臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上易,461,20151117,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第461號
上 訴 人 周于翔
訴訟代理人 周正倫
被 上訴 人 廖健翔
廖柔庭
兼共 同
訴訟代理人 廖峻毅
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年7月30日臺灣臺中地方法院104年度訴字第476號第一審判決提起上訴，本院於民國104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣貳萬捌仟參佰零伍元，及自民國一○四年三月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之七，餘由上訴人負擔。

事實與理由

一、按所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人任意將其分割而就其中一部分為請求，但就其餘部分不放棄其權利者而言。

而為一部請求者，就實體法而言固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，業經最高法院91年度台上字第629號及98年度台上字第511號判決闡釋甚明。

查上訴人因本件車禍受傷而受有損害，前固曾以本件被上訴人3人為被告，對之提起損害賠償之訴，並經本院於民國103年7月30日以103年度上易字第181號判決（下稱前案確定判決）判命被上訴人應連帶給付新台幣（下同）129,789元及自101年11月21日起算之遲延利息確定，業據本院調取上開損害賠償民事案卷查閱無誤，並有臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）102年度訴字第550號及本院103年度上易字第181號民事判決附卷可稽（見原審卷第8-19頁）。

然上訴人就本件侵權行為所生可分之損害賠償債權，於上開事件明示僅就其中之一部分債權先為起訴請求，至於未來後續醫療費用、醫療用品費、醫療交通費及看護費等其餘損害賠償債權，則保留未放棄其請求（即學說上所稱之「一部請求」），此並為兩造所不爭執（見本院卷第36頁）。

是上訴人於前揭事件（下稱前案）判決確定後，就後續所生之醫療費用等其餘損害賠償債權更行提起本件訴訟，依據上開說明，即非前案既判力效力所及，程序上應屬適法，合先敘明。

二、上訴人主張：

（一）被上訴人廖柔庭（下稱廖柔庭）於101年1月19日晚上10時29分許，駕駛車牌號碼0000-00自用小客車（下稱系爭自小客車），沿臺中市西區向上路由美村路往模範街方向行駛，行經向上路與英才路之交岔路口處，疏未注意轉彎車應讓直行車先行，即貿然左轉，致上訴人所騎乘由對向直行而來之系爭機車煞避不及，於緊急煞車後，往前滑行而撞擊廖柔庭所駕駛之系爭自小客車右側後保險桿處，致上訴人受有左肱骨閉鎖性骨折、背挫傷、肘及前臂、腕磨損或擦傷、髖及大腿、小腿、踝磨損等傷害，廖柔庭依法自應負侵權行為損害賠償責任。

又本件車禍發生時，廖柔庭尚未成年，其父即被上訴人廖峻毅（下稱廖峻毅）為廖柔庭之法定代理人，則依民法第187條規定，廖峻毅即應與廖柔庭連帶負賠償責任，另被上訴人廖健翔（下稱廖健翔）為系爭自小客車之車主，其明知廖柔庭未領有駕駛執照，竟將該自小客車交付被上訴人廖柔庭危險駕駛使用，依法自亦應與廖柔庭負連帶賠償責任。

（二）上訴人前曾就上開侵權行為所生之損害賠償債權其中之一部分債權先行起訴請求，並經前案確定判決認定廖柔庭、廖峻毅、廖健翔連帶賠償上訴人醫療費5,901元、醫療用品費235元、往來醫院之油資共400元、機車之合理修復費用5,675元、看護費用57,000元、自101年1月19日起至同年5月19日止共4個月之工作（薪資）損失75,120元及精神慰撫金12萬元，以上合計264,331元。

而因上訴人就本件車禍之發生亦與有過失，應負35％之過失責任，且上訴人復已領得強制汽車責任保險理賠金42,026元，因而判命廖柔庭、廖峻毅及廖健翔3人應連帶給付上訴人129,789元本息【計算式；

264,331×65％＝171,815（元以下4捨5入），171,815－42,026＝12,979】，並於103年7月30日確定，而保留未來後續醫療費用、醫療用品費、醫療交通費及看護費等其餘損害賠償債權之請求。

玆因上訴人自101年1月19日車禍受傷施行手術後迄今，橈神經恢復不良並留有後遺症（常有無力、麻之情形），無法恢復以往之手部功能，故醫師遲至104年1月26日始安排住院施行內固定拔除手術（下稱第2次手術），爰於前案判決確定後，另行起訴請求廖柔庭、廖峻毅及廖健翔連帶賠償上訴人施行第2次手術後所受之下列損害：①醫療費及醫療用品費：上訴人迄至104年5月7日，共計支出醫療費及醫療用品費合計3,848元。

②往返醫院就診之交通費：上訴人1月26日住院施行第2次手術，於同年月30日出院，其後並分別於104年2月3日及同年5月7日回門診複診，以每次計程車費1趟約1,700元計算【從虎尾到衛生福利部臺中醫院（下稱臺中醫院），有時父母親接送，有時請計程車接送），來回共6趟，此部分交通費用共計10,200元（計算式：1,700×6＝10,200）。

③看護費：上訴人於104年1月26日至同年月30日住院手術5天期間，及其後於104年2月3日、同年5月7日回門診複診，共計7天，均須父母親看護照料。

再加計臺中醫院出具之上開診斷證明書，其醫囑欄另載明上訴人應專人照護1個月，以每日看護費2,000元計算，請求賠償上訴人所受此部分看護費合計74,000元（計算式：2,000元×7＝14,000元，2,000元×30＝60,000元，14,000＋60,000＝74,000）之損害。

④營業損失：上訴人自103年9月9日起擔任明和醬園（祖業）之負責人，臺中醫院上開診斷證明書建議上訴人應專人照護1個月、休養1個月，共計2個月。

而每月事業負責人勞工保險投保薪資分級表之月投保薪資額雖為43,900元，然上訴人僅請求以每月4萬元計算，計受有2個月營業損失共8萬元之損害（計算式：4萬元×2＝8萬元），被上訴人應予賠償。

⑤減少工作薪資損失：上訴人於101年1月19日發生車禍，而經施行內固定手術（下稱第1次手術）後，固經醫囑須專人照護及休養共4個月後，然經4個月（即至101年5月19日）休養後，橈神經仍一直恢復不良，以致無法正常工作，直至擔任明和醬園負責人，則上訴人即受有自101年5月20日起至103年9月8日止減少工作薪資損失，以該期間之勞工每月基本工資計算，上訴人共受有此部分工作薪資損失合計278,598元【計算式：（19,047×6個月又10日）＋（19, 047×6個月）+（19,273×2個月又8日）＝278,598】，總計以上請求之賠償金額共為446,646元。

經原審判決認被上訴人應連帶賠償上訴人醫療費及醫療用品費共3,848元、1個月又5日期間之看護費共7萬元，合計73,848元。

然因上訴人就本件車禍之發生與有過失，應負百分之35之過失責任，故據此比例酌減被上訴人之損害賠償金額為48,0 01元（計算式：73,848×65％＝48,001，元以下4捨5入），扣除原判決判命被上訴人連帶給付之48,001元，被上訴人尚應連帶賠償上訴人398,645元（計算式：446,646－48,001＝398,645），及加給自104年3月7日起算之法定遲延利息。

（三）上訴人自虎尾到臺中醫院就診，依門診紀錄來回共6趟，確有交通費用之支出，且上訴人於上訴二審程序已與被上訴人協議此部分必要之交通費支出為5,000元，故上訴人請求被上訴人賠償往返醫院就診所支出之交通費用，為有理由，原判決不准上訴人有關交通費用之請求，於法未合。

（四）上訴人現雖就讀東海大學，但因家中經濟因素，必須半工半讀，才能讀書及維生（就學都是辦理助學貸款）。

且上訴人因第1次手術後橈神經一直恢復不良，醫師一直觀察至104年1月26日才進行第2次手術，上訴人至此始能得知減少工作薪資損失，故此部分請求尚在時效期間內，上訴人請求被上訴人賠償自102年5月20日起至擔任明和醬園負責人前即103年9月8日止之減少工作薪資損失278,598元，應有理由。

（五）綜上，上訴人因本件車禍受傷而施行第1次手術後，橈神經始終恢復不良，故直至104年1月26日始進行第2次手術，而受有前揭損害合計446,646元，除原判決已判命被上訴人應給付48,001元外，被上訴人應再連帶賠償398,64 5元。

因依侵權行為法律關係，求為命：被上訴人應再連帶給付上訴人398,645元，及自104年3月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決【上訴人於原審起訴請求被上訴人連帶給付446,646元及加給自104年3月7日起算之法定遲延利息，經原審判命被上訴人連帶給付48,001元本息，而駁回上訴人其餘之請求。

上訴人對原審判決其敗訴部分聲明不服，提起上訴。

至原審判命被上訴人給付部分，則未據被上訴人上訴聲明不服，已告確定】。

三、被上訴人則以：

（一）本件上訴人之本件損害賠償請求，均已罹於消滅時效： （1）上訴人於前案僅請求已發生之醫療費用等項目，就後續醫療交通費、看護費、醫療費及醫療用品費等費用，則主張予以保留。

是上訴人就本件車禍之損害賠償債權，於前案中僅係「一部請求」，嗣於本件起訴主張因上開車禍事故而於104年1月26日住院再次手術所生之後續醫療相關費用，其消滅時效並未因前案之一部請求而生中斷之效力，是上訴人於本件訴訟所請求前揭後續醫療相關費用之損害，其消滅時效至遲應自101年5月7日起算，距本件起訴之日已逾2年。

且上訴人自陳其於101年1月19日發生本件車禍後送往臺中醫院急診住院，該醫院101年5月7日診斷證明書即清楚載明上訴人患有：「橈神經麻痺及機能失常之情況」。

再參諸上訴人自行提出「104年4月29日」自由時報電子報所載，已有醫師接受採訪並表示：橈神經損傷可能產生後遺症，甚至無法恢復手部功能等情，足證「橈神經損傷可能產生後遺症」，於上訴人因本件車禍至臺中醫院接受治療期間，已屬通常醫學上普遍且公開之知識。

則衡諸常情，上訴人經臺中醫院診斷出「橈神經麻痺及機能失常」病況時，就後續醫療內容、恢復可能性、是否會有後遺症，及後遺症產生之損害範圍等，當會詳加詢問醫師。

故上訴人就其因本件車禍所受「橈神經傷害，可能恢復不良，並留有後遺症」之損害，至遲於接獲臺中醫院101年5月7日診斷證明書時即已知悉，是應自斯時起算2年時效期間。

上訴人遲至104年1月27日始提出本件訴訟，已逾消滅時效，被上訴人爰主張時效抗辯，拒絕賠償。

上訴人之請求，顯無理由。

（2）本件車禍所生損害業經前案確定判決判命被上訴人應給付上訴人129,789元，被上訴人亦已如數清償完畢。

而上訴人於本件訴訟請求之醫療費及醫療用品費3,848元，及往返醫院就診之交通費其中5,000元部分，被上訴人雖不爭執，然其餘交通費用之請求，則因上訴人並無法證明係發生在往返醫院就診所支出之交通費，且此部分交通費用之請求，亦已逾2年時效期間，故無理由。

又上訴人就其請求之營業損失部分，並未舉證證明明和醬園負責人之營業損失與本件車禍有何因果關係，僅以勞保投保薪資金額及診斷證明亦無法證明有何營業損失，故上訴人此部分請求，亦不應採信。

另上訴人請求之工作薪資損失部分，上訴人自101年9月即進入東海大學財務金融系就讀，現為該系3年級在學學生，而明和醬園之設立日期則為103年9月9日，設立地點為雲林，上訴人如何能於雲林設立公司行號工作，故其為該醬園「負責人」之身分合理懷疑應僅為掛名登記，上訴人此部分工作薪資損失之請求，即屬無據。

況上訴人此部分工作薪資損失，既屬101年1月19日車禍所致，自已罹於時效，不應准許。

至於上訴人請求之看護費用部分，因由家屬看護並非24小時形影不離，仍能兼做家事及正常上班，且依據上訴人所提出臺中醫院104年2月3日出具之診斷證明書，其上記載上訴人骨折已癒合，足見上訴人因本件車禍骨折部份己痊癒，內固定拔除手術僅影響上訴人右上肢，左上肢及下肢部份未受影響，與一般需全日專業看護者不同，上訴人須依賴他人全日照護之程度尚低，再參酌主管機關依強制汽車責任保險法第27條第2項規定訂定之強制汽車責任保險給付標準第2條第1項、第2項第4款、第4項規定，受害人因汽車交通事故致身體傷害，強制汽車責任保險之保險人依該法規為傷害醫療費用給付時，以其必須且合理之實際支出之相關醫療費用為限，相關醫療費用包括看護費用，每日以一千元為限。

原判決認專業全日照護以每日2,000元計算，亦有違誤等語，資為抗辯。

四、兩造之聲明：

（一）上訴人方面：(1)原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄；

(2)上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人39萬8645元，及自104年3月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

（二）被上訴人方面：駁回上訴。

五、兩造不爭執之事項：

（一）廖柔庭並未領有駕駛執照，於101年1月19日夜間駕駛廖健翔所有系爭自小客車，沿臺中市西區向上路由美村路往模範街方向行駛。

而於同日晚上10時29分許行至向上路與英才路交岔路口欲左轉英才路時，疏未注意讓對向直行由上訴人騎乘之系爭機車先行通過，即貿然左轉。

適上訴人亦疏未注意車前狀況，迨發現路口有廖柔庭駕駛之系爭自小客車左轉時，已煞避不及，致系爭機車於緊急煞車後，往前滑行而撞擊廖柔庭所駕駛之系爭自小客車右側後保險桿處，使上訴人因而受有左肱骨閉鎖性骨折、背挫傷、肘、前臂及腕磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損等傷害。

（二）廖柔庭於本件車禍事故發生時為未成年人，其父廖峻毅為其法定代理人。

（三）上訴人與廖柔庭就本件車禍之發生均有過失，上訴人為肇事次因，廖柔庭則為肇事主因，雙方之過失比例依次為35％、65％。

（四）上訴人於101年9月間入學東海大學財務金融學系1年級，現為該系3年級在學學生。

（五）上訴人因本件車禍受傷，復於104年1月26日在臺中醫院進行內固定拔除手術，並於同年月30日出院，其後於104年2月3日及同年5月7日回門診複診，已支出必要之醫療費用共3,848元。

（六）臺中醫院於104年2月3日出具診斷證明書，其囑欄記載上訴人於104年1月30日出院後，須專人照護1個月，休養1個月。

（七）兩造同意上訴人因車禍受傷往返醫院就診治療之需，支出必要之交通費用5,000元。

六、查上訴人主張廖柔庭並未領有駕駛執照，其於101年1月19日晚上10時29分許駕駛廖健翔所有系爭自小客車，沿臺中市西區向上路由美村路往模範街方向行駛，途經向上路與英才路交岔路口欲左轉英才路時，疏未注意讓對向直行由上訴人所騎乘之系爭機車先行通過，即貿然左轉，迨發現路口內有廖柔庭駕駛之系爭小客車左轉時，煞避不及，致上訴人騎乘之系爭機車於緊急煞車後，往前滑行而撞擊廖柔庭駕駛之系爭自小客車右側後保險桿處，造成上訴人受有左肱骨（按臺中醫院所出具之診斷證明書誤載為右肱骨）閉鎖性骨折、背挫傷、肘、前臂及腕磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損等傷害之事實，為兩造所是認，並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、臺中市政府警察局道路交通事故談話紀錄表、交通事故補充資料表、肇事現場照片（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第1459號偵查卷第15-21頁，25頁、26-31頁）及臺中醫院診斷證明書、上訴人病歷（見原審卷第35頁、62-80頁））附卷可稽，自堪信為真實。

七、按汽車行駛至交岔路口，轉彎車應讓直行車先行；又汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車並行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第102條第1項第7款及第94條第3項分別定有明文。

查廖柔庭駕駛系爭自小客車途經本件肇事路口，疏未注意讓對向直行而來由上訴人騎乘之系爭機車先行通過，以預防危險之發生，竟貿然左轉，適上訴人騎乘系爭機車行經該肇事路口，亦疏未注意車前狀況，致臨危時煞避不及，兩車因而發生碰撞致肇生本件車禍，足認雙方均有過失，且其等之過失行為與上訴人所受傷害間存有相當因果關係，此並為兩造所是認，且不爭執上訴人與廖柔庭之過失程度，應由上訴人及廖柔庭分別負百分之65、35之過失責任。

是廖柔庭與上訴人就本件車禍之發生均有過失，應屬無疑。

八、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。

復按，無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第193條第1項及第187條第1項前段分別定有明文。

查廖柔庭駕駛系爭自小客車既因過失而與上訴人騎乘之系爭機車相碰撞，致肇生本件車禍，使上訴人受有左肱骨閉鎖性骨折、背挫傷、肘、前臂及腕磨損或擦傷、髖、大腿、小腿及踝磨損等傷害，則廖柔庭顯然過失不法侵害上訴人之身體、健康等人格權，揆之上開規定，自應負侵權行為損害賠償責任。

又廖柔庭為81年5月9日生，其於101年1月19日本件車禍發生時尚未成年，而其行為當時已有識別能力，其父廖峻毅為廖柔庭之法定代理人，有戶籍謄本存卷可查（見原審卷第37頁，且無民法第187條第1項所定之免責事由，則依法即應與其女廖柔庭就上訴人因本件車禍所受之損害，負連帶賠償責任。

復查，廖柔廷於本件車禍發生時並無駕駛執照，為廖健翔所明知，乃廖健翔竟仍將系爭自小客車交廖柔庭駕駛，顯違道路交通管理處罰條例第21條第1項第1款、第5項之規定，亦即違反保護他人之法律，自應推定其有過失（最高法院67年台上字第2111號判例參照）。

且廖健翔如未將系爭自小客車交廖柔庭駕駛，殊無從發生本件車禍撞傷上訴人之結果，是其行為與上訴人損害之發生，亦難謂無相當之因果關係，則上訴人請求廖健翔應賠償其所受之損害，於法自亦屬有據。

再參諸廖柔庭、廖峻毅及廖健翔業於本院審理時陳明若法院認其3人應對上訴人之損害負賠償責任，則其3人同意連帶給付等情在卷（見本院卷第36頁背面），則上訴人請求其3人應連帶負損害賠償責任，依據民法第272條第1項規定意旨，當亦為法之所許。

玆就上訴人請求之各項賠償金額審酌如下：

（一）醫療費及醫療用品費：查上訴人主張其因本件車禍受傷，先於101年1月20日在臺中醫院施行第1次手術後，嗣於104年1月16日復再行住院，接受內固定拔除手術（按即第2次手術）。

上訴人因施行第2次手術，自104年1月26日起迄至同年5月7日共支出醫療費及醫療用品費合計3,848元等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之臺中醫院診斷證明書、醫療費用收據及統一發票附卷可按（見原審卷第35頁、48-54頁），自堪信為真實。

是此部分之支出，核屬治療上訴人所受傷害之必要費用，自係因侵權行為所生財產上之損害，依據民法第193條第1項規定，上訴人請求被上訴人賠償，應予准許。

（二）往返醫院就診之交通費：上訴人固主張其於104年1月26日住院施行第2次手術，於同年月30日出院，其後並分別於104年2月3日及同年5月7日回門診複診，以虎尾至臺中醫院之計程車費每趟約1,700元計算，來回共6趟，被上訴人應賠償交通費用共計10,200元（計算式：1,700×6＝10,200）等情。

然查，兩造於本院審理時已同意上訴人因本件車禍受傷施行第2次手術後往返醫院就診治療，所需支出必要之交通費用為5,000元，故此部分交通費用之支出，自係為治療上訴人傷害所必需之費用，核亦屬民法第193條第1項所謂之「增加生活上之需要」，是上訴人請求被上訴人賠償該5,000元交通費用，自應予准許。

至逾此數額之其餘交通費用請求，則因上訴人並未提出切當證據證明該等費用之支出為治療其傷害所必要之花費，亦即上訴人並未舉證證明二者間有何相當因果關係存在，自難遽認係屬本件侵權行為所生之財產上損害，故上訴人逾5,000元範圍以外之其他交通費用之請求，難予准許。

（三）看護費用：按民法第193條第1項所稱之增加生活上之需要，係指被害人以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言，其因身體或健康受不法侵害，需人看護，就其支付之看護費，屬增加生活上需要之費用，加害人自應予以賠償。

經查： （1）本件上訴人主張其於104年1月26日至同年月30日住院手術5天期間，及其後於104年2月3日、同年5月7日回門診複診，共計7天，再加計臺中醫院出具之診斷證明書記載上訴人應受專人照護1個月，以每日看護費2,000元計算，請求被上訴人賠償看護費合計74,000元（計算式：2,000元×37＝74,000元）之損害等情。

經原審判決認定上訴人因本件車禍事故受傷致須施行第2次手術，於104年1月26日至同年月30日共5天住院期間，須全日看護；

再加以臺中醫院於104年2月3日出具之診斷證明書復記載建議上訴人專人照護1個月，總計上訴人於該1個月又5日期間須專人照護，以每日看護費用2,000元計算，共計7萬元，而據此認被上訴人應賠償上訴人此部分看護費用之損害7萬元。

被上訴人就原審判決其敗訴部分並未上訴聲明不服，既如前述，則本院就此等部分即不應再重行審究，僅應就原審判決駁回上訴人有關104年2月3日及同年5月7日回門診複診之該2日期間看護費用之請求部分是否應予准許加以論究即可。

（2）查上訴人前後住院施行第1次及第2次手術，係因本件車禍植入骨板，而於104年拔除骨板，屬同一事故。

上訴人於104年1月26日住院，接受內固定拔除手術，於1月30日出院。

上訴人於104年1月26日至同年月30日第2次住院期間，最好能有看護，全日為佳。

並建議門診追蹤，專人照護1個月等情，業據上訴人提出臺中醫院診斷證明書為證（見原審卷第35頁、54頁），並經原法院函詢臺中醫院明確，有該醫院104年6月3日中醫醫行字第0000000000號函附原審卷可查（見原審卷第60頁），足認上訴人於104年1月26日至同年月30日住院5天期間及出院後1個月期間，應有專人全日照護之必要。

而上訴人固曾於104年2月3日回門診複診，然該日顯然仍在上訴人於104年1月30日出院後須專人照護之該1個月期間，故上訴人就該日之看護費用請求，顯然重複論列，自不應准許。

至上訴人請求之104年5月7日看護費用部分，查上訴人雖曾於該日至臺中醫院回診，然此距上訴人施行第2次手術已達3個月餘，則依前揭說明，自難認上訴人於斯時仍有專人照護之必要，故上訴人此部分請求，自難准許。

從而，上訴人僅就原判決所認定之前述7萬元看護費用之損害，核係屬增加生活上需要之費用，依法得請求被上訴人賠償；

至逾該數額範圍以外之請求，則於法無據，不應准許。

（四）營業損失：上訴人固主張臺中醫院前揭診斷證明書建議其應專人照護1個月、休養1個月，共計2個月。

而其自103年9月9日起擔任明和醬園之負責人，每月事業負責人勞工保險投保薪資分級表之月投保薪資額雖為43,900元，然其僅以每月4萬元計算，核計受有2個月之營業損失共8萬元云云。

惟被上訴人否認上訴人受有此部分之損害。

查上訴人因本件車禍而受有左肱骨閉鎖性骨折等傷害，其先於101年1月20日在臺中醫院施行內固定手術，嗣於104年1月26日復再施行第2次手術即內固定拔除手術，而於同年月30日出院，並經醫囑建議專人照護1個月，休養1個月等情，有上訴人提出之臺中醫院診斷證明書附卷可稽（見原審卷第35頁、54頁），足見上訴人因本件本件車禍受傷而施行第2次手術後，應有上開2個月期間未能工作而受有損害無疑。

上訴人雖謂其自103年9月9日起擔任明和醬園之負責人，而主張以低於每月事業負責人勞工保險月投保薪資額43,900元之4萬元，據以計算該2月個月之營業損失云云。

惟查，上訴人雖自103年9月9日起登記為明和醬園之負責人，此有商業登記設立登記清冊附卷可查（見原審卷第55頁）。

然上訴人於101年9月間即入學東海大學財務金融學系1年級，現為該系3年級在學學生，為兩造所不爭執之事實，並有東海大學104年5月29日東哲教字第00000000000號函在卷可參（見原審卷第59頁），則上訴人是否僅為明和醬園形式上登記之負責人，而未實際負責經營該醬園之業務，即有探究之餘地。

本院衡諸上訴人於103年度並無任何來自明和醬園之所得資料，有稅務電子閘門財產所得調件明細表存卷可查（見本院卷第21頁），而上訴人復未提出其他適當證據證明該明和醬園確由其實際負責經營，故實難僅憑上訴人客觀上登記為明和醬園負責人一節，即遽認明和醬園係由上訴人負責經營。

則上訴人徒憑上開情由據以主張以每月4萬元計算2個月無法工作之營業損失云云，即難為本院所憑採，而應以上訴人個人可提供之勞務價值據以計算其2個月期間無法工作所受之損害，較為合理。

但因上訴人之勞務價值為何，未據上訴人提出其他相關證據供本院參酌，故本院爰以勞工每月基本工資據以評斷其勞務價值。

玆因自103年7月1日起至104年6月30日止，勞工每月基本工資為19,273元，此有我國基本工資之制訂與調整經過資料附卷可按（見原審卷第42頁），故上訴人於施行第2次手術後2個月期間無法工作所受之損害合計應為38,546元（計算式：19,273×2＝38,546），是上訴人請求被上訴人賠償此部分損害38,546元，於法尚屬有據，應予准許。

逾此範圍之請求，殊屬無據，不應准許。

（五）減少工作薪資損失：上訴人固主張其於101年1月19日發生車禍受傷而施行第1次手術後，經醫囑須專人照護及休養共4個月，然經休養4個月即至101年5月19日後，橈神經仍一直恢復不良，致無法正常工作，而受有自101年5月20日起至擔任明和醬園負責人前1日即103年9月8日止之減少工作薪資損失，以該期間之勞工每月基本工資計算，上訴人共受有此部分工作薪資損失合計278,598元之損害，被上訴人應予賠償云云。

惟查，臺中醫院於101年5月7日所出具之診斷證明書（見原法院104年度中補字第21號民事卷第20頁），其醫囑欄雖記載上訴人於101年5月7日回門診複診，顯示尚有橈神經麻痺及機能失常之情況等情。

然一般骨折1-3個月為骨折癒合期，3-6個月復健恢復期，業據臺中醫院函敘明確，此有該醫院104年6月3日中醫醫行字第0000000000號函在卷可考（見原審卷第60頁）。

復參諸上訴人於前案曾經臺中地院囑託臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）鑑定有關其勞動能力問題，鑑定結果略謂：上訴人於101年1月19日因本件交通事故導致左手肱骨骨折，於臺中醫院接受手術治療。

上訴人之意識清楚，語言認知及表達能力正常。

左側肩關節、肘關節、腕關節及手指關節活動度皆正常，左側上肢肌力皆可達4分以上。

主觀表示左上臂有麻木感，經神經傳導及肌電圖檢查，顯示左側尺神經於肘部壓迫、左側橈神經輕微感覺病變。

然據上述鑑定結果，雖上訴人左上臂仍有麻木感，但應無礙勞動，此有臺中榮總102年8月28日中榮醫企字第0000000000號書函附具之鑑定書可參（見臺中地院102年度訴字第550號民事卷第94-96頁）。

是依上開事證綜合以觀，足見上訴人於施行第1次手術（即內固定手術）並休養4個月期間後，其骨折應已癒合，雖上訴人之左上臂仍覺有麻木感，而有左側橈神經輕微感覺病變情形，但並無礙其勞動，故自難認上訴人於施行第1次手術休養4個月期間後，仍因本件傷害而無法正常工作。

從而，上訴人據此主張被上訴人應賠償其自101年5月20日起至103年9月8日止無法工作之薪資損失合計278,598元云云，即難為本院所憑信，而無可採。

（六）綜上，上訴人因本件車禍受傷，固曾於前案為一部請求，而經前案確定判決判命被上訴人應連帶給付上訴人129,789元本息。

然上訴人前因該次車禍施行第1次手術植入骨板，致於前案判決確定後，於104年1月26日須再次施行第2次手術，而受有損害，並得據以更行起訴請求被上訴人賠償醫療費及醫療用品費共3,848元、往返醫院就診之交通費5,000元、看護費70,000元及營業損失38,546元，合計117,394元。

惟按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，為民法第217條第1項所明定。

查本件上訴人與廖柔庭因本件車禍事故之發生均有過失，應就所生之損害分別負35％、65％之過失責任，既已詳如前述，是本院自得依前開規定減輕被上訴人所應賠償之金額，爰依上述比例減輕其賠償金額百分之35，則依此核算結果，被上訴人所應連帶賠償之金額合計為76,306元（計算式：117,394×65％＝76,306）。

扣除原審已判命給付48,001元，則被上訴人自應再連帶給付上訴人28,305元（計算式：76,306－48,001＝28,305）。

九、被上訴人固另抗辯上訴人所為上開損害賠償之請求，其請求權已罹於2年時效期間而消滅，被上訴人得為時效之抗辯，而拒絕給付云云。

惟按，民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。

自有侵權行為時起，逾十年者亦同」。

該條項所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定(損害顯在化)或不法侵害之行為終了時起算其時效。

查上訴人於101年1月19日因本件車禍受傷，經施行第1次手術後，嗣於104年1月26日始再接受第2次手術，足見上訴人須至施行第2次手術後，始能確定其因該次手術致需支出之必要醫療費、醫療用品費、往返就診交通費、看護費及因休養身體不能工作期間之損失等損害，亦即上訴人之此等損害程度須施行第2次手術後始能底定，故上訴人起訴請求被上訴人賠償本件損害，揆之前揭說明，自尚未逾2年時效期間。

從而，被上訴人抗辯上訴人之損害賠償請求權已罹於時效而消滅云云，自無可採。

十、綜上所述，上訴人因本件車禍受傷，致須再次施行第2次手術而受有前揭損害，扣除原判決已判命給付48,001元，上訴人得請求被上訴人再連帶賠償合計28,305元，既經本院認定如前。

從而，上訴人本於侵權行為法律關係，請求被上訴人應再連帶給付上訴人28,305元，及自104年3月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

乃原審僅命被上訴人連帶給付48,001元本息，而駁回前揭上訴應准許部分，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。

至於其餘上訴不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 曾謀貴
法 官 吳美蒼
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林元威

中 華 民 國 104 年 11 月 18 日