臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上易,165,20150526,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第165號
上 訴 人 陳美芳
訴訟代理人 周仲鼎律師
複代理人 郭怡均律師
陳如梅律師
被上訴人 王良原
訴訟代理人 蔡宜宏律師
複代理人 張啟富律師
上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國104年1月23日臺灣臺中地方法院103年度訴字第1597號第一審判決提起上訴，本院於104年5月12日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

被上訴人應給付上訴人新臺幣100,000元，及自民國104年5月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

其餘變更之訴駁回。

變更之訴之訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。

又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，被上訴人仍得將原訴變更或追加他訴，無須得上訴人同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。

次按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。

第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號民事判例參照）。

查本件上訴人於原審請求被上訴人給付伊新臺幣（下同）165萬元本息，係依不動產買賣契約書第12條第3項約定而為請求；

嗣上訴人提起上訴變更為依不動產買賣意願書第4條約定而為請求。

經核上訴人於原審法院所為原來之訴與本院所為變更之訴均係本於同一之原因事實，且其主要爭點又具有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原來請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，從而上訴人所為訴之變更，應認符合第255條第1項第2款之規定，而屬「請求之基礎事實同一」，依上開說明，不須被上訴人之同意即可為之，而為法之所許。

且上訴人所為訴之變更既為合法，原訴可認為已因而視為撤回時，原審就原訴所為判決，自當然失其效力，本院僅專就新訴為裁判，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人於民國102年12月5日將其所有坐落臺中市○○區○○路0○00巷0弄00號房屋暨土地（下稱系爭房地），專任委託予訴外人寶○不動產經紀有限公司（下稱寶○公司）以底價新臺幣（下同）1650萬元進行銷售，適伊有購屋需求並願購買系爭房地，而與寶○公司討論買賣事宜，嗣伊出價1650萬元，已達被上訴人委託價額，寶○公司全權代理被上訴人收受定金並安排買賣雙方進行簽約事宜，兩造乃於103年3月9日簽立不動產買賣意願書，並交付現金10萬元作為斡旋金，依該買賣意願書第3條約定：自簽立本意願書至103年3月10日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買賣契約即已成立生效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據…。」

而被上訴人於該買賣意願書簽名表示收受上訴人交付之定金，兩造已就系爭房地成立不動產買賣契約。

嗣被上訴人反悔不顧出售系爭房地，應依該買賣意願書第4條約定，加倍返還已收之定金10萬元等語。

並聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、被上訴人則以：㈠查上訴人於原審起訴，係依不動產買賣契約書第12條第3項約定，請求伊給付違約金；

嗣提起本件上訴後，改依不動產買賣意願書第4條約定，請求伊加倍返還已收受之定金，顯屬新的攻擊方法，上訴人復未釋明有何民事訴訟法第447條第1項但書情形，則依同條第1項規定，上訴人上開新的攻擊方法自不得為之，依同條第3項規定應予駁回。

㈡證人即系爭房地委託銷售之承辦人廖○隆證稱被上訴人說要先回去與太太討論，最晚於103年3月14日會告訴伊及上訴人系爭房地是否要賣，被上訴人才於不動產買賣意願書手寫簽約日至103年3月14日止之文字等語；

與證人即土地代書陳麗君證稱伊有逐條將買賣契約內容告訴兩造，當天兩造資料寫，總價也寫好，買方就簽名，也簽發了本票，但賣方說要回去與太太討論，過幾天再簽等情相符，足證被上訴人於103年3月9日時根本尚無出售系爭房地之意思表示。

且被上訴人於不動產買賣意願書右下方簽名並註明「簽約日至103年3月14日止」字樣，伊真意係考慮是否出售系爭房地之答覆期限為103年3月14日，是被上訴人於103年3月9日時既尚無出售系爭房地之意思表示，被上訴人於103年3月14日傳訊向廖○隆表示伊太太不同意出售系爭房地等語，足證被上訴人確實於上開答覆期限明確告知廖○隆不要賣系爭房地。

是兩造間就系爭房地並無買賣合意。

㈢ 縱認上訴人得依不動產買賣意願書第4條而主張，亦因兩造 間就系爭房地並無買賣合意，姑且不論寶○公司收受該斡 旋金之效力是否及於伊，該斡旋金尚未轉為定金，上訴人 即無從依該條請求伊加倍返還定金之。

故上訴人請求伊返 還定金10萬元，顯無理由等語，資為抗辯。

三、兩造於原審不爭執之事項：㈠被上訴人於102年12月5日，將系爭房地專任委託予訴外人寶○公司進行銷售，雙方並簽立「專任委託銷售契約書」、「委託事項變更契約書」，被上訴人與訴外人寶○公司並在委託事項變更契約書肆、特約條款部分註記：「底價壹仟陸佰伍拾萬元整，本價金內不含服務費」等語。

㈡系爭專任委託銷售契約書第6條約定：定金之收取：⑴甲方（即被上訴人，下同）同意乙方（即訴外人寶○公司，下同）可為買賣雙方之代理人。

⑵買方出價達到委託價額時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。

甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內或依書面上所約定之日期，出面簽立買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部分。

⑶因可歸責於買方之事由而未能簽立不動產買賣契約書時，則定金沒收，而沒收定金價額之50％甲方同意支付予乙方作為服務報酬，乙方則不得再向甲方請求其他費用；

但乙方所收取服務報酬之金額若逾買方承購總價額的百分之四時，超過部分仍為甲方所有。

⑷因可歸責於甲方之事由而未能簽立不動產買賣契約書時，則甲方應加倍返還定金予買方等語。

㈢上訴人於103年3月3日簽立一式三聯系爭買賣意願書，承買總價款為1,650萬元，並同時交付訴外人寶○公司10萬元作為斡旋金。

㈣系爭買賣意願書第3條約定斡旋有效期間、撤回權：㈠自簽立本意願書至103年3月10日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於轉定之日起五日內簽訂不動產買賣契約書等語。

㈤被上訴人及訴外人廖添地曾於103年3月9日，至訴外人寶○公司位在臺中市○○區○○路○段00號辦公室，商談系爭房地買賣事宜，在場者有訴外人即寶○公司仲介人員廖○隆、訴外人即代書陳麗君與訴外人即寶○公司另一仲介人員在場。

㈥系爭買賣意願書右下方記載：「賣方同意依本意願書上之條件出售，並確認已收訖買方支付之定金無誤」，被上訴人並於103年3月9日下午5時許，在「賣方簽章」欄簽名，並手寫註明簽約日至103年3月14日止。

㈦訴外人廖添地於103年3月9日，就系爭房地簽立系爭契約，該契約書第4條所載之買賣總價為1,650萬元、簽約款為165萬元，訴外人廖添地並於同日簽立「價金履約保證申請書」。

㈧上訴人於103年3月20日寄發存證信函予被上訴人，存證號碼為臺中向上郵局000000號，請被上訴人出面履行系爭契約，被上訴人並於103年3月23日收受該存證信函。

上訴人又於103年5月21日寄發存證信函予被上訴人，存證號碼為臺中西屯郵局000000號，請求被上訴人給付165萬元違約金，被上訴人並於103年5月22日收受該存證信函。

四、本院得心證之理由：㈠上訴人主張伊已交付被上訴人定金10萬元，兩造買賣契約已成立，因可歸責於被上訴人之事由，而無法簽訂書面買賣契約，伊得依系爭不動產買賣意願書第4條約定，請求被上訴人加倍返還伊10萬元之定金等語；

被上訴人則否認之，並以前詞置辯。

是本院應審究者厥為：兩造就系爭房地之買賣契約是否已成立？上訴人依系爭不動產買賣意願書第4條約定，請求被上訴人加倍返還定金10萬元，有無理由？㈡按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；

當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；

又當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思表示不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第345條第1項、第2項、第153條第2項分別定有明文。

又買賣契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。

次按定金收據業已表明買受人為何人，並表明買賣之標的物及總價金，對於買賣必要之點(要素)既意思表示一致，依民法第153條第2項，第345條第2項規定，兩造間該房地之買賣契約自屬已有效成立。

至其他非必要之點如付款方式、過戶程序、稅金負擔等兩造既無特別約定自應依法律規定為之，不能因此而謂買賣尚未成立。

經查：1.被上訴人與訴外人寶○公司於102年12月5日，就系爭房地委託寶○公司銷售，委託銷售底價為1650萬元，雙方簽訂專任委託銷售契約書、委託事項變更契約書，於該委託銷售契約書第6條約定：「⑴甲方（指被上訴人）同意乙方（指寶○公司）可為買賣雙方之代理人。

⑵買方出價達到委託價額時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。

甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內或依書面上所約定之日，出面簽立買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部分。

…⑷因可歸責於甲方之事由而未能簽立不動產買賣契約書時，則甲方應加倍返還定金予買方。」

等語，此有上開專任委託銷售契約書及委託事項變更契約書附卷可稽（見原審卷第5至6頁），是被上訴人委託寶○公司銷售系爭房地，已就系爭系爭房地之底價為具體之指定，且寶○公司得為買賣雙方之代理人。

2.嗣上訴人與寶○公司於103年3月3日簽立不動產買賣意願書，承買總價款為1650萬元，並交付寶○公司10萬元作為斡旋金，並於該不動產買賣意願書第3條約定：「㈠自簽立本意願書至103年3月10日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於轉定之日起五日內簽訂不動產買賣契約書。

若買方之承買價款及本意願書之條款於斡旋有效期間內不為賣方所接受，或期滿後不同意繼續斡旋，則本意願書自動失效…。」

寶○公司乃安排兩造於103年3月9日至寶○公司辦公室商談買賣事宜，被上訴人則於該不動產買賣意願書所載「賣方同意依本意願書上之條件出售，並確認已收訖買方支付之定金無誤」欄位簽名，僅以手書寫「簽約日至103年3月14日止」，此有上開不動產買賣意願書附卷可憑（見原審卷第43頁）。

且證人廖○隆亦證稱被上訴人委託伊公司銷售系爭房地時，有說當買方出到底價時就要賣，被上訴人於103年3月9日有到場，被上訴人同意賣系爭房地，但要回去與太太討論等情（見原審卷第64至65頁）。

依上開買賣過程觀之，寶○公司既得全權代理被上訴人收受定金，被上訴人亦於不動產買賣意願書上確認已收受定金無誤，則兩造於就系爭房地之買賣契約於103年3月3日寶○公司代理被上訴人收受定金10萬元時推定成立，被上訴人於103年3月9日同意依不動產買賣意願書之條件出售，系爭房地之買賣契約即已確定成立，雖被上訴人以手書寫「簽約日至103年3月14日止」等文字，僅係表示兩造補簽訂書面契約之意思，與兩造業已成立之買賣契約不生影響。

是上訴人主張兩造就系爭房地之買賣契約業已成立等情，應堪採信。

㈢次按系爭不動產買賣意願書第4條約定：「斡旋金轉為定金後…若係因可歸責於賣方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金。」

此項約定與民法第249條第3款加倍返還定金之規定相同，應為相同之解釋。

又民法第249條第3款所定之加倍返還定金係損害賠償性質，主契約縱已解除，參照民法第260條規定，仍非不得請求加倍返還定金（最高法院67年度第9次民事庭庭推總會議決議㈢參照）。

經查被上訴人既已收受上訴人交付之定金，兩造之買賣契約亦已成立，已如前述，嗣被上訴人拒不依約履行，係可歸責於被上訴人之事由，雖上訴人於103年3月20日以存證信函催告被上訴人履行後，再於103年5月21日以存證信函解除買賣契約（見原審卷第8至9頁、第13至14頁），揆諸上揭說明，兩造上開加倍返還定金之約定係損害賠償性質，系爭房地買賣契約縱已解除，上訴人仍得請求加倍返還定金。

是上訴人請求被上訴人返還加倍之定金10萬元，自屬有據。

五、綜上所述，上訴人主張依系爭不動產買賣意願書第4條約定，請求返還定金10萬元，及自104年5月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求（即自起訴狀繕本送達翌日起至104年5月3日止之法定遲延利息），則屬無據，不應准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敍明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱

中 華 民 國 104 年 5 月 26 日