臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上易,140,20151229,3

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第140號
上 訴 人
即反訴被告 張麗珠
被上訴人
即反訴原告 陳國章
訴訟代理人 林淑娟律師
被上訴人 鄭梅英
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於民國103年12月31日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第407號第一審判決提起上訴，並為變更之訴，被上訴人陳國章於本院提起反訴，本院於民國104年12月22日言詞辯論終結，玆判決如下：

主 文

被上訴人陳國章應給付上訴人新台幣七百六十四萬九千九百元。

上訴人其餘變更之訴駁回。

第二審（含變更之訴，但不含反訴）訴訟費用由被上訴人陳國章負擔五分之三，餘由上訴人負擔。

反訴被告應給付反訴原告新台幣八百二十四萬三千三百七十九元，及自民國一百零四年十二月二十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、被上訴人鄭梅英經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款、第四百四十六條第一項但書規定自明。

所謂情事變更，係指因客觀情形變更，原告非以他項聲明代最初之聲明，無法達成訴訟之目的而言。

本件上訴人在原審提起第三人異議之訴，先位聲明請求判決台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）103年度司執字第11634號強制執行事件所為之強制執行程序（下稱系爭執行）應予撤銷。

備位聲明請求被上訴人鄭梅英應撤回系爭執行，被上訴人陳國章應將坐落苗栗縣苗栗市○○段00000地號土地及其上1893建號門牌號碼苗栗縣苗栗市○○街000號房屋（下稱系爭房地）返還上訴人，被上訴人鄭梅英應塗銷後述之抵押權。

於本院以系爭房地已因第三人聲請法院拍賣，由他人買受取得其所有權，因情事變更，改依侵權行為之法律關係，聲明請求判決被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）916萬元，依上開說明，上訴人變更之訴，自應准許，被上訴人不同意上訴人變更之訴，即不可採。

三、次按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自然失其效力，第二審應專就新訴為裁判，無須更就該第一審判決之上訴為裁判。

本件上訴人變更之訴，既為合法，則上訴人在原審原訴之訴訟繫屬因訴之變更而消滅，亦即原審就原訴所為之裁判，因合法的訴之變更而當然失其效力，本院僅得就變更之新訴審判。

四、復按侵權行為債務人（行為人）對於債權人（被害人）應負故意侵權行為損害賠償責任時，為保護該被害人之利益，依民法第三百三十九條規定，固不許行為人以對被害人之他項債權與之抵銷。

惟行為人之他項債權應同受法律保障，倘行為人對於被害人之他項債權，其法律關係及攻擊方法，與侵權行為法律關係及其防禦方法相牽連，且無其他不得提起之情形者，為節省兩造及法院之勞力、時間、費用，行為人自得依民事訴訟法第二百六十條第一項規定，於被害人所提起侵權行為損害賠償之本訴中，提起他項債權法律關係之反訴，以利紛爭之統一解決（最高法院103年度台上字第2264號判決參照）。

本件因上訴人於本院始為變更之訴，而被上訴人陳國章於原審即主張以系爭房地過戶併辦理銀行抵押貸款，其清償上訴人積欠銀行貸款214萬3379元，及上訴人積欠610萬元之事實，於上訴人為變更之訴後，為抵銷之抗辯，並提起反訴，上訴人雖不同意被上訴人陳國章提起反訴。

惟因後述之被上訴人陳國章故意侵權行為而不許其主張抵銷。

本院審酌上訴人於本院始為變更之訴，被上訴人陳國章於本訴已為抵銷之主張，就審判資料有共通性及牽連性，為衡平上訴人與被上訴人陳國章之利益，並審酌如不許陳國章提起反訴，陳國章將另提訴訟解決，增加其等勞力費用及時間之支出，為節省其等及法院之勞力、時間、費用，以利紛爭統一解決，自應准其提起反訴。

乙、實體方面：

一、上訴人即反訴被告主張：㈠伊於民國99年11月間，將所有系爭房地借名登記在被上訴人陳國章名下，被上訴人陳國章於103年3月間，違反借名關係，與被上訴人鄭梅英通謀成立虛偽之100萬元借貸，將系爭房地擅自設定不實抵押權予被上訴人鄭梅英（下稱系爭抵押權）。

被上訴人鄭梅英於103年6月間，聲請系爭執行事件為強制執行，被上訴人顯係藉此惡意奪取伊之系爭房地。

伊業以起訴狀繕本之送達，終止借名登記契約，被上訴人陳國章應將系爭房地返還予伊。

因被上訴人陳國章違反借名登記契約，設定系爭抵押權，致系爭房地遭法院拍賣由第三人取得，侵害伊之系爭房地所有權，致其受有916萬元之損害，被上訴人自應負侵權行為責任。

至被上訴人陳國章與訴外人戴利如之借貸關係，與伊無關，應由戴利如清償被上訴人陳國章借款等情，爰依侵權行為之法律關係，求為命：被上訴人應連帶給付伊916萬元之判決。

㈡對反訴則以：於99年11月3日為系爭房地過戶併申辦臺灣土地銀行（下稱土地銀行）抵押貸款，反訴原告陳國章清償伊積欠土地銀行通霄分行之舊貸款214萬3379元乙節，並不爭執。

惟伊未積欠陳國章610萬元，係戴利如與反訴原告之債務，反訴原告為獲取更多保障，要求伊在書據及本票簽名等語，資為抗辯。

二、被上訴人則以：㈠上訴人與訴外人戴利如於94年間起，因共同經營珠寶飾品銷售業務向被上訴人陳國章融資借款，至97年間已累積610萬元債務未清償。

迄99年間上訴人及戴利如以系爭房地讓與擔保之方式，俾被上訴人陳國章取得系爭房地所有權後另向銀行融資，再將該融資款貸予上訴人及戴利如。

上訴人將系爭房地登記予被上訴人陳國章係擔保上訴人、戴利如之借款債務，為信託讓與擔保。

於99年11月3日為系爭房地過戶併申辦土地銀行抵押貸款，嗣取得400萬元資金後，被上訴人陳國章依約將其中一部清償上訴人積欠土地銀行通霄分行之舊貸款214萬3379元，其中175萬元匯給訴外人戴利如，上訴人及訴外人戴利如迄未清償。

系爭房地經以741萬元拍定，以上訴人及訴外人戴利如原積欠之610萬元及代償上訴人積欠土地銀行之214萬3379元，合計陳國章對上訴人有824萬3379元之債權，以此債權與上訴人主張之債權抵銷。

被上訴人陳國章因借款予上訴人及戴利如逾3000萬元，致其存款殆盡，為日常生活所需，向被上訴人鄭梅英借款100萬元，被上訴人鄭梅英要求設定抵押為擔保，並無通謀虛偽不實等語，資為抗辯。

㈡被上訴人即反訴原告陳國章反訴主張：如上開反訴被告積欠伊824萬3379元不得主張抵銷，則依借貸法律關係（610萬元部分）及第三人代償法律關係（214萬3379元部分），伊得請求反訴被告清償等情，求為命：反訴被告應給付反訴原告824萬3379元，及自反訴訴狀送達翌日（即104年12月23日）起算法定遲延利息。

三、原審駁回上訴人之訴。上訴人聲明不服，提起上訴，並為變更之訴。

兩造於本院分別聲明如下：㈠本訴部分：⑴上訴人變更之訴聲明：被上訴人應連帶給付上訴人916萬元。

⑵被上訴人答辯聲明：變更之訴駁回。

㈡反訴部分：⑴反訴原告聲明：反訴被告應給付反訴原告824萬3379元，及自反訴訴狀送達翌日（即104年12月23日）起算法定遲延利息。

⑵反訴被告答辯聲明：駁回反訴原告之訴。

四、兩造不爭執事項：㈠系爭房地於99年11月4日以買賣為原因登記為陳國章所有。

惟所有權狀由上訴人保管。

相關水電及瓦斯等開銷由上訴人胞弟負責。

㈡103年3月間，陳國章將系爭房地設定100萬元之抵押權予鄭梅英。

99年11月3日為系爭房地之過戶併申辦土地銀行抵押貸款，嗣取得400萬元資金。

㈢系爭執行經苗栗地院執行處於104年4月14日以價金741萬元拍定。

㈣上開執行處製作分配表，由苗栗縣政府稅務局，優先分配土地增值稅21萬9438元、房屋稅4717元；

鄭梅英分配執行費2萬1866元、票款債權本息105萬0959元、程序費2000元；

國庫執行費3萬0242元；

土地銀行借款債權本息379萬7732元；

發還債務人陳國章228萬3046元。

五、得心證之理由：本訴部分㈠上訴人主張其於99年11月間，將所有系爭房地借名登記在被上訴人陳國章名下，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：⑴按借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。

⑵兩造不爭執系爭房地之所有權狀由上訴人保管，相關水電及瓦斯等開銷由上訴人胞弟負責。

且以系爭房地向銀行設定抵押借款，雖被上訴人陳國章為債務人，惟由上訴人及戴利如繳納貸款利息至102年12月，此亦據兩造所陳明（見本院卷93至94頁），上訴人及其母張珠送仍設籍居住在系爭房地（見原審卷27頁），被上訴人陳國章不爭執系爭房地仍由上訴人使用（見本院卷108頁），證人戴利如證稱：系爭房地託陳國章保管，並以系爭房地向銀行辦理抵押貸款，將貸得款項交付伊及上訴人使用，並由伊及上訴人清償貸款，清償貸款至102年11月16日，且陳國章於102年12月28日打電話給伊要將系爭房地返還上訴人等語（見原審卷157、158、160頁）。

本院審酌上訴人仍使用系爭房地，持有系爭房地所有權狀，系爭房地之貸款及稅賦、水電費均由上訴人負擔，並據證人戴利如證稱系爭房地委託陳國章保管等情，再酌以系爭房地設定抵押權以擔保被上訴人陳國章之債權，應無窒礙難行之處，應無需以信託讓與方式為之，認上訴人主張其與被上訴人陳國章就系爭房地有借名登記契約，應堪採信。

被上訴人以上訴人將系爭房地登記予被上訴人陳國章係擔保上訴人、戴利如之借款債務，為信託讓與擔保云云，應不可採。

⑶被上訴人陳國章與上訴人就系爭房地有借名登記契約關係，於終止借名登記契約後，被上訴人陳國章即應返還系爭房地，惟被上訴人陳國章竟以系爭房地向被上訴人鄭梅英借款，且於清償期屆至，又未予清償，致使上訴人所有系爭房地遭法院拍賣，而無法回復為上訴人所有，顯係故意侵害上訴人之財產權，致上訴人受損甚明。

上訴人本於侵權行為法律關係，請求被上訴人陳國章賠償，即屬有據。

⑷上訴人主張其因系爭房地已由第三人拍定，無從回復為上訴人所有，其受有916萬元損害等語，惟為被上訴人所否認。

查，系爭房地經政澤不動產估價師事務所於103年8月19日鑑定，認系爭房地之價值，其中土地部分為567萬4900元，房屋部分為197萬5000元，合計764萬9900元，有該事務所之估價報告附於苗栗地院103年度司執字第11634號執行卷內，並經本院調閱該卷查明屬實，且為兩造所不爭執（見本院卷93頁）。

該鑑定之系爭房地價值，核與系爭房地以741萬元拍定相近，堪採為上訴人損失系爭房地之損害，亦即被上訴人陳國章之侵權行為，致上訴人受有764萬9900元之損害。

⑸按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第三百三十九條定有明文。

本件上訴人陳國章明知其與上訴人就系爭房地有借名登記契約，竟以系爭房地向被上訴人鄭梅英借款，且未予清償，致使上訴人所有系爭房地遭法院拍賣，而無法回復為上訴人所有，顯係故意侵害上訴人之權利，致上訴人受有764萬9900元之損害，依民法第三百三十九條規定不得主張抵銷，上訴人不同意抵銷，被上訴人陳國章以上訴人積欠之款項主張抵銷，即屬無據。

㈡上訴人另主張被上訴人陳國章與被上訴人鄭梅英通謀成立虛偽之100萬元借貸，將系爭房地擅自設定不實抵押權予被上訴人鄭梅英等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：⑴被上訴人陳國章以其因借款予上訴人及訴外人戴利如逾3000萬元，致其存款殆盡，為日常生活所需，乃向被上訴人鄭梅英借款100萬元，被上訴人鄭梅英並要求設定抵押權為擔保等語，有被上訴人鄭梅英轉帳至被上訴人陳國章之存款存摺影本在卷可憑（見原審卷120、121頁），堪認被上訴人陳國章確向被上訴人鄭梅英借款100萬元屬實。

⑵上訴人主張被上訴人陳國章與被上訴人鄭梅英通謀成立虛偽之100萬元借貸，將系爭房地擅自設定不實抵押權予被上訴人鄭梅英，惟上訴人並未提出任何證據證明被上訴人間通謀成立虛偽之100萬元借貸，將系爭房地設定不實抵押權予被上訴人鄭梅英，自難僅以被上訴人陳國章與被上訴人鄭梅英係親屬關係，即認該借款100萬元係其等通謀虛偽意思表示所為，及設定不實抵押權予被上訴人鄭梅英，是上訴人該項主張，即不可採。

⑶此外，並無證據證明被上訴人鄭梅英侵害上訴人之權利，則上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人鄭梅英給付916萬元，即無理由，應予駁回。

㈢綜上所述，上訴人變更之訴，依侵權行為法律關係，請求被上訴人陳國章給付764萬9900元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。

反訴部分：㈠反訴原告主張反訴被告於99年11月3日為系爭房地之過戶併申辦土地銀行抵押貸款，取得400萬元資金後，陳國章依約將其中一部用以清償上訴人積欠土地銀行通霄分行之舊貸款214萬3379元，為上訴人所不爭執，且有貸款契約書在卷可憑（見原審卷165至168頁），該貸款契約第一條前段所載「收回貴行通霄分行00-0000-000-0、00-0000-000-0貸款本息」係指代償反訴被告於土地銀行通霄分行之舊貸款本息（計214萬3379元），至於第一條後段所載「餘額入00-0-00000-0號帳戶」，即係指貸款餘額撥入反訴原告所有之土地銀行第00-0-00000-0號帳戶，99年11月17日反訴原告上開帳戶即有一筆「苗栗轉帳」185萬6621元轉入（見原審卷118頁），400萬元扣除185萬6621元，即為214萬3379元，反訴原告主張其以貸款清償反訴被告積欠土地銀行214萬3379元，即可採信。

㈡反訴原告又主張反訴被告與訴外人戴利如於94年間起，因共同經營珠寶飾品銷售業務向反訴原告融資借款，至97年間已累積610萬元債務未清償等語，為反訴被告所否認，並以前詞置辯。

查，反訴被告與訴外人戴利如於97年2月間向反訴原告借款610萬元，有反訴被告與戴利如簽立之書據（見原審卷94頁、本院卷83頁），及由反訴被告與訴外人戴利如互為簽發及背書之本票4紙，面額分別為250萬元、250萬元、100萬元、10萬元（合計610萬元）之本票在卷可憑（見原審卷9 5、96頁），反訴被告與訴外人戴利如為共同經營業務之股東，亦有反訴被告親筆所寫之「附上我方兩位股東之聯絡電話如下…」文書附卷可證（見原審卷97頁）。

堪認反訴原告主張反訴被告與戴利如因共同經營珠寶飾品銷售業務向反訴原告借款，至97年間已累積610萬元債務未清償，為可採信。

㈢反訴被告雖抗辯其未積欠陳國章610萬元，係戴利如與反訴原告之債務，與其無關，因反訴原告為獲取更多保障，要求伊在書據及本票簽名等語。

惟據證人戴利如結證「原告（即上訴人，下同）跟我分享飾品事業之經營和獲利」、「我身體不好，很多事情需要原告出面處理」、「原告知道簽了聲明或票據便須一起負責」等語（見原審卷156至157、159頁），衡以如反訴被告與訴外人戴利如未共同經營事業，反訴被告何需在上開面額合計高達610萬元本票及表明積欠款項之書證簽名，並表明其與戴利如係股東之理，是反訴被告該項抗辯，與常情不符，自難採取。

反訴被告否認積欠反訴原告610萬元云云，自不可採。

㈣反訴原告以其名義向土地銀行貸得400萬元，代為清償反訴被告積欠土地銀行之借款214萬3379元，依民法第三百十二條，反訴原告承受土地銀行對反訴被告之214萬3379元借款債權，自得請求反訴被告如數清償。

又反訴被告積欠反訴原告借款610萬元，均已屆清償期，且依上開本票及書證可知，反訴被告與戴利如各負全部清償責任，則反訴原告依借貸法律關係，請求反訴被告清償610萬元，即有理由。

以上合計反訴原告得請求反訴被告給付824萬3379元。

㈤綜上所述，反訴原告依借貸法律關係（610萬元部分）及第三人代償法律關係（214萬3379元部分），請求反訴被告給付824萬3379元，及自反訴訴狀送達翌日（即104年12月23日）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由；

反訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第七十九條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第七庭審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 陳毓秀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 柯孟伶

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日