臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,再易,25,20151231,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度再易字第25號
再審 原告 沈枝葉
訴訟代理人 陳怡婷律師
再審 被告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 ○○○
上列當事人間債務人異議之訴事件，再審原告對於中華民國104年3月31日本院103年度上易字第530號確定判決提起再審之訴，，本院於104年12月23日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、再審原告主張：(一)再審被告前對伊提起清償保證債務之訴訟，經臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）00年度訴字第000 號判決其勝訴確定後，再審被告即據該確定判決聲請對伊為台中地院00年度執字第0000號強制執行，因執行無著而核發債權憑證結案，嗣再審被告分別聲請強制執行而換發87年度執字第00000號、00年度執字第00000號、00年度司執字第00000號債權憑證，其後，再審被告於103年5月7日以上開00年度債權憑證，再對伊聲請為103年度司執字第00000號強制執行，經執行法院於103年5月21日核發執行命令，禁止伊收取對第三人銀行之存款債權。

惟，系爭強制執行程序所據之請求權，均已罹於民法第125條所定15年時效，伊等自得拒絕給付；

縱認上開保證債務之本金請求權尚未罹於時效，然就利息部分，超過5年部分亦罹於民法第126條所定時效，就此部分伊等仍得主張時效抗辯，是伊爰依強制執行法第14條之規定，提起債務人異議之訴，聲明求為判決：⑴再審被告持有台中地院00司執字第 00000號債權憑證之執行名義，不得對再審原告聲請強制執行、⑵台中地院000年度司執字第00000號強制執行程序應予撤銷。

前程序第一審判決（台中地院0000年度訴字第0000號）判決伊一部勝訴、一部敗訴（按敗訴部分係上開聲明⑵系爭強制執行程序除對再審原告外之其餘連帶債務人應予撤銷部分），再審被告不服，提起上訴，本院原確定判決竟認伊無法舉證證明再審被告之請求權已罹於15年請求權時效，伊異議之訴之主張，即屬無據；

並認伊就利息部分雖已為時效抗辯，惟此為執行法院於製作分配表時應予剔除之問題，不影響關於伊異議之訴應屬無據之判斷，因而廢棄原判決伊勝訴部分、改判駁回伊該部分在第一審之訴確定。

(二)惟，本院原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，詳言之：⒈再審被告聲請上開82年度執字第5153號強制執行是否罹於時效，相關證據資料僅有法院及再審被告留存，而法院留存之資料已因逾保存年限而銷毀，再審被告亦未提出相關證據資料，相關資料即難查考，此非可歸責於伊等，要求伊等提出業經法院銷毀之證據資料實屬強人所難。

民事訴訟法第277條前段固規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，然同條但書則規定：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，且最高法院18年上字第2855號判例意旨明示：「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」。

系爭台中地院00年度訴字第 000號判決係於67年 4月29日宣判，而依伊於前程序提出之設籍於台中市光明路之戶籍謄本，可知該判決係送達於伊及家人當時設籍並居住之處所，並無「無人受領」之問題，亦即衡情應係一般送達；

輔以台灣高等法院及所屬法院辦理民刑事審判紀錄業務注意事項及台灣高等法院民刑紀錄業務抽查執行要點（下稱審判紀錄業務注意事項及抽查執行要點）之規定，足以推論系爭判決之當事人至遲於67年 5月中旬即會收到該判決書，再加上20日上訴期間，保守估計系爭判決於67年6月9日左右即告確定；

而依伊於前程序提出之分案口卡，可知再審被告係遲至82年7月5日始聲請上開00年度執字第0000號強制執行，顯已罹於15年之時效。

承上，伊已盡相當舉證責任，原確定判決未本於誠信原則，適度減免伊等之舉證責任，有違民事訴訟法第277條但書及最高法院18年上字第2855號判例意旨，而有適用法規顯有錯誤之情形。

⒉又再審被告固於前程序提出「判決確定證明書」，然其中並未記載確定日期，是該確定證明書僅得證明該文件之核發時間為67年7月8日，判決確定日期仍須調閱原卷之送達回執始可得知，因一般書記官案件繁多，並不會於判決確定當日即主動核發確定證明書，核發之日期距判決確定之日期往往有 1個月以上之差距。

乃本院原確定判決竟認：系爭00年度訴字第 000號判決於67年7月8日確定，再審被告之請求權時效依確定證明所載日期之翌日即67年7月9日起算，應至82年7月8日始屆滿15年……云云，有違最高法院51年度台上字第 101號判例意旨：「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據」、69年台上字第 771號判例意旨：「法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違」，而有適用法規顯有錯誤之情形。

⒊本件違約金實具有遲延利息之性質，且屬於基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，自有短期時效之適用。

乃本院原確定判決竟僅因其名為「違約金」即認為其請求權時效為15年，有未適用民法第126條規定：「利息、……及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」、司法院24年院字第1227號解釋：「民法第126條所載其他一年或不及一年之定期給付債權。

係指與利息等同一性質之債權而言」之違法。

⒋又依最高法院29年上字第1195號判例意旨：「民法第144條第1項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辨權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅」之反面解釋，若債務人已為時效消滅之抗辯，債權人之請求權即歸於消滅。

而時效消滅之抗辯屬實體事項，自應由法院於判決理由中將請求權罹於時效部分排除，執行法院並無逕行剔除執行債權已罹於時效部分之權利。

是伊等就利息超過 5年部分既已行使時效抗辯權，再審被告此部分之請求權即歸於消滅，乃本院原確定判決未將之剔除，違反民法第144條第1項規定及最高法院29年上字第1195號判例意旨，而有適用法規顯有錯誤。

(三)又於系爭強制執行程序，再審被告已依台中地院104年3月10日核發之執行命令收受其他執行債務人○○○銀行存款美金12萬元（計新台幣3,792,660元）；

○○○則聲明承受執行程序（按因上開清償而承受債權人對於主債務人之債權），由執行法院另分新案接續查封伊之存款；

再審被告復於104年7月22日遞狀表明已收取○○○上開存款債權，聲明拋棄其他不足受償之債權請求，並撤銷其他已為扣押之執行命令。

是再審被告對於伊之執行程序已終結，伊不得請求撤銷該部分之執行，反之○○○嗣後具狀聲明承受之執行程序應予撤銷。

然再審被告之債權早已罹於時效，自不得收取○○○之銀行存款，是再審被告收取○○○之上開銀行存款，為無法律上原因，自應返還。

(四)又本件本金請求權已罹於時效而消滅，利息無以附麗，自不會發生利息債權。

退步言之，縱認本金請求權尚未罹於時效，惟，再審被告於67年間即取得執行名義，卻遲至82年間始聲請強制執行，且聲請範圍僅限於本金部分，並未包含利息，依上開82、87年度債權憑證所載內容，足見就利息與違約金部分，再審被告早已放棄請求而罹於時效，直至98年12月22日始再次將之列入聲請執行金額。

換言之，本件債權自66年12月14日至93年12月21日止所發生共2,041,392元利息之請求權、自67年3月15日起至93年12月21日止所發生共202,215元違約金之請求權，均已罹於時效，伊等自得拒絕給付，再審被告就此共溢領2,243,607元（2,041,392元＋202,215元）。

又違約金係定期反覆發生，相當於遲延利息之性質，自應適用短期時效，上開違約金數額即係依此計算。

此外，伊就再審被告計算本件債權算至93年12月16日止之利息為2,041,392元乙節，並無意見等情，爰據以提起本件再審之訴，聲明求為判決：(一)原確定判決廢棄。

(二)再審被告之上訴駁回。

(三)訴訟費用由再審被告負擔（再審原告另追加請求再審被告給付○○○3,792,660元本息部分，本院另以裁定駁回之）。

二、再審被告則以：(一)本院原確定判決依民法第125條、第128條規定，判斷伊銀行對再審原告之請求權是否罹於時效而消滅，其論事用法並無違誤，並無再審原告所稱「適用法規顯有錯誤」之再審事由。

上開台中地院67年度訴字第795號判決卷宗之銷毀，既不可歸責於再審原告，亦不可歸責於伊銀行，而屬卷宗保管機關之權責，本院原確定判決斟酌兩造各自提出之證據資料，斟酌全辯論意旨而為認定，實難認有何舉證責任分配失衡之問題。

此外，再審原告於本件再審之訴追加新訴，與法不符，伊銀行不同意該追加。

(二)又關於本件之請求權是否已罹於時效而消滅：⒈本金請求權部分：系爭判決確定證明書作成於67年7月8日，而伊銀行於82年6月25 日聲請強制執行，顯無罹於時效。

⒉利息請求權部分：⑴本件本金請求權既未罹於時效，而利息請求權為依附於主權利之從權利，則依民法第146條規定「主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。

但法律有特別規定者，不在此限」之反面解釋，本件利息請求權亦難謂為已消滅。

⑵又就本件已發生之利息債權，參照最高法院97年度台上字第 477號裁定意旨「已發生之利息並非民法第146條所稱之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算」，伊銀行對再審原告確有已發生之利息債權存在，即得對再審原告強制執行，再審原告請求撤銷強制執行程序，並無理由。

⑶縱令部分利息請求權因已罹於時效而消滅，因伊銀行係於98年12月16日聲請台中地院98年度司執字第 67963號強制執行事件，故伊銀行最遲亦可自93年12月17日起對再審原告為利息之請求本件債權經試算至93年12月16日止之利息分別為2,033,812元、7,580元，合計為 2,041,392元。

⒊違約金債權部分：再審原告計算之違約金數額固無誤，然違約金並非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，自應適用民法第125條所定15年之一般時效，而非民法第126條就定期給付債權所定 5年短期時效，是亦無罹於時效之慮等語，資為抗辯，並答辯聲明求為判決：(一)再審之訴駁回。

(二)再審訴訟費用由再審原告負擔。

三、兩造不爭執之事項上開再審原告主張(一)中之兩造間前案清償保證債務訴訟判決情形、再審被告持該前案確定判決陸續對再審原告聲請強制執行，而分別獲換發上開82、87、92、98年度債權憑證、再審被告以上開98年度債權憑證對再審原告聲請為系爭 103年度司執字第51581號強制執行等節。

四、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院57年台上字第1091號判例、63年台上字第880號判例、101年度台上字第2044號判決、 100年度台再字第48號判決意旨參照）。

經查：(一)再審原告主張以系爭台中地院00年度訴字第000號判決於67年4月29日宣判，佐以其等提出之戶籍謄本、審判紀錄業務注意事項及抽查執行要點之規定等，足以推認系爭判決於67年6月9日左右即告確定；

而再審被告提出之「判決確定證明書」，依一般書記官製作確定證明書之情形，不足以證明系爭判決係於所載之67年7月8日確定；

是再審被告於82年7月5日始聲請系爭強制執行，其請求權確已罹於15年時效；

乃本院原確定判決仍認再審原告無法舉證證明再審被告之請求權已罹於時效、再審被告之請求權時效係於判決確定證明書所載翌日即67年7月9日起算，故再審被告聲請系爭強制執行，其請求權尚未罹於時效，有違民事訴訟法第277條但書及最高法院18年上字第2855號、51年度台上字第101號、69年台上字第771號等判例，而有適用法規顯有錯誤之情形云云。

惟，再審原告此等部分主張，顯係指摘原確定判決取捨證據失當、調查證據欠週，姑不論此情是否屬實，揆諸上開說明，此究非屬民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之情形。

又再審原告主張本件違約金有短期時效之適用，乃本院原確定判決竟認為其請求權時效為15年，有未適用民法第126條規定、司法院24年院字第1227號解釋之違法；

且應由法院於判決理由中將請求權罹於時效部分排除，執行法院並無逕行剔除執行債權已罹於時效部分之權利，乃本院原確定判決未將其等已行使時效抗辯權之利息超過5年部分予以剔除，違反民法第144條第1項規定及最高法院29年上字第1195號判例意旨，而有適用法規顯有錯誤之情形云云。

惟，再審原告此等部分主張，核屬法律上見解歧異，揆諸上開說明，仍非屬民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之情形。

(二)況且，按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，惟債務人就該消滅或妨礙債權人請求事由發生之事實，應負舉證責任（最高法院103年度台上字第2039號判決、103年度台上字第377號裁定意旨參照）。

準此，原確定判決略以：「請求權時效一經完成，債務人即取得拒絕清償債務之抗辯權，故此抗辯權足以發生阻止及消滅債權行使之效力，而得排除債權之實現，係有利於執行債務人，應由被上訴人【按即再審原告，下同】負舉證之責」、「被上訴人迄未舉證證明上訴人【按即再審被告，下同】之系爭債權請求權已於何時確定或已罹於請求權之消滅時效」、「系爭判決【按指67年度訴字第795號判決】係於67年4月29日判決（見原審卷第4頁），至其確定時間為何則因該案卷宗已逾法院之保存期限經銷燬在案而無可考，而卷證之銷燬復屬機關之權責，故不能因年代久遠舉證不易，即逕將舉證責任轉換由他造當事人負擔」、「被上訴人所謂合理之送達時間，究屬推測之詞，未能率予採信」、「不能因被上訴人當時之戶籍地係在台中，即逕依上訴人收受判決之時作為被上訴人受送達之時間，並據以推論本件判決之確定時期應為67年6月9日」、依上訴人所保管之放款整理日誌及證人即第一銀行法務專員○○○到庭證述，「足以證明上訴人係於67年7月5日向法院申請判決確定，同年7月11日取得判決確定證明書，與前開確定證明書記載之日期即67年7月8日並無衝突」、「本件被上訴人既未能舉證上訴人之請求權已罹於消滅時效，上訴人自得隨時對被上訴人行使債權請求權」、「上訴人既於82年6月25日已行使其債權請求權，即未逾前開請求權之時效期間，此外被上訴人又無法舉證推翻確定證明書日期之記載，亦未能提出相當之事證證明系爭判決在67年6月25日以前即告確定在案，故本院認其舉證尚有不足」（參見原確定判決「事實及理由」欄第六點㈠至㈢、第七點），進而認再審原告以再審被告之請求權時效已完成，提起本件債務人異議之訴求為判決再審被告不得持系爭執行名義聲請強制執行並撤銷已為之執行程序，即有未當，應予駁回。

揆諸上開說明，並無何違背舉證責任原則之可言。

是再審原告主張原確定判決有違上開關於舉證責任之規定及判例，即屬適用法規顯有錯誤云云，實屬無據。

(三)再者，再審原告無法舉證證明再審被告之請求權已罹於15年請求權時效，為本件原確定判決所是認（參見原確定判決「事實及理由」欄第八點），而縱利息部分適用民法第126條之5年短期時效，且再審原告就此已為罹於時效之抗辯，然再審被告既至少仍有未經證明已罹於時效之本金債權請求權可得對再審原告主張，自非不得持上開執行名義對再審原告聲請為系爭強制執行程序，再審原告提起本件債務人異議之訴，聲明求為判決：⑴再審被告持有台中地院00司執字第00000號債權憑證之執行名義，不得對再審原告聲請強制執行、⑵台中地院000年度司執字第00000號強制執行程序應予撤銷，即非有理由。

縱若於系爭強制執行程序，執行法院為使再審被告獲有逾越其應得受償範圍利益之執行命令，再審原告亦應係藉由異議以剔除該逾越部分，而非得逕行主張再審被告不得以系爭執行名義對其為系爭強制執行程序。

另者，按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文，即提起債務人異議之訴，須於強制執行程序終結前為之始可，如對業已終結之強制執行程序，殊無再提起異議之訴請求予以排除之餘地。

查再審被告對再審原告所為系爭強制執行程序已終結，為再審原告所自承（參見本院卷第58、90頁），則再審原告提起再審之訴請求再審被告對再審原告所為系爭強制執行程序應予撤銷，實無權利保護必要，至縱若再審被告於系爭已終結之強制執行程序中獲有逾越其應得受償範圍之利益、而再審原告未及於執行程序終結前藉由異議以剔除該逾越部分，亦應係兩造是否另為協商、或另以訴訟尋求解決之範疇，而已非本件再審程序所得審究，均併予敘明。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 金珍華

中 華 民 國 105 年 1 月 4 日