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臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第190號
上 訴 人 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 林炎奎
馬郁筑
被上訴人 葉桂桐
嚴偟榕
共 同
訴訟代理人 簡文修律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年3月26日臺灣南投地方法院103年度訴字第239號第一審判決提起上訴，本院於104年8月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠先位之訴部分：原法院102年度司執字第00000號強制執行事件，執行標的物為被上訴人嚴偟榕所有坐落南投縣中寮鄉○○○段00000地號土地（下稱系爭土地），以新臺幣（下同）142萬元拍定，嗣原審法院民事執行處製作分配表（下稱系爭分配表），並定期於民國103年7月7日實施分配；
惟系爭分配表次序7抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權200萬元，係屬不實。
被上訴人葉桂桐於系爭執行事件中所提出嚴偟榕分別簽發之如原判決附表所示本票3紙，票面金額分別為130萬元、40萬元及30萬元（下合稱系爭本票），均不能證明被上訴人間確有債權債務關係存在。
如系爭本票係嚴偟榕作為向葉桂桐借款之擔保，則葉桂桐應就消費借貸關係存在之事實負舉證責任。
而被上訴人間就債權債務關係之存在無法實質證明，難認被上訴人間有互助會款及消費借貸之欠款存在，是上開200萬元抵押債權，顯係被上訴人間通謀虛偽意思表示所為，而屬無效，系爭分配表次序3、7所列之葉桂桐執行費2萬5750元及第一順位抵押權債權200萬元應予剔除，不列入分配。
㈡備位之訴部分：1.縱認上開200萬元債權屬實，惟葉桂桐自認系爭抵押權擔保之債務，其中互助會部分係於91年3月與92年5月所成立之互助會所生之債務，共計133萬元；
就消費借貸部分，係88年起至92年間每次10萬或20萬不等之借款，共計70萬元。
惟系爭抵押權卻遲於95年5月2日始合意設定登記，系爭抵押權之設定與嚴偟榕積欠葉桂桐之上開會款及借款，顯無互負給付義務之對價關係。
雖被上訴人於系爭抵押權設定前，曾會算所負債務總金額，且開立系爭本票，惟系爭本票僅係上開債務之擔保，並不影響上開合會及消費借貸債權，於系爭抵押權設定之前即已存在之事實。
又被上訴人於88年起至92年間歷次成立債權債務關係時，被上訴人間皆未合意未來應設定系爭抵押權作為對價之條件；
甚至於系爭抵押權95年5月2日設定登記時，被上訴人間亦未合意以交付借款作為對價之條件。
則嚴偟榕以無對價之對待給付或增加其自己在法律上或經濟上負擔，無償設定抵押權，消極增加債務而有害於債權人債權受償，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，伊自得備位主張依民法第244條第1項及第4項之規定，行使撤銷權，請求撤銷被上訴人間系爭抵押權設定行為。
2.又伊雖於99年間對系爭土地為假扣押執行，惟依系爭土地謄本之記載，並無從得知被上訴人間之債權究若干，何時成立及設定抵押權有無對價關係，以確認該債權是否害及伊債權之事實。
伊係遲至103年10月間收受被上訴人提出之答辯狀及陳報狀後，始知悉被上訴人間成立債權之時間，及該債權與抵押權設定之無對價關聯性，是伊主張系爭抵押權之設定構成詐害債權行使撤銷權，並未逾1年之除斥期間規定等情。
㈢爰先位聲明求為判決系爭分配表次序3、7被上訴人之執行費及抵押債權200萬元應予剔除。
備位聲明則求命判決被上訴人間系爭抵押權之設定行為應予撤銷，及系爭分配表次序3、7被上訴人之執行費及抵押債權200萬元應予剔除。
二、被上訴人則以：㈠嚴偟榕自88年起至92年間，多次向葉桂桐小額借貸，期間固有清償部分債務，惟自92年起，嚴偟榕就未再償還借貸債務；
此外，葉桂桐於90、91年間，分別加入以嚴偟榕為會首之合會，惟在葉桂桐得標之前即倒會，致嚴偟榕仍積欠合會債務未償還。
雙方曾於94年間會算，嚴偟榕總共積欠葉桂桐合會及借貸債務，共計200萬元未清償，上訴人對於上開200萬元債權債務關係乙節，並未加以爭執或否認，足見嚴偟榕與葉桂桐間之200萬元債權債務關係確屬存在。
惟因嚴偟榕遲遲未能清償，遂設定系爭抵押權，以擔保上開會算之200萬元債權，此固生減少積極財產之結果，但同時亦減少消極財產，於嚴偟榕之資力並無影響。
矧之系爭抵押權之設定抵押金額與債權金額相當，則基於債務人有清償債務及交易自由，自不因債權平等原則而受限制，是系爭抵押權之設定，並非民法第244條規定之詐害債權行為。
㈡依最高法院51年台上字第3528號判例要旨，於若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者之情形，應探討抵押權之設定與其所擔保之債權原因關係，二者間是否有對價關係，若有對價關係，自屬有償行為；
若無對價關係，始為無償行為。
而嚴偟榕積欠葉桂桐合會及借貸債務，經雙方會算後共計200萬元未清償，嚴偟榕為清償債務，先開立系爭本票交付葉桂桐收執，然本票到期仍未獲清償，於95年5月間始設定系爭抵押權，以擔保上開200萬債權。
顯見系爭抵押權係因嚴偟榕積欠葉桂桐200萬元債務而為設定，自屬有對價關係之有償行為，並無上開判例之適用。
㈣又按債權人知悉有民法第244條撤銷權原因之起算時間，當然係指知悉「有害及債權之事實」或知悉「債務人及受益人亦知其情事」而言，與債權人是否知悉為無償行為或有償行為無涉，蓋不論債務人為債權行為或為物權行為，內容雖可能被評價為無償行為或有償行為，然本質上仍不失為「法律行為」，重點在於該法律行為是否有害及債權之事實，區分無償行為或有償行為之差別，僅在於債務人及受益人是否亦知悉其情事。
而上訴人曾於99年間對嚴偟榕所有系爭土地聲請假扣押執行，並提出土地謄本，依該土地謄本記載，嚴偟榕所有系爭土地，早於95年間即設定系爭抵押權，該抵押權，具有公示外觀效力，一經登記即具有公示性，任何人均得向地政機關查詢得知，故於99年間，上訴人以債權人地位查詢土地登記謄本，得知債務人嚴偟榕名下系爭土地之財產狀況時，即已知悉系爭土地上有設定普通抵押權200萬元之情形，是自應認為上訴人於99年3月17日聲請假扣押執行時，即已知悉有損及其債權，惟上訴人遲至103年10月29日始向法院聲請撤銷系爭抵押權之設定，顯已逾民法第245條規定之1年除斥期間，撤銷權當然已歸於消滅等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；
㈡先位聲明：原法院102年度司執字第00000號強制執行事件，於103年5月29日所作成之系爭分配表，其中次序3、7之執行費2萬5750元及抵押債權200萬元應予剔除，不列入分配。
㈡備位聲明：1.葉桂桐就嚴偟榕所有系爭土地，於南投地政事務所95年5月2日收件字號：95年南普資字第54240號，所為之抵押權設定行為應予撤銷。
2.原法院102年度司執字第00000號強制執行事件，於103年5月29日所作成之系爭分配表，其中次序3、7之執行費2萬5750元及抵押債權200萬元應予剔除，不列入分配。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造於原審不爭執事項：㈠嚴偟榕於93年4月2日向上訴人借款，書立信用借款契約書，借款日期93年4月2日至98年4月2日，金額120萬元，屆期迄未清償，尚欠上訴人83萬2215元及自95年2月2日起至清償日止，按年息12%計算之利息及遲延違約金。
經上訴人向原法院聲請99年度司促字第10266號支付命令確定。
㈡依土地登記謄本所示，嚴偟榕於95年5月2日將系爭土地設定系爭抵押權予葉桂桐。
㈢葉桂桐曾於102年8月14日取得對嚴偟榕所有系爭土地之拍賣抵押物裁定（原法院102年度司拍字第68號裁定）。
㈣葉桂桐持原法院102年度司拍字第68號裁定聲請拍賣嚴偟榕所有系爭土地，經系爭執行事件受理在案，系爭土地於103年3月5日以142萬元拍定，經原法院民事執行處定於103年7月7日實施分配，上訴人於103年7月3日聲明異議，並於103年7月15日提起本件分配表異議之訴。
㈤系爭分配表次序3為葉桂桐執行費25,750元，次序7為葉桂桐第一順位抵押權優先債權即系爭抵押債權200萬元。
㈥上訴人於99年3月間對嚴偟榕所有系爭土地聲請假扣押，業經原法院於99年3月18日以99年執全忠字第70號函地政機關辦理查封登記在案。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張系爭分配表中所列次序7之抵押權債權，乃被上訴人通謀虛偽意思表示所為，應屬無效，系爭分配表之上開債權及執行費，應予剔除。
縱認被上訴人之債權屬實，惟被上訴人間之債權債務係發生於88年至92年間，被上訴人於94年會算債權債務後，始於95年5月2日設定系爭抵押權，係先有債權之存在而於事後為抵押權設定，應屬無償行為，有害於上訴人之債權，上訴人得依民法第244條第1項規定請求撤銷，並將葉桂桐於系爭分配表之抵押債權及執行費，予以剔除等情。
被上訴人則否認之，並以前詞置辯。
則本件應審究者，厥為：1.上訴人先位主張系爭抵押權所擔保之債權200萬元為被上訴人間之通謀意思表示所為，系爭分配表次序3、7之執行費用及債權應予剔除，有無理由？2.上訴人備位主張系爭抵押權之設定，為無償行為，依民法第244條第1項規定請求撤銷，有無理由？㈡先位之訴部分：1.按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。
又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則。
2.經查葉桂桐所辯系爭抵押權係擔保嚴偟榕積欠伊消費借貸及互助會欠款共200萬元；
其中借款約70萬元、會款約133萬元乙節（見原審卷第45頁背面、第52至54頁），核與嚴偟榕陳述：88年地震後伊就開始向葉桂桐借錢，伊有還錢，後來零零星星有再借，都是有借有還，但從92年開始伊就周轉不靈，伊和葉桂桐94年有結算，還有70萬元沒有還。
又伊還有召集合會，伊係會首，葉桂榕均有參加，嗣伊倒會，欠葉桂桐133萬元會款，雙方於94年間雙方會算債權金額為200萬元，伊開本票3張交付葉桂桐以為擔保，本票到期伊仍未還款，始設定系爭抵押權等情節（見原審卷第93頁背面、第94頁至其背面），大致相符。
且證人游桀圖亦證稱伊與葉桂同有參加嚴偟榕之2合會，嗣葉桂桐參加之2會未得標，嚴偟榕即倒會等語（見原審卷第95頁背面），亦足認被上訴人間有合會債務之情非虛。
此外，上訴人亦未提出相當之反證，證明被上訴人間之上開200萬債權，為通謀虛偽之債權。
是被上訴人間確有上開200萬之債權債務關係存在。
則上訴人先位之訴主張系爭抵押權所擔保之債權200萬元，為被上訴人間通謀意思表示所為，請求系爭分配表次序3、7之執行費2萬5750及債權200萬元應予剔除，不予列入分配，即屬無據。
㈢備位之訴部分：1.被上訴人辯稱嚴偟榕積欠葉桂桐之合會及借款債務，經於94年間會算後，共200萬元，因嚴偟榕仍無法清償，始設定系爭抵押權，被上訴人間之上開債權債務確屬存在，系爭抵押權之設定並非無對價，且設定系爭抵押權，固生減少積極財產，但同時亦減少消極財產，於嚴偟榕之資力並無影響，並非詐害債權行為，縱屬系爭抵押權之設定為無對價，惟上訴人之撤銷權亦已逾1年之除斥期間等語。
2.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。
債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。
民法第244條第1項、第4項分別定有明文。
又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。
倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年臺上字第判例參照）。
經查：⑴被上訴人於94年6月會算債權債務金額時，既係約定以嚴偟榕簽發之系爭本票作為擔保，嗣因本票到期，復未能清償，始於95年5月2日設定系爭抵押權，是被上訴人於會算債權債務金額時，並無設定系爭抵押權作為擔保該會算金額之約定，且被上訴人會算債權債務與設定系爭抵押權之時間，相隔近1年，難認有何關聯，顯見被上訴人於82年至92年間發生合會及借貸債權債務時，及雙方於嗣後會算債權債務金額時，顯均未有設定系爭抵押權作為擔保之對價。
又被上訴人於設定系爭抵押權時，葉桂桐亦未另交付200萬元予嚴偟榕，難認對於嚴偟榕支付對價。
是足認系爭抵押權乃先有債權之存在而於事後為之設定，應認無對價關係，揆諸首揭說明，應屬無償行為。
被上訴人所辯，不足採信。
⑵又嚴偟榕於93年4月2日向上訴人借款，於95年2月2日起即未按期清償，尚有借款83萬2215元未清償等情，有借款契約書、電話催紀錄附卷可稽（見原法院99年度裁全字第124號卷），且為兩造所不爭執，堪認屬實。
則嚴偟榕明知其積欠上訴人借款尚未清償，始就被上訴人間會算之債權設定系爭抵押權，使上訴人就系土地拍賣所得價金，均由抵押權人優先受償，而無從按債權比例受償，自屬有害及上訴人之債權。
從而，被上訴人乃先有債權之存在而於事後為之設定抵押權，且屬無對價關係之無償行為，並有害及上訴人之債權，則上訴人自得依民法第244條第1項規定請求撤銷系爭抵押權之設定。
3.上訴人雖主張伊係遲至103年10月間收受被上訴人提出之答辯狀及陳報狀後，始知悉被上訴人間成立債權之時間及該債權與抵押權設定之無對價關聯性，是伊請求撤銷系爭抵押權設定之詐害行為，並未逾1年之除斥期間云云。
惟按民法第245條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅。
上述1年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。
所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算。
經查上訴人因嚴偟榕積欠其借款83萬2215元，於99年3月3日向原法院聲請假扣押裁定，經原法院於同日為准予假扣押之裁定，嗣上訴人於同年月17日向原法院民事執行處聲請假扣押強制執行，並提出系爭土地之土地謄本，而依上開土地謄本所載，系爭土地業經設定第一順位之最高限額抵押權45萬元予台中商業銀行（嗣於本案執行中已塗銷），嚴偟榕復於95年5月2日，將系爭土地設定200萬元之普通抵押權予葉桂桐，而該抵押權之設定，係在嚴偟榕於95年2月2日未按期向上訴人清償借款之後，如無其他財產可供執行必影響上訴人普通債權之受償。
是堪認上訴人至遲於99年3月17日向原法院聲請假扣押強制執行時，即應已知悉系爭抵押權之設定，有害及其普通債權之受償。
上訴人主張伊於103年10月始知悉云云，不足採信。
從而，上開1年之除斥期間，即應自99年3月17日起算；
惟上訴人遲至103年10月29日始追加依民法第244條第1項之撤銷訴權，即已逾法定除斥期間，撤銷訴權即消滅，其請求撤銷系爭抵押權之設定，並將系爭分配表次序3、7之執行費2萬5750元及第一順位抵押權債權200萬元予以剔除，不列入分配，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人於以先位之訴，主張被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權200萬元，係屬通謀意思表示而無效，系爭分配表次序3、7之執行費2萬5750元、第一順位抵押債權200萬元應予剔除，不予分配；
備位之訴，則主張系爭抵押權之設定為無償行為，有害及其債權，請求撤銷，並系爭分配表次序3、7之執行費2萬5750元、第一順位抵押權債權200萬元應予剔除，不予分配等情，既均非可採。
從而，其所為前開先位聲明及備位聲明之請求，均為無理由，應不予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結果並無二致，仍應予以維持。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
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