臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上易,150,20150812,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第150號
上 訴 人 ＯＯ國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 王峻偉
吳美珠
被 上 訴人 乙ＯＯ
丙ＯＯ
共 同
訴訟代理人 簡士袲律師
上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國104年2月6日臺灣臺中地方法院103年度訴字第2280號第一審判決提起上訴，經本院於民國104年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限。

前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。

民事訴訟法第451條第1項定有明文。

本件上訴人於原審先位請求確認被上訴人乙ＯＯ及丙ＯＯ就坐落臺中市○○區○○段000地號、620 地號及其上1111建號即門牌號碼為臺中市○○區○○○街00號4 樓之房屋（以下合稱系爭不動產），於土地及建物謄本所載原因發生日期即民國（下同）93年10月25日所為買賣之債權行為及93年11月3 日所為所有權移轉之物權行為不存在。

被上訴人丙ＯＯ應就系爭不動產於93年11月3日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。

備位請求被上訴人乙ＯＯ及丙ＯＯ就系爭不動產，於土地及建物謄本所載原因發生日期即93年10月25日所為以買賣為登記原因之債權行為及93年11月3 日所為所有權移轉之物權行為，應予撤銷。

被上訴人丙ＯＯ就系爭不動產於93年11月3 日所為以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。

經原審就先位之訴為一部勝訴之判決，即確認被上訴人乙ＯＯ及丙ＯＯ就系爭不動產於土地及建物謄本所載原因發生日期即93年10月25日所為買賣之債權行為不存在，另駁回其餘之訴（即其餘先位請求），備位之訴部分則未審理。

然先位之訴敗訴為備位之訴之停止條件，原審既駁回上訴人先位之訴之部分請求，自應就備位之訴即與先位之訴非不能併存之塗銷登記部分為審判，是原審以先位聲明既經為部分勝訴判決，認備位聲明無庸另行審究，其訴訟程序顯有重大瑕疵，本應發回原法院就該備位之訴為審判，惟兩造既同意願由本院自為裁判（見本院卷第74頁反面，第78頁），本院應自為判決，合先敘明。

貳、實體部分

一、上訴人起訴主張：被上訴人乙ＯＯ分別於①91年5 月間與伊成立信用卡契約暨93年3月間成立代償卡契約；

②92年3月間成立現金卡契約；

③93年2 月間再成立通信貸款消費借貸契約。

嗣被上訴人乙ＯＯ未依期還款，時間分別為①信用卡暨代償卡：93年11月17日；

②現金卡：93年11月12日；

③通信貸款：93年9月17日。

迄至102年10月1 日止，被上訴人乙ＯＯ尚欠：①信用卡暨代償卡部分：新臺幣（下同）39萬2,096元及利息；

②現金卡部分：10萬6,952元及利息；

③通信貸款部分：67萬1,985 元，及利息暨違約金；

④另應賠償督促程序費用500元。

總計117萬1,533 元。

惟被上訴人乙ＯＯ於93年11月3 日竟將其名下所有系爭不動產以買賣為原因移轉登記予被上訴人丙ＯＯ。

觀之被上訴人乙ＯＯ於89年12月2日將系爭不動產設定抵押權（下稱系爭抵押權）予臺灣中小企業銀行股份有限公司（稱臺灣中小企銀），而93年間出售系爭不動產予被上訴人丙ＯＯ時，該抵押權之設定並未塗銷或變動，抵押權人仍為臺灣中小企銀，債務人及設定義務人仍為乙ＯＯ，此與一般常情顯有不符，且被上訴人二人係母子關係，被上訴人乙ＯＯ之戶籍自93年1 月13日遷入系爭房屋後至今仍未變更，而被上訴人丙ＯＯ卻設籍在彰化縣田尾鄉新生村○○路000 號，足見被上訴人間之買賣係通謀虛偽意思表示，渠等所為之買賣及所有權之移轉登記行為，係為逃避債務之脫產行為。

爰先位請求確認被上訴人等就系爭不動產所為之買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為均不存在；

並依民法第242條、第113條、第767條規定代位被上訴人乙ＯＯ請求被上訴人丙ＯＯ塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。

又倘認被上訴人間之買賣及所有權移轉登記之物權行為有效，因被上訴人乙ＯＯ除系爭不動產外，已無其他財產可供清償對伊所負債務，則被上訴人乙ＯＯ將其僅有之系爭不動產出賣並移轉過戶予被上訴人丙ＯＯ，將使其自身陷於無資力而致伊上開債權有不能受償之虞，爰備位依民法第244條第1、2、4項規定，請求撤銷被上訴人間之買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，並塗銷移轉登記。

聲明：（一）先位聲明：１、確認被上訴人乙ＯＯ及丙ＯＯ就系爭不動產，於土地及建物謄本所載原因發生日期即93年10月25日所為買賣之債權行為及93年11月3 日所為所有權移轉之物權行為不存在。

２、被上訴人丙ＯＯ應就系爭不動產於93年11月3 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。

（二）備位聲明：１、被上訴人乙ＯＯ及丙ＯＯ就系爭不動產，於土地及建物謄本所載原因發生日期即93年10月25日所為以買賣為登記原因之債權行為及93年11月3 日所為所有權移轉之物權行為，應予撤銷。

２、被上訴人丙ＯＯ就系爭不動產於93年11月3 日所為以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。

二、經原審為上訴人先位之訴一部勝訴之判決，即確認被上訴人乙ＯＯ及丙ＯＯ就系爭不動產於土地及建物謄本所載原因發生日期即93年10月25日所為買賣之債權行為不存在。

另駁回上訴人其餘之訴。

上訴人不服，僅就備位之訴部分提起上訴（見本院卷第74頁）（兩造均未就各自先位之訴敗訴部分，提起上訴，是該部分均已先行確定，本院毋庸審究）。

上訴聲明：（一）原審駁回上訴人備位聲明之裁判應予廢棄。

（二）被上訴人乙ＯＯ及丙ＯＯ就系爭不動產於土地及建物謄本所載原因發生日期即93年10月25日所為以買賣為原因之債權行為及93年11月3 日所為所有權移轉之物權行為，應予撤銷。

（三）被上訴人丙ＯＯ就系爭不動產於93年11月3 日所為以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。

併稱：

（一）原審應就備位之訴為審理：伊於原審先位之訴之聲明係請求確認被上訴人就系爭不動產所為之買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為無效，並代位排除所有權之侵害，請求塗銷以買賣為原因之所有權移轉登記。

並預慮於前開請求無理由時，依備位之訴之聲明，按債權行為之無償或有償，依民法第244條第1、2、4 項規定，請求撤銷被上訴人就系爭不動產所為之買賣之債權行為及以買賣為原因移轉所有權之物權行為，並塗銷移轉登記，即據此請求原審依序審理。

準此，原審所得心證既係被上訴人就系爭不動產買賣之債權行為無效，伊就該部分之聲明為有理由，則原審就備位之訴與前開有理由之聲明無法併存部分固毋庸審究，惟伊請求被上訴人就系爭不動產塗銷所有權移轉登記部分，按預備合併之性質，原審既認無理由，則備位之訴之停止條件即已成就，且伊備位之訴之聲明、所述事實及理由，與原審之心證亦非不能並存，依最高法院91年度台上字第201 號判決意旨，原審仍應就備位之訴部分為審判。

但原審竟就備位之訴全不審理，僅謂先位聲明「全部」敗訴時，始應審究備位聲明云云，顯有違誤。

（二）所有權移轉之物權行為之效力，應獨立認定：原審認被上訴人據以移轉系爭不動產之原因乃渠等間之附負擔之贈與，而非買賣，就此，伊不再爭執。

惟即使被上訴人間具有附負擔贈與之法律關係，亦僅係被上訴人間債權關係之定性而已，系爭不動產所有權移轉之物權行為並不因此而有效。

原審尚應另行審究上開物權行為是否有不成立、無效或得撤銷之事由，亦即被上訴人乙ＯＯ是否有使被上訴人丙ＯＯ取得系爭不動產所有權之意思，被上訴人丙ＯＯ是否有取得系爭不動產所有權之意思，且有占有系爭不動產之外觀等情後，始得認定該物權行為之效力。

是原審僅以被上訴人間具有隱含之附負擔贈與之債權關係，即逕認系爭不動產所有權移轉之物權行為為有效，顯係倒因為果，亦違背物權行為獨立性及無因性之法理，自難認為正當。

（三）伊得行使民法第244條第1、4 項之撤銷權：被上訴人乙ＯＯ基於附負擔贈與之債權關係將系爭不動產所有權移轉予被上訴人丙ＯＯ，並所有權移轉登記。

惟該所有權移轉登記係於伊對被上訴人乙ＯＯ之債權成立且未獲清償之後，則被上訴人間之無償行為顯然減少被上訴人乙ＯＯ作為清償所有債權人之債務之總擔保，害及伊之債權，伊自得請求被上訴人丙ＯＯ塗銷系爭不動產所有權移轉登記，回復為被上訴人乙ＯＯ所有。

又系爭不動產係被上訴人乙ＯＯ向伊申貸前所購置，惟支付命令係在102 年12月17日才取得確定證明書，103年5月向國稅局查詢，才得知乙ＯＯ的財產狀況，103年6月16日申調系爭不動產之異動索引後，始知悉系爭不動產移轉乙事，故伊撤銷權之行使並未罹於民法第245條所定除斥期間。

三、被上訴人等均聲明：上訴駁回。被上訴人丙ＯＯ併稱：

（一）依證人何勇進及被上訴人乙ＯＯ於原審之證述可知，系爭不動產之購置款係由被上訴人丙ＯＯ所支付。

是伊等之關係實質上並非贈與，而應係類似借名登記之關係。

惟原審雖認為伊等無法證明購置系爭不動產之頭期款係被上訴人乙ＯＯ向丙ＯＯ所借，亦無法證明被上訴人乙ＯＯ有向丙ＯＯ借款支付卡債等事實，惟因系爭不動產上之抵押借款確係由被上訴人丙ＯＯ所支付，而認被上訴人間係屬附負擔之贈與（亦即被上訴人何智丞將系爭不動產贈與予丙ＯＯ時，附有由丙ＯＯ支付系爭不動產抵押借款之負擔），亦無不妥。

（二）被上訴人乙ＯＯ自91年10月起即已出現財務困難，上訴人於93年間仍執意貸款予被上訴人乙ＯＯ，足見上訴人當時已知悉被上訴人乙ＯＯ名下有系爭不動產。

又被上訴人乙ＯＯ於93年間已違約，而上訴人於近10年期間亦不可能沒有追討，衡情上訴人於93年應即已知悉被上訴人間就系爭不動產所為移轉乙情。

上訴人當時之所以未提起訴訟應係考量系爭不動產上仍有高額之抵押權，縱經拍賣可能連第一順位抵押債權都無法足額受償，於是乃先行放置而未予處理，俟至103年8月29日，10年除斥期間即將屆至，而系爭不動產貸款亦已因被上訴人丙ＯＯ之繳納而僅剩些許後，始提起本件訴訟。

是上訴人既於93年間即已知悉被上訴人移轉系爭不動產乙事，卻遲至103 年才提起本件訴訟，顯已逾民法第125條所定1年除斥期間。

四、本件爭點：

（一）上訴人撤銷權之行使是否已逾民法第245條所定除斥期間？

（二）倘未逾除斥期間，則上訴人依民法第244條第1、4 項規定，請求撤銷被上訴人就系爭不動產所為之所有權移轉行為，並請求塗銷系爭不動產所有權移轉登記，回復為被上訴人乙ＯＯ所有，是否有理由？

五、得心證之理由：

（一）本件經原審為上訴人先位之訴一部勝訴之判決，即確認被上訴人乙ＯＯ及丙ＯＯ就系爭不動產於土地及建物謄本所載原因發生日期即93年10月25日所為買賣之債權行為不存在，另駁回上訴人其餘之訴。

上訴人不服，僅就備位之訴部分提起上訴，已見前述，則被上訴人間之移轉系爭不動產之法律關係，確認並非係買賣之法律關係一節，應屬已確定，兩造自應受此拘束。

兩造對於原判決認定係附負擔之贈與行為，均未爭執，惟對於附負擔之內容多寡仍有爭執。

本件爭點在於：１、上訴人撤銷權之行使是否已逾民法第245條所定除斥期間？２、倘未逾除斥期間，則上訴人依民法第244條第1、4 項規定，請求撤銷被上訴人就系爭不動產所為之所有權移轉行為，並請求塗銷系爭不動產所有權移轉登記，回復為被上訴人乙ＯＯ所有，是否有理由？等節。

茲分述如下：１、關於上訴人撤銷權之行使是否已逾民法第245條所定除斥期間部分：按前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。

民法第245條定有明文。

雖被上訴人抗辯：被上訴人乙ＯＯ自91年10月起即已出現財務困難，上訴人於93年間仍執意貸款予被上訴人乙ＯＯ，足見上訴人當時已知悉被上訴人乙ＯＯ名下有系爭不動產，又被上訴人乙ＯＯ於93年間已違約，而上訴人於近10年期間亦不可能沒有追討，衡情上訴人於93年應即已知悉被上訴人間就系爭不動產所為移轉乙事，卻遲至103年才提起本件訴訟，顯已逾民法第125條所定1 年除斥期間云云，此為上訴人所否認。

經查，原審函詢關於上訴人調閱系爭不動產電子謄本記錄，經中華電信股份有限公司數據通信分公司以103年10月13日數府三字第0000000000號函附資料顯示，上訴人曾於103年5月26日有調閱記錄等情，有該函文資料附卷可憑（見原審卷第104至106頁），此外並無其他事證可認上訴人確實於前開調閱時間前有調閱得知系爭不動產於被上訴人間有移轉登記之情，被上訴人就此一抗辯亦未舉證以實其說，即非可採。

本件上訴人之撤銷權，自其於103年5月26日調閱系爭不動產電子謄本記錄時得知被上訴人間有移轉登記之情起算，至上訴人於原審提出本件起訴即103年8月29日（詳本件起訴狀首頁之原法院收文章日期，見原審卷第1頁）時，尚未逾1年除斥期間，或自行為時即被上訴人間移轉系爭不動產93年11月3 日時起算至前開起訴之時，亦未逾10年之除斥期間，故本件上訴人之撤銷權並未有逾除斥期間之情，應堪認定。

２、關於上訴人依民法第244條第1、4 項規定，請求撤銷被上訴人就系爭不動產所為之所有權移轉行為，並請求塗銷系爭不動產所有權移轉登記，回復為被上訴人乙ＯＯ所有，是否有理由部分： （1）兩造對於原判決認定被上訴人間就關於移轉登記之債權行為定性為附負擔之贈與行為，均未爭執，已見前述，惟對於附負擔之內容多寡除就原審認定被上訴人丙ＯＯ負擔系爭不動產之系爭抵押權貸款債務乙節未有爭執外，其餘關於被上訴人主張之頭期款及被上訴人二人間之借款等仍有爭執。

按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。

但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。

民事訴訟法第280條第1項定有明文。

經查：①關於被上訴人主張之頭期款部分，經證人何勇進於原審證稱：其確於89年10月11、18日、25日曾經開立10萬元、30萬元、28萬元支票交給被上訴人丙ＯＯ當作被上訴人乙ＯＯ買賣系爭不動產之頭期款，支票兌現之款項由被上訴人丙ＯＯ存入其支票帳戶，丙ＯＯ何時存入沒有印象，並提出支票帳號明細附卷等語在卷（見原審卷第192 頁反面），此為上訴人訴訟代理人當庭表示無意見（見原審卷第192頁反面），依前開民事訴訟法第280條第1項前段規定應視同自認，雖上訴人於庭後即104年1月20日以準備書狀具狀否認證人何勇進之證言（見原審卷第197 頁及反面），惟依民事訴訟法第279條第3項規定自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。

查上訴人就前開視同自認之事實，並未能證明與事實不符，是否得撤銷其自認，已不無疑問，且證人何勇進證述其出借予被上訴人丙ＯＯ之3 紙支票確係丙ＯＯ以其自己資金予以兌現一情，此與被上訴人之陳述並無二致，至於其證述係由被上訴人丙ＯＯ自行存入支票帳號以供兌現之用一節，雖與被上訴人之原審訴訟代理人陳稱被上訴人丙ＯＯ係交現金與何勇進等情，未盡相符，然衡情被上訴人丙ＯＯ向證人何勇進借票時間係於89年間之事，迄至證人何勇進於原審103 年12月26日證述時已相隔14年餘，其細部記憶內容難免有所出入，亦難以據此即可指謂證人何勇進之證詞全部為不實，加以被上訴人乙ＯＯ係65年11月29日出生，有其戶籍謄本附卷可憑（見原審卷第18頁），其於89年間僅24歲，甫退伍未久，並無資產，亦據其自陳在卷（見原審卷第193 頁反面），由其母即被上訴人丙ＯＯ為其支付頭期款之情形可能性極高，故堪認被上訴人丙ＯＯ確有支出頭期款之事實。

②至於被上訴人二人間借貸部分，被上訴人乙ＯＯ於原審時陳稱：伊從92年起即陸續其母親即被上訴人丙ＯＯ借款80、90萬元還卡債，貸款100萬元，只繳了3、4 年，過戶給母親丙ＯＯ時，已經有一段時間未繳貸款力等語在卷（見原審卷第193 頁及反面），此為上訴人之原審訴訟代理人表示：對乙ＯＯ所述內容沒有意見（見原審卷第193 頁反面），依同前理由，即視同自認，上訴人就前開視同自認之事實，並未能證明與事實不符，自不得撤銷其自認，堪認被上訴人主張彼等間借款80、90萬元繳納卡債乙事應屬可採。

（2）本件被上訴人間為移係系爭不動產之原因行為，係因被上訴人丙ＯＯ對於系爭不動產之支出或負擔，除之前的頭期款、借款外，尚有負擔承受系爭不動產之抵押權債務，已見前述。

本件被上訴人間就關於移轉登記之債權行為雖經原判決定性為附負擔之贈與行為，然按一般贈與，受贈人不負任何給付義務，純屬無償契約、單純契約，固無疑義，然附負擔贈與，受贈人負有一定給付義務，其情形頗為特殊，故民法列為特種贈與，即與一般贈與情形不同，其權利義務關係非可一概而論，伸言之，負擔之給付如有財產價格者，不必與贈與之價格相當，其負擔雖非對價，然有時亦發生類如雙務契約、有償契約之效力（如民法第413條、414條），故實務上亦有準用雙務契約規定之論，準此，本院衡酌被上訴人丙ＯＯ就移轉系爭不動產之原因關係既先已支付頭期款，繼之復有借款，再承受負擔系爭不動產之抵押權債務，始有被上訴人間之移轉登記系爭不動產等情，衡情已非單純無償之受贈與系爭不動產而已，是本院認應準用雙務契約之規定始符合公平原則，尤以上訴人既主張被上訴人乙ＯＯ於92年4 月15日即有違約未給付之情（見原審卷第107 頁），上訴人竟遲未積極追償，俟10年之除斥期間即將屆至之前始提起本件訴訟（被上訴人就此抗辯：上訴人當時之所以未提起訴訟應係考量系爭不動產上仍有高額之抵押權，縱經拍賣可能連第一順位抵押債權都無法足額受償，於是乃先行放置而未予處理，俟至103年8月29日，10年除斥期間即將屆至，而系爭不動產貸款亦已因被上訴人丙ＯＯ之繳納而僅剩些許後，始提起本件訴訟等語），其間復經被上訴人丙ＯＯ償還抵押債務亦已有10年餘，已清償絕大部分之抵押債務，上訴人忽於起訴主張以贈與無償行為而適用民法第244條第1項要件較為寬鬆之規定，顯非事理之平。

準此以言，本件上訴人主張本件應適用民法第244條第1項規定應撤銷被上訴人間之債權行為及物權行為（見本院卷第67頁），自屬無據（雖上訴人於原審時併主張依民法第244條第2項規定撤銷被上訴人間之債權行為及物權行為，然亦未就「受益人 (即被上訴人丙ＯＯ) 於受益時亦知其情事」之要件為必要舉證，亦不可採），上訴人併依同條第4項規定請求被上訴人丙ＯＯ塗銷系爭不動產之移轉登記，亦不應准許。

（二）綜上所述，本件原審既駁回上訴人先位之訴之部分請求，自應就備位之訴為審判，其認備位聲明無庸另行審究，自有未合，兩造既同意願由本院自為裁判上訴人就備位之訴上訴部分。

上訴人主張本件應適用民法第244條第1項規定應撤銷被上訴人間之債權行為及物權行為，並依同條第4項規定請求被上訴人丙ＯＯ塗銷系爭不動產之移轉登記，均無理由，不應准許。

上訴人之上訴意旨指摘原判決不當，原判決未就備位聲明關於塗銷移轉登記部分為審判，固有未當，然上訴人之上訴經審核後並無理由，其結論與原判決並無不同，故仍應駁回其上訴。

（三）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽
法 官 張國華
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹雅婷

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日