其中第7條約定「本筆土地臺中市○○區○○段000地號分割後賣予買方界址以圍牆為界點，圍牆前賣予林國璽，每坪1萬元正，實際面積以地政測量為，增值稅由賣方負擔」。

四、兩造於102年6月13日就系爭土地為限制登記，其容為「（限制登記事項）102年6月11日普登字第163350號，預告登記請求權人：林國璽，內容：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人：傅龍三，限制範圍：全部」。

五、被上訴人於102年7月31日具狀載稱：「……聲請人（即本件被上訴人）於102年3月29日向債務人（即本件上訴人）購買位於臺中市○○區○○段○000地號土地，雙方訂有不動產買賣契約（證物一），並收取買賣價款170萬元整之簽約金，有債務人於契約書上親收蓋章為證，履次催告請將不動產移轉予聲請人，均置之不理，多次催告均藉故推託，已無買賣之誠信，亦無能力清償原前貸行庫（臺中市農會貸款餘額），依契約書第10條第2項之規定，債務人已無法履行契約所定各項義務予以解除契約，並退還所收價款及同時賠償同額金額做為懲罰性違約金。

……」等語，聲請原法院對上訴人核發內容為「債務人應向債權人清償340萬元，及自本支付命令送達之日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息並賠償督促程序費用500元。

……」之支付命令，經原法院於102年8月6日核發102年度司促字第26838號支付命令，據上訴人聲明異議，被上訴人未補繳裁判費而遭裁定駁回。

六、經兩造會同原法院及地政機關於103年3月28日履勘現場，現場有一駁坎，兩造指界該為102年5月17日協議書指之圍牆，駁坎以外（即東南方）之範圍，如中正地政事務所收件文號103年3月18日土測字第53400號複丈成果圖（即原判決附圖二）B部分所示。

肆、本院得心證之理由甲、本訴部分

一、上訴人主張被上訴人前認上訴人故意誤指界址，使其陷於錯誤而購買系爭土地，而向臺中地檢署對上訴人提出詐欺告訴，被上訴人顯已無意再購買系爭土地；

且被上訴人已於102年7月31日以上訴人無法履行系爭買賣契約所訂各項義務，主張解除契約為由，向原法院聲請核發支付命令，其解除契約之意思表示因隨支付命令送達上訴人時即生效力；

上訴人嗣亦於102年10月23日以臺中法院郵局第3014號存證信函通知被上訴人，表示以該存證信函為解除契約之意思表示，則系爭買賣契約既經兩造皆同意解除，系爭買賣契約即失其效力，雙方應負回復原狀之義務等語。

惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

上訴人主張被上訴人顯已無再購買系爭土地之意，兩造間就系爭土地之買賣契約，業經被上訴人合法解除或經兩造合意解除等節，既為被上訴人所否認，則上訴人就被上訴人確已無購買系爭土地之意及系爭買賣契約業經解除等有利於己之事實，自負有舉證之責。

㈡上訴人起訴時雖舉被上訴人前認上訴人故意誤指界址，使其陷於錯誤而購買系爭土地，而向臺中地檢署對上訴人提出詐欺告訴之事，主張被上訴人顯已無意再購買系爭土地。

然查，被上訴人固不否認其前有向臺中地檢署對上訴人提出詐欺告訴，惟否認其已無購買系爭土地之意；

且觀諸被上訴人提出該詐欺告訴意旨，乃因認上訴人係故意誤指界址，使其陷於錯誤先替上訴人代償第二順位抵押權170萬元，並購買系爭土地，上訴人涉有詐欺罪嫌等語，並無提及其已無意購買系爭土地等詞，有臺中地檢署檢察官102年度偵字第18895號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署102年度上聲議字第2516號處分書附卷可稽（見原審卷第143-153頁），是尚難逕以被上訴人認為其權益受到上訴人侵害而向偵查機關為告訴之意思表示，即認被上訴人已不願繼續履行兩造間之買賣契約。

上訴人前開主張，尚難採憑。

㈢上訴人雖又主張被上訴人已於102年7月31日以上訴人無法履行系爭買賣契約所訂各項義務，主張解除契約為由，向原法院聲請核發支付命令，其解除契約之意思表示因隨支付命令送達上訴人時即生效力云云，並提出原法院102年度司促字第26838號支付命令及支付命令聲請狀等影本為證。

惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第229條第2項前段及第254條之規定自明（最高法院103年度台上字第1612號判決意旨參照）。

參諸上開支付命令聲請狀，被上訴人固於請求之原因、事實欄載稱：「緣聲請人（即本件被上訴人，下同）於102年3月29日向債務人（即本件上訴人，下同）購買位於台中市○○區○○段○000地號土地，雙方訂有不動產買賣契約……，並收取買賣價款170萬元整之簽約金，……履次催告聲請（人）將不動產移轉予聲請人，均置之不理，多次催告均藉故推託，已無買賣之誠信，……，依契約書第10第2項之規定，債務人已無法履行契約所定各項義務予以解除契約，並退還所收價款及同時賠償已收價款同額金額做為懲罰性違約金」等語（見原審卷第49-50頁）；

惟其並未記載被上訴人曾於何時定期催告上訴人應於何時給付，及上訴人受該定期催告後仍未為給付之事實。

從而，被上訴人於上開支付命令聲請狀中，固有解除契約之表示，並請求上訴人返還170萬元價金及給付違約金，惟被上訴人是否確符合解除契約之要件，尚待調查。

上訴人既未能提出其他具體事證，證明被上訴人於上訴人債務不履行後，有定相當期限催告上訴人履行之事實存在，尚難僅依上開支付命令聲請狀之存在即認系爭買賣契約業經被上訴人合法解除。

況上訴人就被上訴人於該支付命令之請求業已提出異議，嗣並因被上訴人未繳納裁判費而遭原法院駁回起訴，為兩造所不爭執；

則該支付命令自始已失其效力，被上訴人據此主張雙方皆有履行買賣之意思表示，非兩造同意解除契約等語，洵非無據。

㈣又觀諸上訴人於原審起訴狀中，全無接受被上訴人定期催告履行，且因故意債務不履行而受被上訴人為解除契約之記載，僅稱其因遭被上訴人以詐欺告訴，乃自行認定被上訴人無意再購買系爭土地，欲與被上訴人合意解除契約，並於102年10月23日以臺中法院郵局第3014號存證信函通知被上訴人，同意自102年3月24日起至收受存證信函之日（即102年10月24日）止，給付被上訴人每月35,000元之債務不履行賠償，而與被上訴人合意解除契約等語（見原審卷第5、6頁）；

足見，上訴人並未曾受被上訴人定相當期限催告履行，且被上訴人亦未曾以上訴人受相當催不履行而為解除契約之意思表示，否則，上訴人為何於起訴之初就受催告遭解除契約一節，全然無任何記載，而僅表示願與被上訴人合意解除契約？準此，堪認被上訴人抗辯稱其因上訴人未依約履行，僅告知上訴人如不依約履行，要賠償價金及加倍給付違約金，但未曾對上訴人定期催告、解除契約等節，應屬可採。

上訴人既未能舉證證明其故意不履行契約義務，曾受被上訴人定相當期限催告履行而未履行，致遭被上訴人解除契約之事實存在；

上訴人主張系爭買賣契約業經被上訴人合法解除，自無可採。

㈤上訴人復謂被上訴人以解除契約為由，向原法院聲請核發支付命令後，上訴人嗣亦於102年10月23日以臺中法院郵局第3014號存證信函通知被上訴人，表示以該存證信函為解除契約之意思表示，系爭買賣契約業經兩造皆同意解除等語。

惟按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異；

前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定；

後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除（最高法院63年台上字第1989號判例要旨參照）。

查上訴人固曾於102年10月23日以存證信函通知被上訴人，表示願依系爭買賣契約第12條第9款約定，自102年3月24日起至收受存證信函之日止即102年10月24日，給付被上訴人每月35,000元，合計245,000元之利息，並以該存證信函為解除契約之意思表示等語，業據其提出102年10月23日臺中法院郵局第3014號存證信函影本為證（見原審卷第16、17頁）；

然此僅為上訴人單方請求解除契約之意思表示，上訴人並未舉證證明被上訴人就該存證信函所載意旨有為同意之意思表示，自難僅以上訴人單方請求解除契約之意思表示，即謂兩造間之系爭買賣契約業因上訴人所寄存證信函到達被上訴人而合意解除。

又被上訴人前以債務人遲延給付、解除契約為由聲請支付命令，其解除之效力發生與否，端視有無法定解除原因之存在；

上訴人嗣縱以存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示，亦無礙被上訴人所行使之法定解除權合法生效與否之認定。

準此，上訴人僅以被上訴人前曾以解除契約為由，向原法院聲請核發支付命令，上訴人嗣亦以存證信函通知被上訴人，表示以該存證信函為解除契約之意思表示，即謂系爭買賣契約業經兩造同意解除云云，揆諸上揭說明，顯有未合，自無足取。

基上，上訴人既未能舉證證明兩造確有合意解除系爭買賣契約之意思合致事實存在，其主張兩造間之系爭買賣契約業已合意解除，亦無可採。

二、上訴人主張系爭買賣契約既經解除，上訴人為擔保契約履行而為被上訴人設定之系爭普登字第080110號144萬元之最高限額抵押權登記、普登字第080120號60萬元之最高限額抵押權及102年6月13日限制登記，因擔保原因業已消滅，被上訴人應予塗銷云云，惟查：㈠上訴人因先後於99年08月20日及100年7月19日分別向劉誌華借款144萬元、60萬元，並提供所有之系爭土地，依序設定144萬元、60萬元第二順位、第三順位抵押權，後經被上訴人代上訴人向劉誌華清償170萬元，而由劉誌華將前述抵押權讓與登記予被上訴人（登記字號分別為：①土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號：普登字第080110號，登記日期：102年4月3日，權利人：林國璽，所設定擔保債權總金額144萬元之最高限額抵押權；

②土地他項權利部登記次序0000-000，收件日期：102年，字號:普登字第080120號，登記日期：102年4月3日，權利人:林國璽，所設定擔保債權總金額60萬元之最高限額抵押權）等事實，已為兩造所不爭執，業如前述。

㈡依系爭買賣契約第12條（其他特約事項）第8項約定：「買方將本買賣合約之簽約金170萬元正，清償第二、三順位抵押權貸款，同時取得第二、三順位抵押權及其債權之權利，買方承接賣方與原第二、三順位抵押權之原約定」，此條項之約定無非是在闡明被上訴人如代上訴人清償系爭不動產第二、三順位抵押權借款（即上訴人積欠劉誌華之借款）得取得第二、三順位抵押權，並承受該抵押權人之權利；

顯見被上訴人取得前述系爭第二、三順位抵押權係因代上訴人對劉誌華清償上訴人之借款債務，而自劉誌華處受讓系爭抵押權無誤，上訴人主張前述抵押權係因上訴人為出售土地予被上訴人而為被上訴人所設定，應無可採。

㈢又系爭買賣契約仍屬有效存在，無上訴人主張之解除契約情事，已如前述，則被上訴人自得依約請求上訴人將約定之土地分割後移登記並交付予被上訴人，而於上訴人履行之前，系爭限制登記事由未消滅，被上訴人請求上訴人塗銷，並無理由。

又被上訴人代上訴人向劉誌華清償債務而自劉誌華處受讓系爭抵押權，雖兩造於系爭買賣契約有議定將被上訴人對上訴人之170萬元債權改作買賣價金，然兩造既於系爭買賣契約第12條(其他特約事項）第8項約定，由被上訴人代上訴人清償後，由被上訴人繼續登記為第二、三順位抵押權人，顯見兩造合意於上訴人依約履行前系爭第二、三順位抵押仍屬存在，以擔保上訴人債之履行，若上訴人未依約履行，被上訴人仍得就受損害之部分行使抵押權無誤，此參諸上訴人於原審陳稱：「（系爭兩項抵押權的設定是擔保什麼債權？）答：擔保之前先支付170萬元……」等語（見原審卷第41頁反面至第42頁），亦足證之。

今上訴人既未依約履行契約義務，對被上訴人或有應負之損害賠償責任，於上訴人履行契約義務及賠償被上訴人所受損害前，系爭抵押權之擔保債務仍然存在。

上訴人主張因系爭買賣契約業已解除，被上訴人應將前述抵押權登記塗銷，亦無可採。

㈣而系爭買賣契約既仍屬有效存在，上訴人並無返還價金之義務，故上訴人單方以系爭買賣契約業已解除而為被上訴人提存返還價金，該提存之行為並無使上訴人所負之履行土地移轉登記之義務消滅之效力，上訴人對被上訴人依系爭買賣契約應負之責任仍屬存在，是被上訴人不因上訴人之提存行為而應負塗銷前述之抵押權登記及限登記之義務，併此敘明。

三、依上各節，系爭買賣契約既仍有效存在，且上訴人未依約履行其分割移轉所有權並交付土地予被上訴人之義務，則系爭限制登記之目的仍屬存在，且系爭抵押權擔保之債權仍未消滅，被上訴人對上訴人並不負塗銷前述限制登記及抵押權登記之義務。

準此，上訴人以系爭買賣契約業經解除，其為擔保契約履行而為被上訴人設定之系爭普登字第080110號144萬元之最高限額抵押權登記、普登字第080120號60萬元之最高限額抵押權登記，及102年6月13日限制登記之擔保原因業已消滅為由，請求被上訴人應予塗銷前揭抵押權登記及限制登記云云，均屬無據，不應准許。

乙、反訴部分

一、被上訴人主張系爭買賣契約仍屬有效，反訴請求上訴人應依系爭買賣契約約定，履行分割土地並移轉該部分土地所有權予被上訴人一節，已為上訴人所否認。

而按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。

民法第348條第1項定有明文。

承前所述，兩造間之系爭買賣契約並無上訴人主張之解除契約情事，則系爭買賣契約仍屬有效存在，被上訴人自得依約請求上訴人履行分割系爭土地並移轉所有權及交付該部分土地予被上訴人。

至關於上訴人應分割及移轉所有權之範圍，經原審審酌系爭買賣契約及兩造另於102年5月17日所訂系爭協議書約定內容、證人林○○及蔡○○於原審結證內容，及原審會同兩造履勘現場及地政機關測量結果，認上訴人欲出售之土地面積於訂約時並未確定，需以地政關實測為準，而依系爭協議書所約定範圍，經實際測量位置及面積結果如原判決附圖二B部分所示之491.38平方公尺，買賣總價為1,486,425元；

被上訴人於本院審理中，就原審所認結果表示沒有意見（見本院卷第32頁反面），其就原審駁回其反訴請求上訴人分割並移轉登記逾原判決附圖二B部分所示範圍部分，亦未聲明不服，則本件上訴人應分割交付予被上訴人之土地範圍及位置，即如原判決附圖二B部分所示之491.38平方公尺，買賣總價為1,486,425元等節，堪予認定。

二、上訴人雖主張若認其仍須依系爭買賣契約履行491.83平方公尺土地所有權移轉登記予被上訴人，因系爭預告登記及抵押權登記皆是上訴人履行契約義務之擔保，則上訴人自得行使同時履行抗辯權，即請求被上訴人於上訴人移轉491.38平方公尺土地所有權之同時，被上訴人亦應將上訴聲明第二項之預告登記及抵押權登記塗銷云云。

惟所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例要旨參照）。

又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。

民法第345條第1項定有明文。

則於買賣契約中立於互為對待給付之關係者，乃出賣人所負移轉財產權之義務及買受人所負給付價金之義務。

而查，本件買受人即被上訴人於訂立系爭買賣契約之時，即給付170萬元之價金，已逾本件實際測量後所應移轉土地範圍之總價一節，為上訴人所不爭執；

被上訴人既已履行其買受人給付價金之義務，則於被上訴人依約請求出賣人即上訴人履行分割系爭土地並移轉所有權之義務時，上訴人自無執其他事由為同時履行抗辯之餘地。

況兩造所訂系爭買賣契約既仍有效存在，且上訴人尚未依約履行其分割移轉所有權並交付土地予被上訴人之義務，則系爭限制登記之目的仍屬存在，且系爭抵押權擔保之債權仍未消滅，被上訴人對上訴人並不負塗銷前述限制登記及抵押權登記之義務。

上訴人主張被上訴人於上訴人移轉491.38平方公尺土地所有權之同時，被上訴人亦應將上訴聲明第二項之預告登記及抵押權登記塗銷云云，洵屬無據，非為可採。

三、被上訴人雖又主張上訴人就系爭買賣契約之履行，有債務不履行情事，被上訴人得依系爭買賣契約第12條（其他特約事項）第9款約定，反訴請求上訴人自102年3月29日起至交付、過戶買賣標的物止，按月給付被上訴人35,000元等語。

惟上訴人否認系爭買賣契約第12條第9款乃遲延利息之約定，並主張該約定乃解除契約之條件，亦即賣方不賣系爭土地，才需給付該筆利息等語。

經查：㈠系爭買賣契約第12條（其他特約事項）第9款所約定：「若賣方不履行本買賣合約，買方於本合約簽訂時，以簽約金代償第二、三順位抵押權之貸款，賣方需從102年3月29日起每月支付利息3萬5000元整予買方」等語（見原審卷第13頁），固經證人即本件承辦代書蔡○○於原審結證稱：該約定是遲延的約定，不是不賣的約定等語（見原審卷第75頁）；

惟證人林○○則於原審結證稱：該約定所指就是我們如果違約不賣的話，就是要每個月賠償被上訴人35,000元加上本金等語（見原審卷第71頁反面）。

㈡按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。

又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎（最高法院103年度台上字第1666號判決意旨參照）。

查系爭買賣契約第12條（其他特約事項）第9款業已明定「若賣方『不履行』本買賣合約」，始需從102年3月29日起，每月支付簽約時以簽約金代償第二、三順位抵押權貸款之利息35,000元予買方；

觀其文義，顯係指賣方不履行整份買賣合約，即不賣系爭土地情形下，始應給付買方當初以簽約金代償賣方對第三人借款之利息。

再者，兩造簽訂系爭買賣契約時，由被上訴人以簽約金170萬元代上訴人向劉誌華清償170萬元之借款，劉誌華乃將前述抵押權讓與登記予被上訴人，為兩造所不爭執，則被上訴人所代上訴人清償之前揭款項，業獲劉誌華讓與前述抵押權登記為擔保；

又該筆170萬元款項同時復為本件買賣價金之一部，倘認系爭買賣契約第12條第9款為遲延利息之約定，形同上訴人於依約移轉系爭土地所有權情形下，尚需額外負擔業獲抵押權登記擔保之前述代償款項之利息，就上訴人而言，顯非為公允。

再觀諸系爭買賣契約第10條（違約罰則）第3款約定：「有第一款、第二款之情形（即買方或賣方不依約履行契約所訂各項義務），經他方催告而於催告期間履行者，應按每日以買賣總價款千分之一支付『遲延』違約金」等語（見原審卷第13頁），益見，如兩造有意另訂系爭買賣契約第12條第9款為遲延利息之約定，應有如系爭買賣契約第10條第3款所定「催告」、「遲延」等文字之使用；

系爭買賣契約第12條第9款既僅明文「若賣方『不履行』本買賣合約」時，賣方應負擔代償款項之利息，自無須別事探求，反捨契約文字而更為曲解其為遲延利息之約定。

㈢依上各節，系爭買賣契約第12條第9款應係解除契約之條件，亦即賣方即上訴人不賣系爭土地，才需給付該筆利息。

被上訴人主張該條款為遲延利息之約定，非為可採。

而系爭買賣契約並無上訴人主張之解除契約情事，仍屬有效存在，上訴人應依約履行分割系爭土地並移轉所有權及交付該部分土地予被上訴人，既經本院認定如前。

是則，被上訴人主張上訴人就系爭買賣契約之履行有債務不履行情事，其得依系爭買賣契約第12條第9款約定，請求上訴人自102年3月29日起至交付、過戶買賣標的物止，按月給付被上訴人35,000元云云，即屬無據，不應准許。

四、據上所述，被上訴人基於系爭買賣契約之約定，於原審反訴請求上訴人應將其所有坐落臺中市○○區○○段000地號如原判決附圖二所示B部分（面積491.38平方公尺）之土地，分割後移轉登記並交付予被上訴人，為有理由，應予准許。

至被上訴人請求上訴人應自102年3月29日起，至上訴人履行前開給付之日止，按月給付被上訴人35,000元一節，則無所據，應予駁回。

丙、綜上所述，上訴人起訴請求被上訴人應將系爭土地上開預告登記及最高限額抵押權登記予以塗銷部分，均無理由，不應准許。

另被上訴人反訴請求上訴人應將其所有系爭土地，如原判決附圖二B部分所示（面積491.38平方公尺）之土地，分割後將所有權移轉登記並交付予被上訴人部分，則屬有據，應予准許。

原審就此二部分均為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此等部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。

至被上訴人反訴請求上訴人應自102年3月29日起至交付、過戶系爭買賣標的物之日止，按月給付被上訴人35,000元部分，為無理由，應予駁回；

又被上訴人此部分請求既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

戊、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。

爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮
法 官 許秀芬

以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗

中 華 民 國 104 年 5 月 6 日