臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上易,269,20150811,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第269號
上 訴 人 陳桂山
陳月
陳桂森
陳麗花
陳貴福
共 同
訴訟代理人 江銘栗律師
複代理人 林家豪
被上訴人 吳玉淑
吳姿儀
共 同
訴訟代理人 陳聰明
被上訴人 鄭聰課
上列當事人間確認優先購買權存在等事件，上訴人對於中華民國104年5月4日臺灣彰化地方法院103年度訴字第1308號第一審判決提起上訴，本院於104年7月28日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：㈠坐落彰化縣田中鎮○○段○○○○○段○○000地號土地及241地號土地（下稱系爭土地）為伊所共有。

伊之被繼承人陳○財曾與被上訴人鄭聰課訂立合建契約，鄭聰課因而在系爭土地上分別建造門牌號碼彰化縣田中鎮○○街000號建物（下稱381號建物）、同街393號建物（下稱393號建物）（上開2建物，合稱系爭建物），均未辦理保存登記。

法務部行政執行署彰化分署（下稱彰化行政執行分署）於96年度房稅執字第00000號行政執行事件（下稱系爭執行事件），查封被上訴人鄭聰課所有系爭建物，並於民國103年7月2日第2次拍賣時拍定，其中381號建物由被上訴人吳姿儀得標，393號建物由被上訴人吳玉淑得標。

惟系爭建物拍定後，彰化行政執行分署竟未依土地法第104條規定通知伊優先購買，且於103年7月14日核發權利移轉證書予吳姿儀、吳玉淑，復於伊聲明異議時，否認伊有優先購買權。

㈡土地法第104條第1項後段規定：「房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。

其順序以登記之先後定之。

」參照該條修正之立法理由，係在保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益。

已明文將基地所有權人與典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人，均以頓號列為同等地位。

足見土地法第104條第1項規定，關於房屋出賣時，基地所有人之優先購買權，並無限定房屋所有權人對土地，應以有地上權、典權或租賃關係存在為要件。

惟最高法院69年台上字第945號判例意旨，認基地所有人之優先購買權應以房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形，已違反土地法第104條第1項規定，自行添加法律所無之限制，顯非適法。

另依最高法院67年台上字第388號判例意旨，並未排除其他有權占有基地建築房屋之情形在內。

是應認經土地所有權人同意，而在土地上建築房屋，而有權占有基地之情形，於房屋出賣時，土地所有權人有土地法第104條第1項之優先購買權。

另基於憲法上平等原則，基地所有權人既同意在土地上建築房屋，雖未設地上權、典權或租賃約定，然其權利之使用外觀，根本並無二致，倘不允基地所有權人於坐落基地之房屋出賣時，主張優先承買權，難謂無違憲法上平等原則與立法意旨。

再內政部68年2月3日台內地字第000000號函稱，房屋出賣時，以基地所有權人為享有優先購買權之唯一對象。

不因房屋所有權人未在基地上設有地上權、典權或訂有租賃契約，反而剝奪基地所有權人之優先購買權等情。

是陳○財雖與鄭聰課，係本於合建分售之法律關係，惟姑不論係屬使用借貸、互易或其他法律關係，於房屋出賣時，伊為土地所有權人，仍有優先購買權。

㈢系爭執行事件在吳姿儀、吳玉淑得標後，彰化行政執行分署並未通知伊，系爭標的業經拍定及拍定金額等買賣條件，以利伊行使優先購買權，且彰化行政執行分署尚否認伊有優先購買權，顯見系爭執行事件程序中，確實並未依法通知伊行使優先權。

縱彰化行政執行分署否認伊有優先購買權，而將系爭建物分歸由吳姿儀、吳玉淑拍定；

惟因伊之優先購買權具有物權之效力，則系爭執行程序所為之拍定程序及買賣關係，依土地法第104條第2項規定，該買賣關係不得對抗伊，其買賣關係不存在等情。

㈣爰聲明求為判決確認伊對於系爭建物，有優先購買權及被上訴人間於系爭執行事件，因拍賣而成立之買賣關係不存在。

二、被上訴人鄭聰課則以：伊與系爭土地所有權人陳○財訂立合建契約，伊因而在239、241地號土地上，分別建造381號、393號建物；

並約定合建完成後，依比例分配房地，陳○財分配百分之35，伊分配百分之65；

惟伊於建成之後，依約將應分配給陳○財之房屋交付後，陳○財並未將百分之65比例土地過戶給伊。

本件拍賣之房屋，與上訴人並無地上權、典權或租賃權之法律關係，上訴人自不得主張優先購買權等語，資為抗辯。

三、被上訴人吳姿儀、吳玉淑則以：依土地法第104條第1項規定，房屋所有權人與土地所有權人間，須具備有地上權、典權及承租權之法律關係者，方能就對方出售之標的，准為優先承買。

是該條項所謂房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指出租人於承租人之房屋出賣時，有依同樣條件優先購買之權。

陳○財與鄭聰課訂立合建契約，約定相互分得合建房屋與持分土地，性質上係屬互易契約或使用借貸，並非租賃關係，上訴人既非系爭房屋之基地出租人，自無優先承買權可言等語，資為抗辯。

四、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡確認上訴人對彰化執行分署系爭執行事件所拍賣381號、393號之建物有優先購買權。

㈢確認彰化執行分署系爭執行事件就前項建物所為之拍賣，被上訴人吳姿儀、吳玉淑與鄭聰課間因拍賣而成立之買賣關係不存在。

㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

被上訴人則均答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

五、兩造於原審不爭執事項：㈠系爭土地為上訴人所共有。

㈡上訴人之被繼承人陳○財曾與鄭聰課訂立合建契約，鄭聰課因而在239地號土地上起造381號建物，並在241地號土地上起造393號建物，迄未辦理所有權第1次登記；

系爭土地未因系爭建物之起造而設定地上權、典權或有租賃關係。

㈢彰化行政執行分署於系爭執行事件，查封義務人鄭聰課所有系爭建物，並於103年7月2日第2次拍賣時拍定，其中381號建物由吳姿儀得標，393號建物由吳玉淑得標，嗣於103年7月14日核發權利移轉證書。

㈣彰化行政執行分署於拍賣系爭建物前，曾合法通知上訴人，惟系爭建物拍定後，未依土地法第104條規定通知上訴人優先購買；

上訴人為此於103年8月20日聲明異議，彰化行政執行分署乃發函通知於10日內補正關於優先購買權之證據資料，經上訴人提出土地登記謄本；

上開異議經法務部執行署於103年10月17日予以決定駁回。

六、本院得心證之理由：㈠按土地法第104條第1項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。

係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言（最高法院69年台上字第945號民事判例參照）。

是該條所謂房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，必須房屋與其坐落之基地間，有地上權、典權或租賃關係為其前提要件。

次按合建契約，如約定土地所有權人提供土地，供建商建築房屋，建成之後房地產權，依約定比例分配房地，其性質或為互易，或為承攬等，應視其約定之具體內容而定；

惟究無地上權、典權或租賃之法律關係。

經查系爭土地為上訴人共有，其被繼承人陳○財曾與鄭聰課訂立合建契約，鄭聰課因而在系爭土地上建造系爭建物，其對土地無可能有地上權、典權或租賃之法律關係；

且系爭土地並未因系爭建物而設定地上權、典權或有租賃關係，為兩造所不爭（見本院卷第35頁）。

則依前開說明，尚難僅因上訴人為系爭土地之共有人，逕認其等對系爭建物有優先購買權。

至於上訴人援引內政部64年10月21日台內地字第000000號函及68年2月3日台內地字第000000號函，認房屋出賣時，不因房屋所有權人未在基地上設有地上權、典權或訂有租賃契約，而剝奪基地所有權人之優先購買權等情；

惟該函僅屬行政命令之性質，且與上開最高法院判例有違，自無可採。

是上訴人請求確認其對系爭建物有優先購買權部分，尚屬無據。

㈡又按土地法第104條第1項所謂之優先購買權，係指於所有人將其基地或房屋出賣與第三人時，有先買權者得以意思表示，使該所有人依移轉於第三人之「同樣條件」將該基地或房屋之所有權移轉與自己，而自己負有給付該所有人原與第三人所約定代價義務之權而言。

是該條第2項所稱之「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」者，必以優先購買權人經以與基地或房屋所有人和該第三人間，所訂買賣契約或第三人承諾之同一買賣條件，向第三人為購買基地或房屋之意思表示後，原與第三人間以買賣為原因而成立之物權移轉行為，始對該優先購買權人不生效力。

若該優先購買權人未依上開同樣條件依法行使優先購買權者，該物權移轉行為即非當然不得對抗該優先購買權人。

經查上訴人固主張吳姿儀、吳玉淑得標買受之381、393號建物，有土地法第104條第1項之優先購買權；

惟系爭建物所有權對基地，並無地上權、典權或租賃關係，上訴人並無優先購買權，已如前述，則上訴人就381、393號建物既無優先購買權，且彰化行政執行分署拍賣系爭建物之執行程序，亦未有無效之情形，則上訴人請求確認吳姿儀、吳玉淑與鄭聰課間，因拍賣而成立之買賣關係不存在，亦屬無據。

六、綜上所述，上訴人請求確認其對系爭建物有優先購買權，及確認系爭建物所為之拍賣，吳姿儀、吳玉淑與鄭聰課間因該拍賣而成立之買賣關係不存在，均為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據，經核與本件判決結果並無影響，爰不一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日