臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上易,381,20151216,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第381號
上 訴 人 威達雲端電訊股份有限公司
法定代理人 賴富源
訴訟代理人 雷復舜
被 上 訴人 全球一動股份有限公司
法定代理人 何薇玲
訴訟代理人 劉宗芬
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國104年6月30日臺灣臺中地方法院104年度訴字第709號第一審判決提起上訴，本院於104年12月2日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、兩造主張

一、被上訴人主張：㈠兩造於民國101年12月25日簽立「WiMAX國內漫遊服務增修協議書㈢」，約定雙方漫遊服務費之拆帳計算方式。

惟上訴人自103年7月開始未按時支付漫遊服務費，屢經催繳，上訴人於104年2月始清償103年7月至103年12月之款項，而截至104年2月止，被上訴人仍提供上訴人WiMAX國內漫遊服務。

又被上訴人分別於103年12月3日，104年1月6日、2月3日、3月5日將款項清單送交上訴人核帳確認後，復於103年12月5日，104年1月14日、2月11日、3月10日開立發票予上訴人；

依民法第334條及上開協議書第1條第1、6、7款規定，經雙方各自應付之漫遊服務費互為抵銷後，上訴人尚須支付被上訴人104年1月至4月之漫遊服務費差額新臺幣（下同）817,811元。

上訴人迄仍未付款，爰請求上訴人清償債務。

㈡上訴人於104年10月1日民事聲明上訴狀（補充上訴理由）所附上證一（即被上訴人104年1月19日全球一動字第0000000000號函，下稱系爭函文），被上訴人於系爭函文說明第二大點所記載的期間，是指應付款日，故該函文所催繳的金額是計算至103年10月底之漫遊服務費，本件被上訴人則係請求103年11月開始至104年2月之帳款。

雖上訴人應付款日為104年4月20日，但上訴人前無給付相關費用，其此部分款項亦不曾給付，故請求上訴人就104年2月份款項一併給付。

兩造間自104年2月計費期間後，已無互相提供漫遊，因被上訴人據點在苗栗以北，如在臺中就需使用上訴人據點。

另被上訴人所計算的漫遊服務費是根據流量去計算，被上訴人曾於104年1月20日零時起暫停提供上訴人WiMAX國內漫遊服務，直到104年2月17日零時才恢復上開WiMAX國內漫遊服務，故被上訴人所計算流量的期間並未包含該暫停服務期間，因為沒有流量就沒有請求。

又由兩造所訂上開協議書第1條第5、6、7款規定可知，103年11月至104年2月（計算周期）漫遊服務費，業經雙方按月核帳無誤，上訴人並於103年12月4日，104年1月7日、2月4日、3月9日分別開立發票予被上訴人，並互為抵銷後，再由上訴人於應付款日（詳原判決附表）支付差額，合計817,811元。

㈢綜上，爰於原審聲明：上訴人應給付被上訴人817,811元，及自原判決附表所示應付款日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：㈠依被上訴人所發系爭函文說明二所載，上訴人自103年7月31日起至103年12月底共積欠漫遊服務費1,977,701元；

上訴人收受催繳通知後，即於同年2月10日，依系爭函文所指金額，以上證二匯款委託書匯款上開金額給被上訴人。

翌日，上訴人亦以（104）午威字第000000000號函文予被上訴人，使其知悉其所指定款項1,977,701元業已清償。

從而，被上訴人於104年2月10日所受領款項，即包含103年11月與12月之漫遊費695,424元，被上訴人於本件仍重複請求103年11月、12月之漫遊服務費，為無理由。

㈡又依被上訴人所發系爭函文說明二後段所載，其自104年1月20日零時起，暫停提供WiMAX國內漫遊服務；

從而，自104年1月20日零時起至1月31日止，被上訴人有12日屬未提供漫遊服務狀態，以整月118,778元費用除以31日，日計費用為3,831元，加總12日，總計為45,972元。

據此，被上訴人主張上訴人應給付之104年1月份漫遊服務費118,778元應扣除45,972元，上訴人僅應給付漫遊服務費72,806元。

㈢再上訴人係於104年2月10日始繳清上開積欠之漫遊服務費1,977,701元，故於同年2月1日至10日，計10日期間，仍屬無漫遊服務狀態，被上訴人主張核計該期間之漫遊服務費自無理由。

又同年2月17日，上訴人以簡訊通知被上訴人公司營運長，表示先不予恢復漫遊，待年後再談；

被上訴人營運長於同年2月24日始回覆「所以已開通的roaming就先關掉了」等語，則於同年2月17日至2月28日，計12日期間，亦屬無漫遊服務狀態，被上訴人主張核計該期間之漫遊服務費亦無理由。

從而，被上訴人主張之104年2月份漫遊服務費應扣除2月1日至10日及2月17日至28日，共計22日之部分。

而以被上訴人主張2月整月3,609元費用除以28日，日計費用為128元，加總22日，總計為2,816元。

故被上訴人主張之104年2月份漫遊服務費3,609元應扣除2,816元，上訴人僅應給付漫遊服務費793元。

㈣綜上所述，本件被上訴人應僅得請求73,599元之漫遊服務費（72,806元＋793元）等語，資為抗辯。

貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於命上訴人給付超過73,599元本息部分廢棄；

㈡上廢棄部分，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

參、本院得心證之理由

一、兩造於101年12月25日簽立「WiMAX國內漫遊服務增修協議書㈢」，約定雙方漫遊服務費之拆帳計算方式；

嗣被上訴人於104年1月19日以系爭函文通知上訴人給付漫遊服務費，上訴人旋於104年2月10日匯款1,977,701元予被上訴人，並於翌日以（104）午威字第000000000號函文通知被上訴人其業已清償前開款項等情，此有被上訴人所提「WiMAX國內漫遊服務增修協議書㈢」、103年11月1日至104年2月28日漫遊服務費款項清單4紙、統一發票4紙等影本，及上訴人所提系爭函文、上訴人104年2月11日（104）午威字第000000000號函文、安泰銀行匯款委託書等影本附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪予認定。

二、惟上訴人辯稱：被上訴人於104年2月10日所受領款項包含103年11月與12月之漫遊服務費695,424元，故被上訴人於本件仍請求103年11月與12月之漫遊服務費，應屬重複請求等語。

經查：依兩造所簽訂之「WiMAX國內漫遊服務增修協議書㈢」之第三條係規定：「本協議書自一百零二年一月一日起生效。

原合約就有關本協議書部份依本協議書之規定而修改，其餘部份仍繼續有效」等語，而第二條亦規定：「原合約『WiMAX國內漫遊服務協議一般條款』第15條『本協議之有效期間』，修改如下：本協議自本協議簽訂之日起生效，合約期限為一年，如任一方未於期滿前一個月以書面通知他方屆期後終止合約者，則合約自動延長一年，其後亦同」等語，故該合約自仍繼續有效存在。

再者，依兩造所簽訂之「WiMA X國內漫遊服務增修協議書㈢」第一條第5款「漫遊服務費計算周期為每月1日起至當月月底止，雙方應於次月5日（遇假日順延）前交換漫遊周期內之漫遊用戶數、登陸（錄）次數、使用分鐘數、使用流量等資料，作為雙方核帳及拆帳之依據，前述資料的格式及內容，由雙方另行以書面協議定之」、第6款「雙方應於次月20日前完成核帳，若雙方之核帳資料計算漫遊服務費的差異未達5%且誤差金額低於新台幣1,000元時，以雙方各自計算的漫遊服務費的平均值計算」、第7款「雙方應於每月25日前依前款所述金額，開立漫遊服務費發票予他方，雙方於接獲發票次月月底前結清款項。

雙方並同意漫遊服務費得按照金額互為抵銷，由應支付的一方，支付雙方漫遊服務費之差額給他方」等約定，可知兩造約定之計費期間如103年11月份，係於103年12月5日前核帳，103年12月20日前完成核帳，103年12月25日前開立發票，上訴人則於104年1月底前結清103年11月份帳款。

衡以被上訴人提出之計費期間為103年11月份之款項、其應付款日為104年1月31日相符，即難認被上訴人於104年1月19日所發系爭函文通知上訴人付款範圍係包含103年11月份帳款。

則上訴人辯稱：被上訴人於104年2月10日所受領款項包含103年11月與12月之漫遊服務費695,424元云云，顯與兩造前揭約定不符，尚難遽採。

又上訴人迄未能舉證證明其已給付被上訴人所請求103年11月1日至104年2月28日計費期間之漫遊服務費之事實；

且上訴人訴訟代理人嗣於本院104年10月15日準備程序時陳稱：「兩造於上次開庭後有進行會帳，結果上訴人應付及被上訴人應收部分相符，另上訴人應收及被上訴人應付部分也相符，經兩造互相抵銷後，上訴人應再給付817,811元。

不過，我們於上開書狀所載103年11月與12月漫遊費共695,424元，事實上，上訴人尚未給付給被上訴人」等語（見本院卷第50頁），故被上訴人依「WiMAX國內漫遊服務增修協議書㈢」規定，請求上訴人給付103年11月1日至104年2月28日計費期間之漫遊服務費817,811元，應屬有據。

三、上訴人復辯稱：上訴人於104年2月1日至10日及於同年2月17日至28日，共計22日期間，均屬無漫遊服務狀態，故被上訴人自不得核計該等期間之漫遊服務費等語。

然查，被上訴人訴訟代理人已於本院104年10月15日準備程序時陳稱：「我們所計算的漫遊服務費是根據流量去計算，我們確實於104年1月20日零時起暫停提供WiMAX國內漫遊服務，直到104年2月17日零時才恢復上開WiMAX國內漫遊服務，故我們所計算流量的期間並未包含暫停服務期間，因為沒有流量就沒有請求」等語（見本院卷第50頁反面）。

而上訴人亦未能舉證證明被上訴人有就暫停服務期間計費之事實，故上訴人此部分所辯，即難採信。

四、從而，被上訴人依「WiMAX國內漫遊服務增修協議書㈢」約定，請求上訴人給付817,811元，及自如原判決附表所示應付款日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

原審因而為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法並無不合。

上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳姁穗

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日