臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上易,423,20151222,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第423號
上 訴 人 新和平旅行社股份有限公司
法定代理人 張炳輝
訴訟代理人 江璧媛
被上訴人 張采葳
張馨之
兼上列一人
訴訟代理人 張麗娟
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國104年7月14日臺灣南投地方法院103年度訴字第251號第一審判決提起上訴，本院於104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；

解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散；

公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；

股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。

公司法第24條、第25條、第8條第2項、第322條第1項分別定有明文。

查上訴人新和平旅行社股份有限公司(以下簡稱新和平旅行社)於本案審理中解散，且選任張炳輝擔任其清算人，並經臺灣苗栗地方法院准予備查在案（見本院卷第45頁），本件訴訟係在該公司解散前即已繫屬，核屬其清算範圍內之業務，應視為尚未解散，清算人張炳輝已依法聲明承受訴訟（見本院卷第47頁），並就其承受以前就江璧媛在本院代理上訴人公司所為之各項訴訟行為予以追認（見本院卷第52頁、第54頁反面），核與民事訴訟第170條、第175條第1項規定及第75條第2項準用同法第48條規定相符，張璧媛原所為之訴訟行為既獲補正，即應溯及於其行為時發生效力，合先敘明。

二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

民事訴訟法第262條第1項定有明文。

上開規定，於第二審程序準用之，同法第463條定有明文。

查訴外人林佳香於原審原與被上訴人張采葳、張麗娟、張馨之共同起訴，請求上訴人應與原審共同被告詹人珊、林宜沛負連帶給付責任，經原審為上訴人、原審共同被告林宜沛敗訴判決，並駁回林佳香其餘之訴後，僅上訴人聲明不服上訴於本院，林佳香就其餘敗訴部分則未據聲明不服，已告確定，此部分自非本院審理範圍。

嗣林佳香於本院審理中之民國104年10月14日撤回對上訴人之起訴，並經上訴人同意（見本院卷第38頁、第54頁反面），且林佳香與被上訴人張采葳、張麗娟、張馨之間所共同提起給付訴訟，其訴訟標的對於該等共同訴訟人相互間無須合一確定，依上開法條規定，林佳香所為訴之撤回，即無不合，依民事訴訟法第463條準用第263條第1項視同未起訴，是本院爰無庸就林佳香之訴為裁判。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：

㈠、原審共同被告林宜沛為上訴人南投分公司之業務員，在南投分公司向其等推銷機票販售，並表示得以預付刷卡方式購買搭乘任一家航空公司飛往中國大陸之機票套票組，每套有6張，每張原價15,000元，僅售價9,000元，且無使用期限，並宣稱其與上訴人南投分公司之負責人即原審共同被告詹人珊，為同母異父之親姊妹，就算出事詹人珊也會予以賠償，被上訴人因此以信用卡刷卡消費之方式，在原審判決附表（以下簡稱附表)編號3-12所示之日期，向新和平旅行社南投分公司購買套票，詎其後卻有機票無法使用之情事發生，其中被上訴人張麗娟就附表編號3、4所示已支付之機票款共69,0 00元，均未使用；

被上訴人張馨之就附表編號5、6所示之機票款，尚有9,000元未使用；

被上訴人張采葳就附表編號7至12所示之機票款，尚有423,000元未使用，為此請求債務不履行之損害賠償。

㈡、又查，被上訴人在新和平旅行社南投分公司向林宜沛刷卡消費當時，不知道林宜沛是靠行在上訴人南投分公司，且林宜沛拿給伊等的名片上面記載的頭銜，復為上訴人南投分公司的副理，林宜沛並以旅行社證件聯繫訂機票、開機票等事宜；

又當初林宜沛有拿她跟上訴人公司的相關文件給伊等看，證明總公司跟分公司是連帶關係，並在南投分公司的辦公室與伊等交易，且交易過好幾次，而詹人珊也常常在場，這些外觀讓伊等誤以為林宜沛有代表或代理上訴人公司的權限。

雖原審卷附交通部觀光局所函覆上訴人南投分公司申報101年至102間之任職人員為吳絮羚1人，但林宜沛給伊等的資料及收據證明，都是該公司的員工吳絮羚用公司的名義開給伊等的，且吳絮羚都是聽命於林宜沛。

顯見林宜沛在客觀上為上訴人南投分公司所使用，為之服勞務，並受該分公司負責人詹人珊之監督，而上訴人南投分公司並無獨立之法人格，應認林宜沛確為上訴人之受僱人或使用人。

則伊等與上訴人之代理人或使用人林宜沛就附表編號3至12所示之機票套票與價金達成合意時，伊等即與上訴人公司成立買賣契約，且伊等已以刷卡方式給付價金，惟上訴人就前述款項之機票並未履行出賣人之給付義務，自構成債務不履行之情事，且有可歸責事由，應對伊等負債務不履行損害賠償責任。

為此，爰依買賣契約債務不履行之法律關係提起本訴，並聲明求為命如原判決主文第2項、第4項及第5項所示之判決。

二、上訴人則以：

㈠、林宜沛並非伊南投分公司之員工，伊既無林宜沛之報聘紀錄，亦未為其加保勞工保險，顯見二者間並無僱傭關係存在。

至詹人珊縱有提供林宜沛以伊南投分公司刷卡機消費，然被上訴人均與林宜沛接洽，且伊從未授與代理權予林宜沛，詹人珊亦否認有授與代理權予林宜沛，再參以伊提出之附於原審卷之勞保局被保險人投保資料查詢及交通部觀光局103年12月26日函文內，均未見有林宜沛姓名之記載，林宜沛亦未經登記為公司董事或監察人，則林宜沛是否有權代理伊或南投分公司與被上訴人間成立買賣契約，即非無疑。

㈡、林宜沛自行印製副理職稱之名片、未經同意拿取公司印章等行為，經詹人珊提起刑事告訴後，原法院103年度訴字第436號刑事判決已判決林宜沛違犯偽造文書罪、處有期徒刑6月確定；

則林宜沛冒充伊南投分公司之員工，並持偽造之名片取信被上訴人，誘使其等刷卡購買非法規許可之優惠機票套票，與被上訴人締結買賣契約，係屬無權代理，上訴人已拒絕承認林宜沛前開無權代理行為，依最高法院55年台上字第1054號判例意旨，林宜沛前開不法行為，亦不得成立表見代理，系爭買賣契約對上訴人公司自不發生效力，上訴人無履行契約之義務。

㈢、林宜沛既不是上訴人公司的員工，林宜沛與南投分公司助理吳絮羚是何關係，是她自己要釐清，她們交易那麼久，被上訴人應該知道林宜沛是牛頭，錢是林宜沛姐姐或是林宜沛拿去，被上訴人應該知道，伊公司不清楚。

乃原判決以民法第224條前段規定，認林宜沛為伊之使用人，令伊負系爭買賣契約債務不履行責任，顯有違誤等語，資為抗辯，爰聲明求為廢棄原審不利之判決並駁回被上訴人於原審之訴。

並陳明願供擔保以免為假執行。

三、原審經審酌兩造所提出攻擊防禦方法後，判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴。

並就被上訴人勝訴部分為假執行及附條件免假執行之宣告。

上訴人對於不利於己之部分聲明不服（其餘未經聲明不服部分已告確定），求為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡前開廢棄部分，被上訴人張采葳、張麗娟、張馨之對上訴人於原審之訴均駁回。

㈢第一審（除確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執之事實（見本院卷第55頁）

㈠、原審共同被告詹人珊為新和平旅行社南投分公司法定代理人，與林宜沛二人為同母異父姊妹關係。

㈡、林宜沛向被上訴人表示得以預付刷卡方式購買機票套票組，每套有6張，每張原價15,000元，僅售價9,000元，可搭乘臺灣飛大陸的任一家航空公司飛機，且無使用期限，被上訴人三人乃以刷卡方式購買如下之機票套票組：⒈被上訴人張麗娟分別於102年3月6日、102年7月3日使用附表編號3、編號4所示之信用卡，向林宜沛刷卡購買6張套票及為訴外人林馨鎂代訂機票，分別刷卡54,000元、15,000元，均未使用。

⒉張馨之於102年2月4日、同月5日使用附表編號5、編號6所示之信用卡，向林宜沛購買3張套票，尚有餘額9,000元部分未使用。

⒊張采葳則自101年12月27日起至102年8月29日止，於附表編號7至編號12所示之時間，使用各該信用卡或由林宜沛代為刷卡而購買機票，扣除訴外人李錦豪、吳易衡各使用1張機票共18,000元，張采葳尚有423,000元未使用。

⒋附表編號3至12所示10筆信用卡消費款，係由新和平旅行社南投分公司之收單銀行即台新國際商業銀行，向各信用卡發卡銀行收款，匯入新和平旅行社南投分公司設於該行之帳戶。

⒌新和平旅行社南投分公司已於103年5月23日廢止登記。

⒍林宜沛因未得新和平旅行社之同意或授權，指示客戶將向其購買機票或旅遊服務款項匯至新和平旅行社南投分公司設於彰化商業銀行草屯分行帳戶，林宜沛再自和平旅行社南投分公司抽屜將該帳戶存摺、公司及詹人珊印章取出，基於行使偽造文書之接續犯意先後於南投地方法院103年訴字第436號刑事判決所示附表時間內，於空白取款憑條填寫帳號及存戶簽名欄盜蓋旅行社及詹人珊之印章，再由自己或不知情之該分行職員填寫金額，而偽造取款憑條後連同該帳戶存摺，先後持向彰銀草屯分行不知情之行員行使之，經南投地方法院前開刑事判決判處有期徒刑六月緩刑三年。

㈢、以上兩造不爭執之事實，並有被上訴人消費明細、電子帳單影本為證（原審卷一第11-20頁、第79、138頁)，新和平旅行社南投分公司旅行業執照(同上第24頁)、詹人珊及林宜沛戶籍謄本(同上第41-42頁)、公司基本資料查詢（同上第185頁)、南投地方法院103年訴字第436號刑事判決影本(本院卷10-14頁)附卷足稽，自足採信。

五、本院之判斷：㈠被上訴人主張：原審被告林宜沛係新和平旅行社南投分公司副理，其等在新和平旅行社南投分公司向林宜沛購買系爭機票組，尚有未獲履約之部分，自應由總公司即上訴人負擔債務不履行之損害償賠償責任，被上訴人則抗辯稱：林宜沛並非該公司之員工，林宜沛盜用上訴人公司名義印製名片及未經同意使用南投分公司刷卡機之行為，已被判決偽造文書罪，其不法行為，應無表見代理之適用，而其冒充南投分公司員工所為之買賣，縱認係無權代理，上訴人亦不承認其效力，系爭買賣對上訴人並無拘束力等語。

⒈經查，林宜沛當初係以新和平旅行社副理之身分，在新和平旅行社南投分公司與被上訴人等三人為系爭機票組之買賣，而其用來介紹自己之名片，除印有新和平旅行社副理之職稱外，有關服務公司之地址、電話及傳真機號碼，均與和平旅行社南投分公司相同，此有被上訴人提出之林宜沛名片及旅行業執照影本互核足參(原審卷一第112-114頁及卷二第7頁)，參諸林宜沛出具予被上訴人收執之代收辦理出國請款證明單，其上之「公司印章」及「收款人章」亦分別蓋有「新和平旅行社南投分公司統一發票專用章」及「新和平林宜沛0000000000」之印文，被上訴人主張林宜沛當時係以和平旅行社南投分公司員工之身分，與其等為本件機票之買賣，核非無據。

⒉上訴人固又以：本件係林宜沛之個人交易行為，與公司無關。

然查：由被上訴人在新和平旅行社南投分公司刷卡消費購買機票之筆數，僅附表編號3~12即有十筆之多，消費時間自編號7至編號12，亦長達8個月之久，詹人珊身為南投分公司之經理，與林宜沛復為同母異父之姐妹關係，其就林宜沛在南投分公司內從事機票銷售業務，豈有不知之情？倘非詹人珊已為同意並授權林宜沛得以該公司之名義從事相關之旅行社營業，則林宜沛何能長時間在南投分公司為系爭機票套組之買賣交易？況林宜沛前開販售機票之行為，足為旅行社增加客源及收入，若非林宜沛實際係受僱於南投分公司，其銷售所得又何有轉入南投分公司銀行帳戶之必要？故本院綜合上情，認詹人珊確有任用林宜沛為該分公司員工並從事業務之事實，至林宜沛雖非由上訴人公司投保勞工保險，另上訴人新和平旅行社於101年至102年間向交通部觀光局申報之任職人員，亦未包括林宜沛在內，此固有勞保局被保險投保資料查詢及交通部觀光局103年12月26日函文足參（見原審卷一第164頁、第217頁、第235至237頁），然此係屬上訴人與其分公司內部作業程序是否有欠缺之問題，與林宜沛實際上係南投分公司所任用之員工並有從事相關之業務行為，尚不生影響。

⒊上訴人雖又抗辯：被上訴人與林宜沛交易那麼久，應該知道林宜沛的狀況，錢是林宜沛姐姐或林宜沛拿走，被上訴人應該知道，總公司不清楚等語，然被上訴人否認其等知悉林宜沛係靠行在旅行社之掮客（即一般俗稱之牛頭)，並稱:被上訴人張采葳係於101年12月中始與林宜沛認識，且於101年12月26日(張采葳誤為12月27日)為第一筆交易，之後再介紹張馨之向林宜沛購買機票，另被上訴人張麗娟之前與林宜沛亦互不認識等情(原審卷第56頁反面)，本件亦無證據證明林宜沛與被上訴人為舊識，是以被上訴人三人既單純為購買系爭機票套組之緣故，才與林宜沛相識，而林宜沛當時除以名片表示其為新和平旅行社之副理外，又以南投分公司之場地與助理人員為相關之業務行為，於買賣交易過程中復未曾受到南投分公司相關人員之限制或禁止，則被上訴人等人單從此一交易之外觀，自無從得知林宜沛與總公司或南投分公司內部之真正法律關係為何，縱林宜沛係一般俗稱之牛頭，然上訴人所屬南投分公司既同意其靠行，則林宜沛在分公司依公司名義所為之買賣行為，基於分公司為總公司法人格之一部分，上訴人仍應負責，上訴人抗辯:被上訴人應知道林宜沛之情況，其所為與上訴人無關，自無可採。

⒋上訴人雖又舉南投地方法院103年度訴字第436號刑事判決，抗辯林宜沛係盜印名片，且未經同意使用新和平旅行社南投分公司刷卡機，係屬不法行為，不得成立表現代理，縱其冒充為上訴人員工，亦屬無權代理，伊拒絕承認其效力云云，然南投地方法院前開刑事判決係針對林宜沛擅自取用新和平旅行社南投分公司設於彰化銀行草屯分行帳戶存摺，並盜蓋南投分公司印文以偽造取款憑條，進而行使偽造私文書提領款項之所為，認定其已觸犯行使偽造私文書罪，與本件係林宜沛基於南投分公司業務員身分，以南投分公司名義出售機票之情形迥然有別，且刑事判決所認定之犯罪行為及時間，並未包括本件以信用卡刷卡消費之買賣行為在內，故不足採為上訴人有利之認定。

又查，林宜沛雖任職於分公司，惟其於業務上所為系爭機票之買賣行為，仍屬上訴人公司授權範圍內之事務，其效力自亦及於上訴人，此與無權代理或表現代理，其代理人係未經授權之情形有別，上訴人抗辯林宜沛係冒充該公司員工，係無權代理，伊已拒絕承認其效力，對上訴人並無拘束力等語，亦屬無據。

㈡、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。

債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。

民法第226條第1項、第224條前段分別定有明文。

本件林宜沛之系爭機票之買賣行為，對上訴人亦有拘束力，上訴人就林宜沛尚未履約之機票部分，仍負有履約之責，業經本院認定如前，上訴人拒不履約，自具有可歸責之事由，被上訴人本於買賣契約之法律關係，請求上訴人就尚未獲償之機票部分，負擔債務不履行之損害賠償，核屬有據。

再查，被上訴人張麗娟尚有69,000元之機票款，尚未使用；

張馨之尚有機票款9,000元未使用，被上訴人張采葳則尚有423,000元未獲使用，此為兩造所不爭執，被上訴人張麗娟、張馨之及張采葳據以請求上訴人給付69,000元、9,000元及405,000元並均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即103年11月20日起算法定遲延利息，即屬正當，原審因之准許被上訴人前開請求，並依職權為假執行之宣告暨就上訴人部分為附條件免為假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨求為將原審不利於己之判決廢棄改判，洵屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。

七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第１項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第二庭審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭
法 官 游文科
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 邱曉薇
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日