臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上更(一),11,20151231,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上更㈠字第11號
上 訴 人 許淑茹
訴訟代理人 張柏山律師
被上訴人 陳玉茹即陳金英
張葆漢
上二人共同
訴訟代理人 賴書貞律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國102年11月22日臺灣彰化地方法院101年度訴字第826號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、兩造陳述要旨

一、上訴人主張：坐落彰化縣芬園鄉○○○段0000地號、面積6431平方公尺、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）為上訴人所有。

上訴人與被上訴人素不相識，並未向被上訴人借款，遑論同意提供系爭土地予被上訴人設定抵押權；

被上訴人陳玉茹（原名陳金英，下稱陳玉茹）、張葆漢先後於民國（下同）96年1月16日、同年月24日在上訴人所有系爭土地上分別設定登記債權額新台幣（下同）144萬元、180萬元之抵押權（下依序稱144萬元抵押權、180萬元抵押權，合稱系爭抵押權），均無所擔保之債權存在；

被上訴人主張法律關係存在，應負舉證責任；

而上訴人並未交付辦理抵押權之文件予被上訴人，自不構成表見代理。

系爭本票發票人並非上訴人之筆跡，印文亦非真正，原審101年度彰簡字第393號本票債權不存在之訴訟亦已判決表示礙難認定本票上發票人「許淑茹」之印章是否確為上訴人所有，並認定無法確認該本票發票人「許淑茹」之簽名係上訴人所為。

又抵押權設定契約書上約定之利息於長達5、6年之期間內均未繳付，被上訴人均未催討本金、利息，顯不合理。

而系爭印鑑證明係上訴人與配偶曾財旺準備申請建造農舍之用，因整地違反水土保持法規定而未能續行申請，並非為設定抵押才申請印鑑證明。

至扣案之印章係最近才由證人陳國湧之妻何錦華轉交給訴外人王清仁，再由王清仁還給上訴人之夫曾財旺。

法務部行政執行署彰化分署98年房稅執字第00000000號執行筆錄之記載，係為了爭取分期付款所為之悲情陳述。

證人陳國湧為被上訴人陳玉茹之胞兄，且與上訴人之夫曾財旺因為穩誠開發有限公司（下稱穩誠公司）之投資交惡，其所為證述不實在。

為此，求為確認系爭抵押權及所擔保之債權關係均不存在，被上訴人並應將系爭抵押權登記予以塗銷等語。

二、被上訴人則以：上訴人於96年1月間透過其配偶曾財旺先後向被上訴人借款（係陳玉茹介紹張葆漢出借款項），借款均由陳玉茹出面交付曾財旺代收，上訴人則簽發本票二紙委由曾財旺交予被上訴人收執為借款憑證，並提供系爭土地設定抵押權，以為借款之擔保。

辦理抵押權設定時，需檢附所有權狀正本及土地所有權人之印鑑證明，若非上訴人提供，被上訴人無法取得上開文件。

而設定抵押對上訴人影響甚鉅，上訴人如未收到錢，豈有任意交付正本文件供被上訴人辦理設定之理？且被上訴人設定抵押之時間並非在同一日，倘若上訴人未收到第一筆陳玉茹借貸之款項，焉有可能再抵押設定給張葆漢？系爭抵押設定文件及本票上「許淑茹」印文，業經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，與上訴人96年1月11日之印鑑章及彰化地檢署誣告案件扣案之印章相符，足證系爭抵押權設定及所擔保借款債權均為真實。

上訴人係親自請領印鑑證明，並將身分證、所有權狀、印鑑章、印鑑證明等重要證件交付曾財旺，足見上訴人確實有借款意思，並授權其配偶曾財旺向被上訴人借款及辦理抵押權設定登記。

退步言之，倘本件借款非上訴人本人之意，上訴人之行為，亦足使被上訴人誤信上訴人有對其配偶曾財旺授與代理權，而有民法第169條表見代理之適用，上訴人仍應負授權人責任等語抗辯。

貳、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；

（二）確認被上訴人陳玉茹就上訴人所有系爭土地，彰化地政事務所96年彰資字第009040號收件，96年1月16日登記，擔保債權總金額144萬元，設定權利範圍全部之抵押權及所擔保之債權關係不存在。

（三）確認被上訴人張葆漢就上訴人所有系爭土地，彰化地政事務所96年彰資字第017050號收件，96年1月24日登記，擔保債權總金額180萬元，設定權利範圍全部之抵押權及所擔保之債權關係不存在；

（四）被上訴人陳玉茹應將第二項不動產抵押權登記予以塗消；

（五）被上訴人張葆漢應將第三項不動產抵押權登記予以塗消；

（六）發回更審前第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。

被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回；

（二）上訴費用由上訴人負擔。

參、兩造不爭執及爭執之事實：

一、兩造不爭執及爭執之事實：

（一）系爭土地為上訴人所有，其上登記有96年1月16日登記、擔保債權總金額144萬元、設定權利範圍全部、權利人陳玉茹、債務人為上訴人之抵押權；

及96年1月24日登記、擔保債權總金額180萬元、設定權利範圍全部、權利人張葆漢、債務人為上訴人之抵押權。

（二）上訴人曾於96年1月11日申請印鑑登記及申請印鑑證明。

（三）本件申請抵押權設定所附上訴人印鑑證明為真正。

（四）上開抵押權經原法院101年度司拍字第119號、101年度司拍字第120號裁定准予拍賣抵押物確定。

（五）上訴人請求確認陳玉茹持有上訴人為發票人、發票日96年1月10日、金額144萬元之本票，及張葆漢持有上訴人為發票人、發票日96年1月24日、金額180萬元之本票（下稱系爭本票）等本票債權不存在事件，業經原法院彰化簡易庭101年度彰簡字第393號判決上訴人勝訴確定。

二、兩造爭執之事實：

（一）系爭抵押權是否係被上訴人偽造文書申請設定登記？

（二）被上訴人對上訴人是否有抵押借款債權存在？

（三）本件有無民法第169條表見代理之適用？

肆、得心證之理由：

一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。

又確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院30年院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。

上訴人主張系爭抵押權之設立登記非其同意辦理，否認系爭抵押權及所擔保債權存在，請求確認該抵押權及債權法律關係不存在，依上說明，即應由主張該抵押權及債權存在之被告即被上訴人負舉證責任。

二、系爭抵押權設定係經上訴人同意，並授權其夫曾財旺提供印鑑證明、土地所有權狀、身分證等相關文件與被上訴人辦理。

（一）被上訴人陳玉茹於96年1月10日申請設定抵押權登記及於同年月24日代理被上訴人張葆漢申請設定抵押權登記，所繳證件為抵押權設定契約書、系爭土地所有權狀、上訴人96年1月11日印鑑證明、上訴人身份證影本及規費收據等情，此有原審依被上訴人聲請，向彰化縣彰化地政事務所調取並經該所於101年11月2日以彰地一字第0000000000號函所附系爭抵押權設定申請資料可稽（見原審卷第44至61頁）。

（二）本件被上訴人申請辦理抵押權設定登記所提出之系爭土地所有權狀及上訴人印鑑證明為真正，為上訴人所不爭執，上訴人雖抗辯其印鑑章已遺失云云。

惟經承辦被上訴人告訴上訴人誣告案（臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9780號，下稱誣告案）之檢察官於103年8月20日至上訴人位在彰化縣芬園鄉○○村○○路000號之10住所執行搜索，並扣得上訴人之印章1顆，此有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附上開上開誣告案卷可證（見上開誣告案他字卷第148頁至第152頁）。

而經承辦檢察官囑託內政部警政署刑事警察局將該扣案印章所蓋印之「許淑茹」印文，與96年1月24日系爭土地之土地登記申請書正本及後附土地建築改良物抵押權設定契約書正本上「許淑茹」之印文以及96年1月11日之「許淑茹」印鑑變更登記申請書正本、印鑑登記證明申請書正本上「許淑茹」之印文予以鑑定，經該局以特徵比對法及重疊比對法鑑定結果：上開土地登記申請書上，僅其中1枚印文因蓋印條件而無法認定，其餘土地登記申請書上之7枚印文、土地建築改良物抵押權設定契約書上之5枚印文、印鑑變更登記申請書上之3枚印文以及印鑑登記證明申請書上之1枚印文，均與該扣案之印章所蓋印之「許淑茹」印文相符等情，此有上開各文件影本、內政部警政署刑事警察局103年9月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書附上開誣告案卷可參（見上開誣告案他字卷第216頁至第230頁）。

而上開鑑定書將上開文件上各該「許淑茹」之印文套用藍色，將扣案印章蓋印之印文套用紅色，再將藍色重疊至紅色後，可見各該文件上印文與扣案印章蓋印之印文確實筆劃、結構相符（見上開鑑定書之印文鑑定說明一至十八）。

且鑑定人即參與上開文書鑑定之劉耀隆於台灣彰化地方法院103年度訴字第831號上開誣告案第一審審理中到庭證述：「蓋印時沾印的濃、淡、多、寡及施力時的狀況都會影響印文的表現，我們鑑定時都會把這些變化考量進去。

我們做鑑定時會以那枚印章去蓋印很多印文之後，綜合作研判才下結論，不能以只蓋一次的印章來標示」等語明確（見上開刑事一審卷第90頁至第90頁背面）；

此均經本院依被上訴人聲請調取上開誣告案件偵審卷，審閱無訛。

足認，在上訴人住處扣得之「許淑茹」印章1顆，即為上訴人用印在系爭土地登記申請書及後附土地建築改良物抵押權設定契約書上之印章；

且96年1月11日之上訴人印鑑變更登記申請書、印鑑登記證明申請書上及印鑑證明上「許淑茹」之印文，亦均為該扣案印章所蓋用之印文。

（三）依印鑑登記辦法第5條第1項、第6條規定，申請印鑑登記及變更與註銷印鑑，依法均應由當事人親自申請，始能辦理；

於申請印鑑證明，則由當事人或受其委任之人申請之。

上訴人於告訴被上訴人偽造文書、偽造有價證券等案（此部分經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，以102年度偵字第3793號為不起訴處分，許淑茹聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署以103年度上聲議字第618號處分書駁回再議確定；

下稱偽造文書案）之卷內所附：彰化縣芬園鄉戶政事務所102年3月6日彰芬戶字第0000000000號函所附印鑑變更登記申請書、印鑑登記證明申請書影本可知，96年1月11日芬園鄉戶政事務所受理上訴人之變更印鑑及請領印鑑證明申請時，係由上訴人親自辦理，核與時任芬園鄉戶政事務所、受理前揭申請之承辦人邱秀祝於偵查中證稱：因為印鑑證明及印鑑變更申請書都是許淑茹所簽名，不是陳玉茹代為申請，印鑑證明申請書申請3份等語相符（見上開偽造文書案卷第47頁背面、第84頁、第214頁背面）。

而辦理系爭抵押權設定所提出之土地所有權狀及印鑑證明係真正，為上訴人所不爭執。

上訴人於上開偽造文書案件偵查中復陳稱：「（問：印鑑證明用途為何？）辦一些重要的事情，例如辦理依些土地、房子過戶、設定時都用得到。」

「（問：你為何知悉辦理房地過戶或設定時需要印鑑證明？）大部分人都知道。」

「身分證及印鑑章都由我保管」等語（見上開偽造文書案偵查卷第214頁），參照彰化縣芬園鄉戶政事務所102年8月8日彰芬戶字第0000000000號函覆上訴人於91年、96年、101年、102年共有4次變更印鑑紀錄（見上開偽造文書案偵查卷第229至234頁），足認，上訴人對於印鑑證明事關不動產物權之移轉與變更，及印鑑證明之功能與用途均相當清楚，始會頻繁申請變更印鑑。

又依照彰化縣芬園鄉戶政事務所102年6月21日彰芬戶字第0000000000號函所載：許淑茹並無申辦補領身分證等語（見上開偽造文書案偵查卷第84頁），核與上訴人所述身分證並未遺失（同上開偽造文書案偵查卷第215頁）相符。

則被上訴人陳玉茹必定是經由上訴人親自或輾轉授權他人交付，始取得上訴人之印鑑證明、身分證及系爭土地所有權狀。

而被上訴人主張系爭抵押權設定登記所須上開文件係由上訴人之夫曾財旺所交付等情，亦據當時在場見聞之證人陳國湧於原審證述明確（見原審卷第66頁）。

是被上訴人主張系爭抵押權設定係經上訴人同意，並授權其夫曾財旺提供印鑑證明、土地所有權狀、身分證等相關文件與被上訴人辦理，應可採信。

（四）上訴人雖抗辯其於96年1月11日申領之印鑑證明係為申請農舍，因違反水土保持法而未繼續辦理乙情，固據其提出彰化縣政府96年1月10日府水保字第0000000000A號函為證（見原審卷第73頁），惟查，該函並未要求上訴人提出印鑑證明；

坐落系爭土地上之彰化縣芬園鄉○○村○○路000號之10建築物並無申請相關執照，系爭土地亦無申請農舍之紀錄等情，此有彰化縣芬園鄉公所103年3月28日芬鄉農經字第0000000000號函附上開誣告案卷可證（見上開誣告案件他字卷第27頁），上訴人復無法解釋當時有何其他申請印鑑證明之需求，顯然係為讓被上訴人辦理抵押權設定登記始申請印鑑證明。

且依常情，申請印鑑證明通常係為辦理土地相關登記，上訴人於陳玉茹在96年1月10日申請設定抵押權翌日即96年1月11日辦理變更印鑑及申請印鑑證明，陳玉茹並能取得上訴人土地所有權狀、身分證影本及甫申請之印鑑證明等資料，而得辦理抵押設定登記，益徵，上訴人係為配合辦理抵押權設定登記始辦理變更印鑑及申請印鑑證明。

（五）上訴人雖又抗辯：扣案之印章係最近才由證人陳國湧之妻何錦華轉交給訴外人王清仁，再由王清仁還給上訴人之夫曾財旺云云。

惟查，證人王清仁於104年2月5日上開誣告案件第一審審理中具結證稱：「陳國湧、何錦華夫妻有一次到我開的咖啡店裡來，有交代我一個印章要我拿回去給被告曾財旺，我不確定是否為本案扣案的印章。

交給我的時間大約是距今2年半前左右，我是被告曾財旺的朋友，我也常常過去被告曾財旺在山安路的家。

該印章是被告曾財旺的太太即被告許淑茹的，是木刻的一般印章，證人何錦華他們交印章給我沒有說這是重要的印章，沒有說為何印章會在他們身上」等語（見上開誣告案第一審刑事卷第92頁背面至第94頁背面）；

證人何錦華則具結證稱：「我沒有看過扣案的印章，我和我先生陳國湧沒有到過證人王清仁家交這顆印章給他」等語（見同上卷第91頁背面）。

則證人王清仁雖證稱陳國湧、何錦華夫妻有交代其轉交1顆「許淑茹」之印章，然為證人何錦華所否認，且其又無法確認所轉交之印章是否即為扣案之「許淑茹」印章；

所為證述已難憑信。

又證人王清仁若確有於2年半前轉交上訴人之印鑑章，則在檢察官於103年8月20日在上訴人住處扣得該印鑑章前，何以上訴人均稱不知該印鑑章之下落；

況印鑑章配合印鑑證明即可代表本人同意授權之意，攸關個人財產權益甚鉅，上訴人於偵查中亦供稱印鑑章都由其保管等語（見上開3793號偽告文書偵查卷第214頁背面）。

則上訴人之印鑑章豈可能自96年1月間即遭擅自拿取使用，直至兩造涉訟才取回，而上訴人竟對此毫無所悉？上訴人復未證明該印章究竟如何從上訴人之管領下交給陳國湧、錦華夫妻，復無證據可證明該二人於何時、何地，自何人之手取得扣案之印章？是上訴人所辯，顯與常理有違，要無足採。

（六）綜上，被上訴人主張：上訴人係親自請領印鑑證明，並將身分證、所有權狀、印鑑章、印鑑證明等重要證件交付並授權其配偶曾財旺向被上訴人借款及辦理抵押權設定登記等情，堪信為真實。

三、被上訴人對上訴人確有系爭抵押借款債權存在。

（一）被上訴人主張其與上訴人間確有借款債權存在等情，並提出上訴人所簽發之系爭本票2紙為證。

上訴人雖抗辯系爭本票發票人非其筆跡，印文亦非真正，並經原審101年度彰簡字第393號民事判決系爭本票債權不存在確定等語。

惟查，上訴人對被上訴人提起確認本票債權不存在之訴訟中，固經原審法院認定執票人即被上訴人並未舉證證明系爭二紙本票上「許淑茹」之印文及簽名為真正，以及二紙本票之票據權利請求權已罹於時效而消滅，而判決上訴人請求確認該二紙本票債權不存在為有理由，此有彰化簡易庭101年度彰簡字第393號民事判決影本在卷可參（見原審卷第223頁至第226頁背面）。

惟該案判決當時，因上訴人以遺失為由，未提出96年1月11日之印鑑變更登記申請書上「許淑茹」印文之印章實體，故法務部調查局因而未將二紙本票上之印文與之作比較認定。

然經本院囑託內政部警政署刑事警察局將上開誣告案件所扣案印章所蓋印之「許淑茹」印文」與系爭2紙本票原本上「許淑茹」印文，以特徵比對法及重疊比對法鑑定結果：上開2紙本票上「許淑茹」之印文，均與該扣案之印章所蓋印之印文相符，此有內政部警政署刑事警察局104年11月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見發回後本院卷第173、174頁）。

足證，系爭本票上「許淑茹」之印文，均屬真正。

按「如有印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力」，民法第3條第2項定有明文。

系爭本票上「許淑茹」之印文既經鑑定結果與扣案之「許淑茹」印章所蓋印之印文相符，亦即與上訴人於96年1月11日申領印鑑登記證明上「許淑茹」之印文相符，已如上述；

則系爭本票上「許淑茹」之簽名縱非上訴人之親筆簽名，依上說明，亦不影響系爭本票為真正之認定。

是被上訴人主張上訴人係為擔保系爭借款，而簽發系爭本票委由曾財旺交予被上訴人收執為借款憑證，自堪採信。

（二）關於兩造借款及設定抵押權登記情形，業經被上訴人所舉證人即其胞兄陳國湧於原審證述：曾財旺常到伊家泡茶，96年1月初碰到陳金英，當時曾財旺有說他太太許淑茹有需要用到一筆錢，問陳金英有沒有錢可以借他，他願意提供土地權狀給陳金英抵押，當時陳金英說要回去湊看看有多少再回覆他。

陳金英後來透過伊回覆說可以借144萬元，伊在96年1月10日早上約曾財旺到伊家，陳金英也有到場，144萬元是陳金英當場交現金給曾財旺，曾財旺當場點過，曾財旺將抵押文件交給陳金英，當天印鑑證明沒有申請到，隔天再補送過來交給陳金英，是陳金英自己去辦抵押設定。

張葆漢部分，當天來交錢也是到伊家裡，應該是96年1月24日，當時是交180萬元現金，曾財旺也是將抵押文件交給陳金英，本票也是填好再拿過來等語明確（見原審101年11月23日言詞辯論筆錄，原審卷第66頁）；

又被上訴人陳玉茹於96年1月9日曾提領現金50萬元，亦有被上訴人陳玉茹所提客戶歷史交易清單為憑（見原審卷第104頁）；

復經上訴人之配偶曾財旺於法務部行政執行署彰化行政執行處（98年度房稅執字第52452號）100年10月12日執行時自承:「目前居住在○○○段0000地號上搭建之貨櫃屋，地為我妻子許淑茹所有，目前土地有跟陳金英、張葆漢貸款，因為是好朋友，故沒支付利息。」

等語明確，此據本院調取上開執行卷審閱無訛，並有上開執行筆錄影本附卷可參（見發回後本院卷第153、154頁）。

而上訴人之夫曾財旺與被上訴人陳玉茹之胞兄陳國湧原屬舊識，其二人均曾為穩誠公司之股東及董事，迄至陳國湧於101年7月退出穩誠公司等情，此據曾財旺於上開偽造文書案件偵查中，陳述明確，並有穩誠公司變更登記表附上開偵查卷可參（見上開偽造文書偵查卷第13至14頁、第175至180頁）。

是證人曾財旺於100年10月12日在彰化行政執行處所為上開陳述時，尚未因穩誠公司之投資案與陳國湧交惡，被上訴人亦尚未實行系爭抵押權，其所為之陳述，自屬真實可信。

上訴人辯稱曾財旺係為了爭取分期付款而為之悲情陳述云云；

殊難憑採。

足證，兩造間確實有系爭抵押借款之事實存在，且基於情誼，上訴人未支付利息，被上訴人亦未急於催討。

證人曾財旺嗣於原審證稱其未提供上訴人之系爭土地權狀、印章、身分證、印鑑證明等文件向被上訴人抵押借款云云，諉無足採。

四、綜上所述，被上訴人主張上訴人同意並授權其配偶曾財旺向被上訴人借貸系爭款項及辦理系爭抵押權設定登記，為可採信；

上訴人主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，為不足採。

從而，上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王麗英
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日