臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上易,10,20150526,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第10號
上 訴 人 甫承開發有限公司
法定代理人 吳淑靜
訴訟代理人 陳昭全律師
被 上 訴人 魏瑞文
魏賴月
上 一 人
訴訟代理人 魏楚芸
上列當事人間請求給付報酬金事件，上訴人對於民國103年11月13日臺灣彰化地方法院103年度訴字第689號第一審判決提起上訴，本院於104年5月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾肆萬柒仟伍佰元及自民國一０三年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人魏賴月、賴瑞文母子於民國103年6月6日與上訴人簽訂專任委託之委託銷售契約書及契約內容變更合意書（以上簡稱系爭契約），將渠等名下所有坐落彰化縣大村鄉○○段00地號土地及其上136、506建號建物（下稱系爭不動產），委託上訴人代為銷售，委託銷售期間自103年6月6日起至103年9月5日止，委託銷售總價為新台幣（下同）35,645,918元（每坪最低單價75,000元）。

上訴人尋得買主黃傳茂，願以超過被上訴人委託底價之36,500,000元（即每坪76,797元）購買系爭不動產，已符合被上訴人之委託條件，故依兩造所簽立之系爭契約第8條第2項約定，被上訴人與買主黃傳茂間之買賣契約已成立。

詎上開買賣成交後，魏瑞文竟表示其要賣給訴外人黃國仁，則上訴人自得依系爭契約請求服務報酬，上訴人僅以委託銷售契約書第5條第1項約定，以買方所提出購買總價之3％，請求被上訴人給付上訴人109萬5000元之服務報酬。

㈡被上訴人早在99年3月7日即曾委託上訴人代為銷售系爭不動產，足見被上訴人等對委託銷售契約之內容相當了解清楚，故勿庸有審閱期間三日以上，被上訴人2人亦在聲明欄簽名認可。

被上訴人於充分瞭解契約內容後，選擇無須另行攜回審閱並同意與上訴人簽訂系爭契約，至多僅屬被上訴人自行放棄權利，於私法自治及契約自由之原則，並無不可。

被上訴人係因擬將系爭不動產出售給出價更高之黃國仁，始不願與上訴人所尋得之買主黃傳茂履約，系爭契約書內容，無對被上訴人有顯失公平之情事，且魏瑞文自承通過不動產經紀人之考試，係屬專業之不動產經紀人，其對不動產買賣及仲介實務，均知之甚稔，縱系爭契約未留審閱期間，亦與消費者保護法第11條第1項之立法意旨無違。

㈢上訴人因本案所付出之人力及物力極為龐大，卻僅向被上訴人請求渠等應支付之3％服務報酬，顯見上訴人於本案對被上訴人所為之請求，應屬恰當等語，並聲明：1.被上訴人應給付上訴人109萬5000元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。

2.前項聲明，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被上訴人則辯稱：㈠魏賴月沒有委託及簽訂委託銷售契約書，系爭契約書上之簽名係魏瑞文受上訴人之營業員魏文信詐欺陷於錯誤認知下而為之意思表示，若魏瑞文知悉魏賴月未曾同意出售系爭不動產，即不為此意思表示，魏瑞文於此錯誤亦無過失，魏瑞文除已當場表示反對之意思外，更以存證信函明確表達否認系爭契約書上簽名效力之意思，是系爭契約自始並未成立、生效。

99年委託銷售契約已期滿而終止，與本件系爭契約無關，且期滿迄今已逾4年，魏賴月未再委託任何仲介公司代銷，顯無出售土地意願。

㈡內政部對於不動產委託銷售定型化契約所訂應記載事項及契約書範本，均無聲明條款之記載，此文字亦非雙方磋商所決定，係上訴人自行加註於系爭契約，計使被上訴人預先拋棄審閱權，失去充分了解契約之機會，不符定型化契約應記載及不得記載事項之規定，更違反消費者保護法第11條之1、第12條之平等互惠及誠信等原則。

上訴人之營業員魏文信騙取魏瑞文簽約當時，未向魏瑞文逐條說明，雖有提到系爭契約第5條修改部分，惟其餘條款皆未說明或提供審閱期，難謂魏瑞文選擇接受「全部」契約條款，或已經充分了解契約「全部」內容。

系爭契約第6條、第8條、第12條及聲明條款，限制消費者權利，並加重消費者責任，違反消費者保護法第17條之規定，應屬無效。

㈢上訴人於訂約當時已明知系爭不動產之承租人有購買意願，詐騙設計魏瑞文簽訂系爭契約，再強迫被上訴人不得出售承租人黃國仁，並不得拒絕與媒介對象黃傳茂締訂買賣契約，剝奪被上訴人財產處分權，該不利被上訴人之約定，違反誠信原則，顯失公平。

上訴人於103年6月6日之前，已與黃傳茂簽立不動產買賣斡旋契約書，並非受被上訴人委託後，再從事代銷行為尋得買主，違反委託代銷之精神及誠信原則。

㈣買賣契約未成立，被上訴人未能取得任何出售利益，上訴人請求服務報酬費，可見雙方給付與對待給付顯不相當，對被上訴人有失公平，依消費者保護法施行細則第14條第1款規定，違反平等互惠原則，系爭契約無效。

上訴人與被上訴人從未約定上訴人所支出之費用，須由被上訴人負擔。

且上訴人未能提出本案銷售費用概算，無法證明其支出費用與服務報酬費109萬5000元等值，依民法第569條規定不得請求償還。

三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人109萬5000元本息。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張被上訴人於103年6月6日與上訴人簽訂系爭契約，約定將被上訴人名下所有之系爭不動產，委託上訴人代為銷售，委託銷售期間自103年6月6日起至103年9月5日止，委託銷售總價為35,645,918元，嗣上訴人尋得另一買主黃傳茂願以總價3650萬元購買系爭不動產，並已簽妥不動產買賣斡旋契約書且支付斡旋金（受款人為被上訴人魏賴月）、面額為50萬元之支票予上訴人收執，故系爭不動產買賣契約應已成立等情，業據提出委託銷售契約書、契約內容變更同意書、不動產買賣斡旋契約書、支票均為影本等件為證。

惟被上訴人則否認有以上開價格出售系爭不動產之意思，並就系爭契約及買賣契約之效力，提出無效等前詞置辯。

經查：㈠被上訴人辯稱上訴人之營業員魏文信向魏瑞文謊稱魏賴月同意每坪以7萬5仟元底價委託上訴人公司代銷系爭不動產，魏瑞文受魏文信詐欺而簽立系爭契約，且未經魏賴月同意代理簽名於其上，系爭契約自始並未成立、生效云云。

1.按民法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。

而被詐欺為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371號判例、44年台上字第75號判例參照）。

又同法第88條第1項規定，意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。

但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。

2.被上訴人抗辯因魏文信向魏瑞文謊稱魏賴月已同意委託上訴人公司代銷系爭不動產，致魏瑞文意思表示錯誤一節，業經上訴人否認，被上訴人自應舉證證明其意思表示有錯誤之情形。

被上訴人上開抗辯，係以員林中正路郵局存證信函影本為據（見原審卷第25至27頁、本院卷第60至62頁），惟該郵件僅能證明被上訴人有為撤銷之意思表示，並不足以證明被上訴人抗辯本件受魏文信詐欺而簽立契約事實為真。

而系爭契約簽立當時，被上訴人2人均在場，魏瑞文並稱伊代魏賴月簽名後，魏文信請魏賴月拿印章蓋，魏賴月即表示沒有要賣等語（見原審卷第43頁），倘被上訴人確實無委託上訴人代銷系爭不動產之意，依常情，即應當場銷毀已簽立之系爭契約為是，惟魏瑞文自承於事後有收執系爭契約書之白聯副本（見原審卷第43頁背面），此實難認被上訴人有何意思表示錯誤之情形。

再依上訴人在原審提出103年6月6日21：22（系爭契約簽立後）魏文信與魏瑞文電話錄音譯文，亦未見魏瑞文有任何撤銷系爭契約之意思表思（見原審卷第66頁）。

至證人謝木樹於103年6月6日兩造簽立系爭契約書時，並未在現場，對兩造契約爭議乃事後聽魏賴月陳述而知，其所為證詞，無法為有利於被上訴人之認定。

3.綜上各節，難認被上訴人辯稱魏文信謊稱魏賴月已同意委託上訴人代銷系爭不動產，詐欺魏瑞文，致魏瑞文陷於錯誤而簽立系爭契約，且未經魏賴月同意而代理其簽名云云為可採。

揆諸首揭判例意旨，上訴人依民法第92條第1項撤銷其同意簽立系爭契約之意思表示，即屬無據，不生撤銷之效力。

㈡被上訴人辯稱系爭契約聲明條款之記載，係上訴人自行加註，計使被上訴人預先拋棄審閱權，失去充分了解契約之機會，不符定型化契約應記載及不得記載事項之規定，更違反消費者保護法平等互惠及誠信等原則云云。

1.按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；

違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。

消費者保護法第11條之1第1項、第2項定有明文。

然查，該規定之立法目的，係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分瞭解定型化契約條款之機會，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害；

故僅於消費者因未於合理期間審閱某定型化契約條款，致無法充分瞭解該條款之內容，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應給予消費者30日之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效。

又法並無明文禁止消費者拋棄前開合理審閱期間之權利，企業經營者如未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者並有充分瞭解契約條款之機會，且於充分瞭解後同意與企業經營者成立契約關係；

而基於其他考量選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利，於私法自治及契約自由之原則下，並無不可。

消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用（本院102年度上字第180號判決要旨參照）。

2.查兩造於99年3月17日即曾就系爭不動產簽訂委託銷售契約書，委託銷售期間為99年3月17日至99年9月30日，該份契約書之條款與本件系爭契約書之內容幾無差異（見原審卷第18頁至22頁），是被上訴人對於系爭契約應已充分瞭解，並無匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平契約之情形。

故被上訴人於充分瞭解契約內容後同意與上訴人簽訂系爭契約，並選擇放棄審閱期間，要僅係被上訴人自行放棄權利，於私法自治及契約自由之原則下，並無不可。

況魏瑞文自承通過不動產經紀人之考試，其對於房屋仲介業者受託處理銷售不動產之流程自較一般人熟悉，對於在各類契約上簽名之意義亦能理解。

本院審酌上情，認被上訴人既已在系爭契約書之聲明條款：「若您已行使前條契約審閱權或已充分了解本契約書之內容，無須另行攜回審閱時，請進入簽署本契約」處簽名，自足已證明系爭契約內容業經其詳閱並充份瞭解系爭契約之條款內容，亦難認此舉對被上訴人有顯失公平，得據以認系爭契約有違反消費者保護法第11條之1關於審閱期間之規定而無效情形，被上訴人辯稱系爭銷售契約未交付審閱而無效云云，自無可採。

㈢被上訴人辯稱系爭契約條剝奪交易當事人自由意思，限制消費者權利，並加重消費者責任，與內政部所印製之契約書範本不同，違反消費者保護法第12條第2項第2款規定並違反誠信原則云云。

1.按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。

定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。

二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。

三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。

消費者保護法第12條固有明文。

惟契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據。

至內政部所印製之契約書範本，僅係內政部針對部分類型之契約而印製，作為社會大眾簽定相同類型契約時之參考，本無法律上之拘束力，契約當事人基於契約自由原則，原可於不違反法律強制或禁止規定之範圍內，依雙方合意自由決定契約之內容。

2.系爭契約第6條乃約定甲方（即被上訴人）之義務；

第8條則約定授權代理與定金效力，其中第2項約定「甲方承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。

此時若買方為履行買賣契約而給付定金者，甲方同意乙方無須再行知通甲方即得全權代理收受定金。」

；

第12條係違約罰則，其中第3項約定「買賣契約因第8條第2項而成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂買賣契約或無法繼續履行契約者，甲方應給付委託總價4％與乙方。」

（見原審卷第10頁起），核上開約定並無違反被上訴人委託上訴人出售系爭不動產之目的及條件，對被上訴人並無不公平之處，亦無違反誠信原則可言。

上訴人於委託銷售期內，既已依照被上訴人所訂委託條件，覓得出價達被上訴人底價之買主黃傳茂，黃傳茂並已簽妥不動產買賣斡旋契約書且支付斡旋金（受款人為被上訴人魏賴月）、面額為50萬元之支票予上訴人收執（見原審卷第23、24頁），被上訴人自應依系爭契約約定履行與買方簽訂不動產買賣契約之義務，被上訴人拒絕與買方黃傳茂簽訂不動產買賣契約，依系爭契約第12條第3款約定，應視為上訴人已完成居間仲介之義務。

再依系爭契約書所示，關於該契約書第2條委託銷售價額、第3條委託銷售期間，以及契約內容變更合意書中關於價格之記載，係經兩造協商後，始另行填載在契約書內，並非上訴人所預先擬定，被上訴人對於委託條件與委託期間等事項，在系爭契約簽訂前，應已詳加審酌。

被上訴人於委託銷售期內，對於上訴人依照委託條件，所媒介訂立買賣契約之機會，事後反悔，拒絕訂立買賣契約，顯已背於誠實信用原則，並使上訴人受有損害，對於上訴人所受損害，被上訴人應負有賠償之責任，故系爭契約第12條第3款所為違約罰則之約定，尚難認為有何顯失公平之處。

3.現今不動產交易市場，仲介業者與消費者約定，買賣成交時，由消費者支付仲介業者一定之報酬，作為仲介業者努力促成買賣完成之對價，如於委託期間內，買賣無法成交，則由仲介業者自行吸收所有行銷費用與成本，惟以消費者拋棄委託銷售期間內之自行出售權為對價。

兩造為系爭約定，一方面可避免仲介公司投入之心力付諸流水，另一方面則藉以避免客戶惡意圖免給付仲介費，並無不公平或不當限制消費者權益之處。

而系爭契約第12條第3款乃違約罰則之約定，已如前述，並無排除民法第568條第1項居間報酬請求權之任意規定，是被上訴人辯稱上訴人剝奪其選擇優於委託條件或交易對象之自由，喪失居間契約居間人謀求委託人利益之立法意旨，系爭契約第12條第3款約定排除民法568條第1項規定，與居間契約之立法意旨矛盾，違反消費者保護法第12條第2項第2款規定云云，委無足採。

㈣上訴人於委託銷售期內，已依照被上訴人所訂委託條件，覓得出價達被上訴人底價之買主黃傳茂，黃傳茂並已簽妥不動產買賣斡旋契約書且支付斡旋金，惟被上訴人拒絕與買方黃傳茂簽訂不動產買賣契約，顯係可歸責於被上訴人。

則上訴人依系爭契約第12條第3項約定，請求被上訴人給付服務報酬，即屬有據。

被上訴人辯稱系爭不動產被上訴人尚未出售給任何人，依消費者保護法施行細則第14條第1款規定，違反平等互惠原則，系爭契約無效云云。

然查，本件上訴人係主張被上訴人因違反系爭契約第12條第3項約定，拒絕與其仲介之買方簽定不動產買賣契約，應視為其完成仲介，並得請求服務報酬，是本件不動產買賣契約縱尚未簽立，亦不影響上訴人依上開約定請求服務報酬之權利。

㈤末查，上訴人雖主張依系爭契約第12條第3項約定，請求被上訴人給付服務報酬，惟實際上並非被上訴人於系爭不動產成交時所應給付之服務報酬，應屬債務不履行之違約金性質，此由服務報酬係約定在系爭契約第5條可明，核屬民法第250條第2項規定之損害賠償額預定違約金。

而上訴人本件僅以兩造於系爭契約第5條第1項約定，以買方所提出購買總價之3％，請求被上訴人給付109萬5000元之違約金，惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為準，故約定違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。

本院審酌上訴人依系爭契約記載應負之義務包括居間、仲介、銷售及過戶系爭不動產、辦理貸款等事宜，然因本件被上訴人違約未與買方簽訂買賣契約，上訴人因而省卻本需處理後續系爭不動產過戶、貸款、點交等事宜之人事、勞務費用，是上訴人主張依系爭契約約定以買方所提出購買總價之3％即109萬5000元計算違約金，尚屬過高，應核減為按買方所提出購買總價之1.5％計算即54萬7500元（計算式：36,500,000×1.5％＝547,500）為合理，是上訴人請求以買方所提出購買總價之1.5％計算之違約金54萬7500元，核屬正當，應予准許。

逾此部分，即屬無據，不應准許。

上訴人請求被上訴人給付違約金，以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，併請求自民事起訴狀繕本送達翌日即103年7月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法有據。

五、綜上所述，上訴人主張被上訴人拒與上開買主簽訂不動產買賣契約，為可歸責事由，依系爭契約第12條第3項約定視為上訴人已履行居間仲介義務，被上訴人仍應給付服務報酬為可採；

被上訴人抗辯系爭契約無效，為無可取；

而上開請求給付為損害賠償額預定性質之違約金，核屬過高，依民法第252條規定，法院得依職權酌減，經酌減後，上訴人之請求，於54萬7500元範圍內，為有理由，逾此金額之請求，則屬無據，不應准許。

原審未查，就上開應予准許部分，遽為上訴人敗訴判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由．應由本院廢棄，改判如主文第二項所示。

至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 宋國鎮
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 邱曉薇

中 華 民 國 104 年 5 月 26 日