臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上易,345,20151110,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第345號
上 訴 人 劉清露
訴訟代理人 陳建三律師
被上訴人 盧緗蘭即盧金蘭
訴訟代理人 黃振源律師

上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國104年6月12日
臺灣臺中地方法院103年度訴字第2947號第一審判決提起上訴，本院於104年10月27日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文
原判決關於命上訴人給付之利息於超過自民國98年9月26日起至清償日止計算部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國90年6月5日向伊借款新臺幣（下同）150萬元，借款期限至90年11月4日止，上訴人應於90年11月5日清償全部借款。
上訴人除簽立借據外，同時簽發本票（下稱系爭本票）及支票（下稱系爭支票）各一紙，交付伊作為債權之擔保。
然上訴人至今均未清償，因此依民法消費借貸之法律關係，請求上訴人清償借款等情。
爰求為命上訴人應給付伊150萬元，及自90年11月6日起算之法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。
（未繫屬本院部分，爰不贅敘）
二、上訴人則以：
㈠上訴人於90年6月4日固曾簽立150萬元之借據（下稱系爭借據），擬向被上訴人借款，惟伊同時簽發系爭支票及擔保該支票兌現之系爭本票各乙紙交付被上訴人，被上訴人則於受領系爭支票及本票後，於次日預扣利息後，將127萬5000元匯款予上訴人。
足證系爭借據簽立時借款尚未交付，兩造間之消費借貸關係尚未成立。
又系爭借據內容既載明由伊簽發系爭支票及供擔保支票兌現之本票交付被上訴人，此足證雙方於消費借貸關係尚未成立時，已成立票據關係，並取代原約定之消費借貸。
再系爭本票記載：於上述支票兌現後方交還發票人取回，顯係用為擔保系爭支票，而非擔保系爭借貸款。
從而，被上訴人於90年6月5日匯款予上訴人之款項，其性質應為票款，而非借款，兩造間僅有支票貼現之票據關係，無消費借貸關係。
依票據法第22絛第1項之規定，被上訴人於系爭支票及本票之票據權利已因逾時效而消滅，被上訴人之請求顯無理由。
㈡又伊於90年6月4日交付上開票據予被上訴人時，被上訴人尚未交付款項，舊債務即借款債務因尚未交付款項而未生效，則系爭票據法律關係之發生顯非以清償尚未發生之借款債務為原因，足證本件並無適用民法第320條新債清償之餘地。
㈢縱認被上訴人所交付之款項為借款，而成立消費借貸關係；
惟依民法第319條規定，債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。
本件系爭借據既為兩造合意簽署，兩造間已將原約定但尚未成立之消費借貸，合意由伊交付票據，於被上訴人收受系爭支票預作為借貸之清償方法後，債之要素已變更，且原無擔保之清償借貸關係，亦變更為系爭本票擔保支票兌現之票據上關係，亦當屬民法第319條規定之代物清償，原約定之消費借貸關係即已消滅，則被上訴人依消費借貸關係為本件請求，亦無理由。
㈣又伊與訴外人何○祺於92年9月間，邀被上訴人合夥買賣訴外人賴○雄所有坐落臺中市北屯區○○段217、218、229 -1、229-17、229-20、228-1、228-4地號土地（下稱系爭土地）轉售，3人獲利806萬餘元，悉由被上訴人取得，伊對被上訴人之欠款已從獲利中扣抵，債務因而消滅。
㈤另被上訴人預扣利息後，實際匯款之金額為127萬5000元，且被上訴人之利息請求金額，僅能以支付命令聲請狀繕本送達於上訴人之前五年內為範圍等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。
上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人150萬元本息部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造於原審不爭執事項：
㈠上訴人於90年6月5日向被上訴人借150萬元，上訴人簽發同額本票供作擔保（本票號碼：0000000000）。
㈡被上訴人確交付150萬元借款予上訴人。
㈢系爭本票因未記載發票日，故非合法有效本票。
㈣就上訴人所提出之不動產買賣合約書，上訴人曾介紹被上訴人買賣系爭土地。
五、本院得心證理由：
㈠被上訴人主張上訴人向伊借款150萬元，迄未清償，依民法消費借貸之法律關係，請求上訴人清償借款150萬元等語。
被上訴人則否認之，並以前詞置辯。
則本件應審究者，厥為：1.兩造間是否成立150萬元之借貸法律關係？2.被上訴人收受上訴人所交付之票據，是否生民法第319條代物清償之效力？3.上訴人抗辯以其與被上訴人投資系爭土地之獲利抵償借款債務，有無理由？4.被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人給付150萬元本息，有無理由？
㈡兩造間是否成立150萬元之借貸法律關係？
1.上訴人辯稱伊雖於90年6月4日簽立系爭借據，惟同時亦交付系爭支票及擔保該支票兌現之本票各乙紙予被上訴人，
被上訴人則於受領系爭支票及本票後，於翌日預扣利息後
，將127萬5000元匯予上訴人。
雙方於消費借貸關係尚未成立前，已先成立票據關係，並取代原約定之消費借貸。
且依系爭本票記載：於上述支票兌現後方交還發票人取回
，顯係用為擔保系爭支票，而非擔保系爭借貸款。是被上
訴人於90年6月5日匯款予上訴人之款項，其性質應為票款，而非借款，兩造間僅有支票貼現之票據關係，無消費借
貸關係云云。被上訴人則主張兩造為消費借貸之法律關係
等語。
2.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物
返還之契約。
民法第474條第1項定有明文。
是消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。經查：
⑴上訴人於原審已自承：伊有向被上訴人借錢沒錯，但伊
報被上訴人買一塊地，他賺很多錢，約定好抵伊的債，
有拿到150萬元，（見原審卷第12頁背面、第26頁背面），並列為兩造不爭執事項（見原審卷第56頁背面、第
86頁背面）。
⑵系爭借據雖於90年6月4日簽訂，且系爭本票及支票亦係同當日交付被上訴人；惟兩造既不爭執上訴人於同年月
5日向被上訴人借款，且被上訴人確於該日匯款127萬5千元至上訴人之元大銀行帳戶（見本院卷第51頁背面）
，堪認兩造之消費借貸成立於90年6月5日。
至於借款金額上訴人既已自承有拿到150萬元，是足認兩造確係成
立150萬元之清償借貸關係。
至於上訴人於90年6月4日交付之系爭本票與支票，係與簽立系爭借據同日為之，
應認係預先交付，作為兩造消費借貸成立後擔保之用，
而非成立票據之法律關係，上訴人所辯不足採信。
㈢被上訴人收受上訴人所交付之票據，是否生民法第319條代物清償之效力？
上訴人辯稱縱認兩造成立消費借貸關係；
惟被上訴人收受系爭支票預作為借貸之清償方法，依民法第319條規定，原約定之消費借貸關係即已消滅云云；
惟按清償既須依債務本旨為之，則以他種給付代原定之給付，自非得債權人之承諾不可，故必債務人以代原定給付之意思為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以許代原定給付之意思為之者，始與民法第319條之規定相符。
若債務人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他之意思而受領者，債之關係不能因此消滅（最高法院28年上字第1977號民事判例參照）。
經查上訴人係於90年6月4日將系爭本票及支票交付被上訴人後，於翌日兩造之消費借貸關係始成立，已如前述，依時間之先後觀察，尚無從以票據之給付代替原消費借貸之給付，不生代物清償之效力。
且縱認得預先以票據之交付，以代將來消費借貸之清償，上訴人亦未舉證證明已得被上訴人之承諾，則依上開說明，上訴人債之關係不能因此而消滅。
是上訴人辯稱本件消費借貸關係已消滅云云，委無足採。
㈣上訴人抗辯以其與被上訴人投資系爭土地之獲利抵償借款債務，有無理由？
1.上訴人辯稱伊與何○祺邀被上訴人合夥購買系爭土地再轉售，3人合夥獲利806萬餘元，悉由被上訴人取得，伊對被上訴人150萬元債務因而消滅云云。
被上訴人則否認之。
2.經查：
⑴證人何○祺於原審證稱：92、93年的時候，伊與上訴人邀被上訴人參與投資，買十期重劃區的土地，當初口頭
上有說如果獲利的話，上訴人跟伊各有百分比的分配，
言明伊與上訴人不出資金，伊當時欠被上訴人6、70萬
元，所以獲利的部分伊就抵銷掉了，其餘所剩下我們應
該分配的利潤，做為抵銷上訴人積欠被上訴人的錢，伊
不曉得他們的詳細數字。伊對於上訴人與被上訴人間的
借款多少、上訴人做為抵銷給被上訴人的款項多少、上
揭土地的買賣被上訴人總共出多少錢、獲利多少錢等均
不清楚。伊與被上訴人、上訴人之間沒有立書面契約，
被上訴人有將本票還給伊等語（見原審卷第56頁背面至
58頁）。其於本院證稱：上訴人知道系爭土地地主要賣
土地，找伊遊說被上訴人投資，伊只負責遊說被上訴人
，口頭約定伊與上訴人都要有股份，伊股份20%，上訴
人股份30%，伊不清楚被上訴人投資賺了多少錢，獲利
伊可拿100多萬元，伊的利潤抵銷對被上訴人的欠款，
上訴人應得部分後來如何處理，伊不清楚，上訴人欠被
上訴人多少錢伊不清楚，土地交易之後，好像被上訴人
沒有和上訴人算清楚，伊與兩造3人沒有會結算等語（
見本院卷第44至46頁）。
⑵惟查何○祺與上訴人均未出資，何○祺僅負責遊說被上
訴人出資購買系爭土地，上訴人僅介紹系爭土地之買賣
，卻分別占20%、30%之股份，是否合理顯有可疑。
又何○祺既稱有股份20%，卻不知被上訴人出資金額，系爭
土地轉賣後復未經結算，亦不知被上訴人獲利金額，復
不知上訴人之借款金額；但卻能以獲利抵償其所欠被上
訴人之60至70萬元債務及上訴人之債務。
所述與被上訴人為投資關係乙節，自不合常理。又何○祺與上訴人股
份既有50%，上訴人復稱合夥獲利806萬元，則何○祺與上訴人可分得之利益共403萬元，除抵償何○祺之6、70萬元及上訴人之150萬元債務外，尚有180餘萬元可分配，惟何○祺及上訴人均未向被上訴人請求，亦有違常情
。是何○祺所為證詞，應僅係附合上訴人之詞，而難採
信。再上訴人自承為從事代書業務之人，則其就土地之
投資衡情應較一般民眾謹慎，如係共同投資應會訂立書
面，且就投資獲利分配亦會經結算，如經清償債務，並
會取回借據；惟上訴人均未為此舉，亦顯與常理理有違
。此外，復未為其他舉證以實其說，所辯以合夥獲利抵
償借款債務云云，委無足採。
⑶上訴人於原審已自承，介紹費買的時候是5個人分，賣
的時候是3個人分，賣的時候伊拿0.5%，分10幾萬元，買的時候分8萬多元，被上訴人有給伊等語（見原審卷
第59頁），核與上訴人提出之2份不動產買賣契約書（
見原審卷第38至50頁）所載介紹人分別為5人及3人相符，此部分所陳堪可採信。是兩造間應僅有仲介土地買賣
之關係，且被上訴人亦已給付仲介費用，亦無以仲介費
抵償債務之問題。
㈤被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人給付150萬元借款，有無理由？
1.按稱消費借貸，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第478條前段分別定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請
求依法定利率即年息百分之5計算之遲延利息；給付有確
定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延利
息之請求權，因5年間不行使而消滅，民法第233條第1項前段、第203條、第229條第1項、第126條，亦有明定。
2.查本件上訴人於原審既不爭執已向被上訴人取得150萬元借款之事實，兩造間業已成立消費借貸之法律關係，已如
前述，而上訴人亦無法舉證證明上揭積欠之150萬元借款債權業已消滅，是被上訴人依消費借貸之法律關係，請求
上訴人給付上揭150萬元，自屬可採。
3.又關於利息部分，依照被上訴人所提出之借據記載：㈠借款期限：自90年6月5日至90年11月4日止共計5個月，利息一次付清（見被上訴人民事支付命令聲請狀所附證物1所
載），系爭借款清償日已於90年11月4日屆至，上訴人應自翌日起負遲延責任。
而上訴人係於103年9月25日收受支付命令，有送達證書附卷足證（見支付命令卷）。依民法
第126條之規定，利息請求權因5年間不行使而消滅，上訴人既已為時效抗辯，則被上訴人請求之法定遲延利息，自
請求時回溯5年內即自98年9月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當；超過上開部分之請求即
自90年11月6日起至98年9月25日止部分之利息，已罹於時效，上訴人得拒絕給付，被上訴人此部分之請求洵非正當
。
六、綜上所述，被上訴人依消費借貸關係，請求上訴人給付150萬元，及自98年9月26日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，原審就此應予准許部分，為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
至上開不應准許部分，原審未及審酌上訴人之時效抗辯而為上訴人敗訴判決，則有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，核屬有據，應由本院予以廢棄改判。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱

中 華 民 國 104 年 11 月 10 日